[Jurisprudence] Les durées maximales d'essai, normes impératives de droit international privé

Les conflits de lois nés d'une relation de travail comportant un élément d'extranéité sont réglés, dans le cadre de l'Union européenne, par la Convention de Rome (N° Lexbase : L6798BHA) adoptée le 19 juin 1980 et remplacée depuis le 17 juin 2008 par le Règlement n° 593/2008 du 17 juin 2008 dit "Rome I" (N° Lexbase : L7493IAR). Schématiquement, ces textes donnent la priorité à la loi choisie par les parties sachant que cette loi d'autonomie peut être écartée lorsque la loi qui aurait été appliquée faute de choix des parties comporte des dispositions impératives ou des dispositions plus protectrices du salarié. Si l'identification de ces dispositions impératives est parfois délicate, la difficulté s'accroît lorsque le texte impératif invoqué est une convention internationale telle que la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail. C'est à cette problématique qu'était confrontée la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 26 mars 2013. La Haute juridiction articule les dispositions de la Convention de Rome et de la Convention n° 158 de l'OIT pour appliquer les règles relatives à la durée maximale de l'essai aux relations de travail comportant un élément d'extranéité et soumises à une loi étrangère (I) ce qui, de différents points de vue, constitue une interprétation audacieuse (II).

Résumé Les dispositions de l'article 2 de la Convention n° 158 de l'OIT constituent des dispositions impératives au sens des articles 3 et 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980. Est déraisonnable, au regard des exigences de la Convention n° 158 de l'OIT, une période d'essai dont la durée, renouvellement inclus, atteint un an.

I - La durée de la période d'essai des contrats de travail internationaux

• Durée maximale de la période d'essai en droit français

La durée de la période d'essai est encadrée en droit français par plusieurs types de normes dont la prépondérance a varié avec le temps.

Longtemps, les conventions collectives de travail et la jurisprudence ont seules limité la durée des périodes d'essai (1). Les premières fixaient des durées maximales (2) auxquelles les contrats de travail ne pouvaient déroger qu'à la condition de prévoir des durées plus favorables au salarié donc plus courtes (3). La seconde invoquait parfois le concept de durée raisonnable d'essai, sans véritable soutien textuel, afin de limiter des périodes d'essai trop longues et dont on pouvait penser qu'elles constituaient un évincement frauduleux du droit du licenciement (4).

A la suite de l'adoption de l'ANI du 11 janvier 2008 et de la loi de modernisation du marché du travail qui l'a suivi (5), des durées maximales d'essai applicables de manière générale ont été introduites dans le Code du travail. Renouvellement compris, la durée de la période d'essai ne peut plus dépasser quatre mois pour un ouvrier ou un employé, six mois pour un technicien ou un agent de maîtrise, huit mois pour un cadre (6). Très clairement, l'article L. 1221-22 du Code du travail (N° Lexbase : L9030IAP) dispose que ces durées d'essai ont un caractère impératif : l'essai peut toujours comporter une durée plus courte mais ne peut excéder ces durées impératives (7).

Dernière étape de l'évolution, la Chambre sociale de la Cour de cassation a introduit, dans des affaires portant sur des faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi du 25 juin 2008 ou relevant de l'exception prévue à l'article L. 1221-22, 1° du Code du travail, une limitation supplémentaire tirée, comme autrefois, du caractère déraisonnable de certaines durées d'essai. La Chambre sociale s'appuie désormais sur un fondement textuel puisqu'elle a donné plein effet à la Convention n° 158 de l'OIT qui impose que la période d'essai, dérogeant au droit du licenciement, soit enserrée dans un délai raisonnable (8). Ainsi a-t-il été jugé à plusieurs reprises qu'un délai d'un an était déraisonnable (9) et même que, dans certains cas, une durée de six mois pouvait également ne pas respecter les prescriptions de la convention internationale (10).

Ces dispositions internationales spécifiques à la durée d'essai imposées par le juge français doivent-elles s'appliquer à une relation de travail comportant un élément d'extranéité et soumis à une loi étrangère ?

• Contrat de travail international : conflit de lois

Lorsqu'une relation de travail comporte un élément d'extranéité, le juge prud'homal peut être amené à se demander quelle loi sera applicable à la relation. Dans le cadre de l'Union européenne, cette question est réglée depuis le 19 juin 1980 par la Convention de Rome aujourd'hui intégrée au droit dérivé par le Règlement communautaire de substitution n° 593/2008 du 17 juin 2008, dit Règlement "Rome I" (11).

