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par Pauline Le More, avocate au barreau de Paris, Cabinet LeMore Avocat
le 14 Mars 2013
La vente internationale de marchandises, aussi fréquente et en croissance soit-elle, donne lieu à de complexes mises en oeuvre de régimes juridiques, pour peu que les parties n'aient pas convenu du cadre juridique de leurs relations. En pratique, le cas peut être fréquent en matière de ventes successives.
En l'espèce, une société suisse Codefine fabrique des sacs, achetés par la société Solodem à la suite d'une commande des Etablissements Pierre Bernard (ci-après EPB), situés en France. Les produits sont livrés à EPB le 24 septembre 2004. EPB a connaissance, le 27 juin 2005, de graves défectuosités des sacs en raison de l'absence de stabilisation anti UV. En avril 2006, elle assigne en référé tant le fabricant que le revendeur en indemnisation de son préjudice. En octobre 2007, elle assigne, cette fois au fond, les deux sociétés sur le fondement de l'expertise judiciaire, ordonnée par le juge des référés, en réparation des préjudices subis.
Par jugement de première instance du 5 décembre 2008, faisant application de la Convention de Vienne du 11 avril 1980, sur la vente internationale de marchandises (N° Lexbase : L6800BHC), le tribunal de commerce a retenu la responsabilité exclusive de la société Codefine et l'a condamnée au paiement de la somme de 27 800 euros à EPB en réparation de son préjudice matériel, de celle de 6 500 euros en réparation de son préjudice immatériel et de celle de 2 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6906H7W).
Par arrêt du 12 janvier 2010, (CA Lyon, 3ème ch., 12 janvier 2010, n° 08/08864 N° Lexbase : A1918EUL), la cour d'appel de Lyon, faisant application de la loi suisse, désignée par la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels du 15 juin 1955, a déclaré prescrite l'action en garantie intentée par l'acheteur final EPB à l'égard du fabricant suisse pour les défauts des sacs. En effet, l'article 246 du Code des obligations suisses prévoit que toute action en garantie pour les défauts de la chose se prescrit par un an dès la livraison de la chose faite à l'acheteur, quand bien même de dernier n'aurait découvert les défauts qu'ultérieurement. De l'avis de la cour, "ce texte n'est pas contraire à l'ordre public français, ce d'autant qu'en l'espèce, la société EPB a eu connaissance des défauts affectant les sacs dès le 27 juin 2005 et qu'elle pouvait agir dans le délai d'un an de la livraison [ayant eu lieu le 24 septembre 2004]".En revanche, le revendeur français, Solodem, est condamné à payer à son client EPB la somme de 33 248,80 euros à titre de dommages-intérêts et à celle de 6 500 euros au titre du préjudice immatériel, quand bien même elle ne serait pas à l'origine de la défectuosité des marchandises livrées. S'agissant, enfin, de l'appel en cause et en garantie formé par le revendeur Solodem à l'encontre du fabricant suisse, l'affaire est renvoyée à la mise en état en l'absence d'invocation de fondement juridique à cette action.
Le revendeur français semble alors s'être prévalu de l'application des articles 35 -conformité des marchandises- et 36 -responsabilité du vendeur- de la convention de Vienne du 11 avril 1980, sur les contrats de vente internationale de marchandises. Cependant, la question du délai, dans lequel l'acheteur doit agir en justice, n'est pas réglée par la Convention de Vienne. En effet, le délai de deux ans de l'article 39 prévu par cette Convention est un délai de dénonciation du défaut de conformité, et non un délai de prescription, qui court à compter de la remise effective des marchandises au vendeur (cf. par exemple, Cass. com., 27 novembre 2012, n° 11-14.588, F-D N° Lexbase : A8650IXN ; Cass. com., 3 février 2009, n° 07-21.827, F-D N° Lexbase : A9533EC3, Cont. conc. consom., n° 4, avril 2009, comm. 96). Ainsi, dans l'arrêt du 22 juin 2010, objet du pourvoi, la cour d'appel fait encore une fois application de la loi suisse, désignée par la Convention de La Haye en tant que loi de résidence habituelle du vendeur lors de la réception de la commande, pour déterminer la recevabilité de l'action et de son éventuelle prescription. Pour la cour d'appel, l'action d'appel en garantie formée par Solodem contre Codefine est également prescrite.
Dans le pourvoi, la société Solodem fait habilement valoir l'absence de motivation de l'arrêt du 22 juin 2010 quant à la possible contrariété du délai de prescription suisse au regard de la conception française de l'ordre public international. En effet, ce délai annal commence à courir dès la date de livraison des marchandises. Or, en droit français, le délai de droit commun de la prescription entre commerçants était de dix ans, ramené à cinq ans par la réforme de 2008 (C. com., art. L. 110-4 N° Lexbase : L7242IAH, modifié par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 N° Lexbase : L9102H3I). La prescription spéciale de l'action rédhibitoire est certes plus courte (deux ans), mais elle ne commence à courir qu' "à compter de la découverte du vice" (C. civ., art. 1648 N° Lexbase : L9212IDK). S'agissant de la Convention de New York du 14 juin 1974, sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises, le délai de prescription est fixé à 4 ans par son article 8. Pour autant, la spécificité de la loi suisse au regard des solutions françaises constituent-elles au regard du droit français une contrariété à l'ordre public international ?
La question, à laquelle sera confrontée la cour de renvoi si elle est saisie, est délicate.
La jurisprudence en matière de dommages et intérêts punitifs est susceptible de donner des éléments de réponse. En effet, s'agissant également d'une vente internationale de marchandises, dans un arrêt du 1er décembre 2010, la Cour de cassation a précisé que "le principe d'une condamnation à des dommages et intérêts punitifs n'est pas, en soi, contraire à l'ordre public", sous réserve du respect de sa proportionnalité avec le préjudice subi et les manquements aux obligations essentielles du débiteur (Cass. civ. 1, 1er décembre 2010, n° 09-13.303, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A4103GMW, JDI 3, juillet 2011, 11, comm. O. Boskovic ; J. Sagot-Duvauroux, Le sort des dommages-intérêts punitifs devant le juge français, Lexbase Hebdo n° 425 du 27 janvier 2011 - édition privée N° Lexbase : N1682BRQ). En l'espèce, la décision du juge californien, dont il était demandé l'exequatur en France, avait condamné la société française Fountaine à réparer le préjudice de ses acheteurs américains à hauteur de 1 391 650 dollars pour la remise en état du bateau acheté, de 402 084 dollars pour le remboursement des frais d'avocats (américains !) et de 1 460 000 dollars au titre des dommages punitifs, tandis que le prix de la marchandise