En principe, c'est la loi d'autonomie qui doit être appliquée, c'est-à-dire la loi choisie expressément ou tacitement par les parties (Convention de Rome, art. 3 § 1 ; Règlement "Rome I", art. 3 § 1). A défaut de choix exprès ou tacite, le juge détermine la loi applicable en recherchant la législation avec laquelle le contrat présente les liens les plus étroits sachant que, pour la relation de travail, l'article 6 de la Convention de Rome précise qu'il s'agit alors de "la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays" (12).

D'apparence simple, cette règle de conflit est cependant obscurcie par l'exigence de protection des salariés et de préservation des lois impératives qui seraient applicables si aucun choix n'avait été effectué par les parties (13). Ces lois impératives peuvent toujours être invoquées devant la juridiction saisie puisque l'article 6 § 1 de la Convention de Rome, repris presque à l'identique par l'article 8 § 1 du Règlement "Rome I", dispose que "dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article".

Si la détermination de la loi applicable faute de choix ne paraît pas présenter de trop grandes difficultés, il en va probablement autrement de l'identification des lois impératives visées par les textes internationaux. La Convention et le Règlement disposent l'un comme l'autre qu'il s'agit des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord ou par contrat, ce qui semble recouvrir l'ensemble des règles d'ordre public de la législation en cause (14).

Il s'agira, bien évidemment, de l'ensemble des règles d'ordre public absolu pour lesquelles aucune dérogation n'est envisageable (15). A cela s'ajoute les dispositions dont l'objet est d'assurer une protection minimale des salariés comme, par exemple, la réglementation des congés payés (16) ou des heures supplémentaires (17).

Quant aux sources de ces lois impératives, il convient ici de ne pas retenir une conception formelle mais matérielle de la loi. Peuvent être considérées comme des "lois" impératives les textes législatifs mais aussi les règlements et des conventions collectives de travail (18) au contraire des usages qui semblent exclus de cette qualification (19). Peut-on considérer que les dispositions issues de textes internationaux ou européens constituent, dans les Etats membres, des lois impératives qui doivent donc primer la loi d'autonomie ? Si la question est très discutée s'agissant des règles issues du droit de l'Union, qu'il s'agisse des traités ou du droit dérivé directement applicable (20), elle semble inédite s'agissant des conventions internationales et, spécialement, des conventions de l'Organisation internationale du travail.

• L'espèce

Un salarié avait été engagé par une société irlandaise par contrat à durée déterminée d'une durée de trois ans comportant une période d'essai de six mois renouvelable une fois dans la limite de douze mois. Alors que l'intégralité de la relation devait être exécutée en France, le contrat de travail, rédigé en langue anglaise, était soumis à la législation irlandaise. Près de neuf mois après le début de la relation contractuelle, l'employeur rompait la période d'essai.

Le salarié saisit les juridictions françaises de diverses demandes parmi lesquelles il réclamait la requalification de la relation en contrat de travail à durée indéterminée et contestait la rupture du contrat de travail. La cour d'appel fit droit à sa demande de requalification mais rejeta l'ensemble des autres demandes (21).

Le salarié forma un pourvoi en cassation, un seul de ses moyens étant retenu par la Chambre sociale qui casse l'arrêt d'appel au visa des articles 3 et 6 de la Convention de Rome, applicables aux faits de l'espèce, des "principes posés par la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail" et de la dérogation prévue par l'article 2 § 2b qui permet d'exclure le droit du licenciement dans les Etats membres durant une période d'essai à condition que celle-ci comporte une durée raisonnable. La Chambre sociale juge que "pendant l'intégralité de la durée de la relation contractuelle, le contrat de travail avait été exécuté en France" et "que les dispositions de l'article 2 de la Convention n° 158 de l'OIT constituent des dispositions impératives et qu'est déraisonnable, au regard des exigences de ce texte, une période d'essai dont la durée, renouvellement inclus, atteint un an" si bien que la cour d'appel avait violé les textes visés.

II - L'application audacieuse des dispositions de la Convention n° 158 de l'OIT aux contrats de travail internationaux

• Intégration de la Convention n° 158 de l'OIT dans le champ des lois impératives

La solution apportée par la Chambre sociale est relativement innovante même si elle n'est pas tout à fait surprenante.

Innovante car c'est à notre connaissance la première fois qu'une convention internationale est qualifiée de loi impérative au sens de la Convention de Rome. Cette prise de position peut aisément être justifiée.

D'abord parce les conventions internationales s'intègrent, par l'effet de l'article 55 de la Constitution (N° Lexbase : L1320A9Q), à l'ordre interne français si bien que la Convention n° 158 de l'OIT peut être pleinement considérée comme un texte applicable en France. A cela s'ajoute, d'ailleurs, que la Chambre sociale de la Cour de cassation semble accepter, depuis 2006, l'entière applicabilité directe de cette convention en droit interne (22).

Ensuite parce que les "principes" de la Convention n° 158 de l'OIT répondent aux caractéristiques des lois impératives. Leur caractère d'ordre public ne fait aucun doute puisqu'il a déjà été jugé que les contrats -des accords collectifs plus précisément- ne pouvaient déroger au caractère raisonnable imposé à la durée de la période d'essai. Mieux, on peut penser que le législateur est lui-même tenu de ces dispositions auxquelles il ne saurait plus aujourd'hui déroger (23).

• Les effets internationaux de la rétroactivité de la jurisprudence française

Logique donc, cette qualification pose cependant un problème d'un point de vue chronologique.

En effet, jusqu'à présent, la Convention n° 158 de l'OIT n'était pas explicitement considérée comme relevant des lois impératives applicables en France au-delà de la loi d'autonomie choisie par les parties. Au moment des faits, l'employeur irlandais ne pouvait donc suspecter son application (24).

Le problème posé par la rétroactivité des revirements de jurisprudence et, plus globalement, des règles prétoriennes elles-mêmes, peut donc désormais, par l'effet de la Convention de Rome, déborder nos frontières. La remarque est d'autant plus significative que l'Irlande n'a pas ratifié la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail. En combinant la Convention de Rome et la Convention n° 158 de l'OIT, la Chambre sociale de la Cour de cassation réussit le tour de force d'imposer à une entreprise irlandaise d'appliquer un engagement international auquel son Etat n'est pas partie !

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(1) Deux sources subsidiaires intervenaient parfois : des lois spéciales pour certaines professions (VRP, C. trav., art. L. 7313-5 N° Lexbase : L3436H97) ou pour certains contrats de travail (contrats à durée déterminée, C. trav. art. L. 1242-10, N° Lexbase : L1442H9B) ; contrats de mission (C. trav., art. L. 1251-14 N° Lexbase : L1544H93) ; des usages professionnels aujourd'hui en voie de désuétude (Cass. soc., 21 décembre 1977, n° 76-40.685, publié N° Lexbase : A3285AGR ; Cass. soc., 30 avril 1987, n° 83-45.336, publié N° Lexbase : A7342AA8).
(2) P. Pochet, Période d'essai, convention collective et contrat de travail à durée indéterminée, D., 1994, p. 77.
(3) La règle de conflit est toujours présente dans le Code du travail, v. C. trav., art. L. 2254-1 (N° Lexbase : L2417H9E).
(4) Etait déraisonnable une période d'essai de trois mois imposée à un livreur (Cass. soc., 9 juin 1988, n° 85-43.146, publié N° Lexbase : A3892AGA). Au contraire, la durée de deux mois d'essai imposée à un directeur a pu être jugée comme étant raisonnable (Cass. soc., 31 mai 2000, n° 98-42.939, inédit N° Lexbase : A8759C7K).
(5) Accord sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008, v. nos obs., Commentaire des articles 4, 5 et 6 de l'accord sur la modernisation du marché du travail : période d'essai, accès à certains droits et développement des compétences des salariés, Lexbase Hebdo n° 289 du 24 janvier 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N8239BDI) et loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail (N° Lexbase : L4999H7B) et v. les obs. de G. Auzero, Article 2 de la loi portant modernisation du marché du travail : les nouvelles périodes d'essai, Lexbase Hebdo n° 312 du 10 juillet 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N5224BGL).
(6) C. trav., art. L. 1221-21 (N° Lexbase : L8446IA3).
(7) L'article L. 1221-22, 1° du Code du travail maintient tout de même la possibilité de durées maximales plus longues si celles-ci ont été établies par un accord collectif de branche conclu antérieurement à l'adoption de la loi du 25 juin 2008.
(8) Selon toute vraisemblance, l'utilisation de cette convention internationale pour limiter les durées d'essai devrait se faire de plus en plus rare, v. notre étude, Le déclin de la finalité de la période d'essai, Dr. soc., 2012, p. 788.
(9) Cass. soc., 4 juin 2009, n° 08-41.359, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6421EHB) ; v. nos obs., Un an d'essai, une durée déraisonnable, Lexbase Hebdo n° 355 du 18 juin 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N6555BKY) ; JCP éd. S, 2009, p. 1335, note J. Mouly ; Dr. ouvr., 2009, p. 607, obs. N. Bizot. Cass. soc., 11 janvier 2012, n° 10-17.945, FS-P+B+R (N° Lexbase : A5267IAC), Dr. soc., 2012, p. 321, obs. J. Mouly ; RDT, 2012, p. 150 et nos obs..
(10) Cass. soc., 10 mai 2012, n° 10-28.512, FS-P+B (N° Lexbase : A1206ILA), v. nos obs., Durée de l'essai : une règle générale, des applications particulières, Lexbase Hebdo n° 486 du 24 mai 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N2067BTQ).
(11) Ce règlement n'est applicable qu'aux contrats conclus après le 17 décembre 2009.
(12) Cass. soc., 18 mai 1999, n° 97-40.531, publié (N° Lexbase : A3171AUY) ; Cass. soc., 9 octobre 2001, n° 00-41.452, FS-P (N° Lexbase : A2057AW4).
(13) Pour une illustration, v. Cass. soc., 19 juin 2002, n° 00-45.471, inédit (N° Lexbase : A0455CX7).
(14) Convention de Rome, art. 3 § 3 ; Règlement "Rome I", art. 3 § 3.
(15) Par ex., les règles relatives aux accidents du travail (Cass. ch. réun., 26 mai 1921 ; S., 1923, p. 33, note Sachet) ou aux institutions représentatives du personnel (Cass. soc., 14 janvier 2004, n° 02-60.119, publié, N° Lexbase : A7903DAX).
(16) CA Paris, 8 décembre 1989, RJS, 1990, n° 7.
(17) Cass. soc., 14 avril 1988, n° 85-45.574, publié (N° Lexbase : A7633AAX).
(18) CA Paris, 22ème ch., 5 janvier 1989 ; v. P. Rodière, Loi applicable à un contrat de travail conclu entre un employeur américain et un cadre embauché aux Etats-Unis puis détaché en France, Rev. crit. DIP, 1990, p. 701.
(19) Cass. soc., 12 novembre 2002, n° 99-45.821, inédit (N° Lexbase : A7088A3W).
(20) V. M. Wilderspin, X. Lewis, Les relations entre le droit communautaire et les règles de conflits de lois des Etats membres, Rev. crit. DIP, 2002, p. 1.
(21) On remarquera, au passage, que les durées maximales des contrats à durée déterminée du droit français relèvent donc, pour les juges d'appel, des dispositions impératives au sens de la Convention de Rome.
(22) P. Lokiec, L'applicabilité directe de la Convention OIT n° 158, RDT, 2006, p. 273.
(23) Le déclin des finalités de la période d'essai, préc..
(24) La rupture étant intervenue en 2006, seules les limitations conventionnelles des durées d'essai auraient éventuellement pu être anticipées.

Décision Cass. soc., 26 mars 2013, n° 11-25.580, FS-P+B, sur le premier moyen (N° Lexbase : A2812KBR) Cassation partielle, CA Paris, Pôle 6, 2ème ch., 18 novembre 2010, n° 09/03843 (N° Lexbase : A7726GKD) Textes visés : Convention de Rome, art. 3 et art. 6 (N° Lexbase : L6798BHA) ; Convention n° 158 de l'OIT sur le licenciement, art. 2 § 2 b (N° Lexbase : L0963AII) Mots-clés : contrat de travail international, période d'essai, durée raisonnable, Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail Liens base : (N° Lexbase : E5177EXZ) ; (N° Lexbase : E8899ESE)

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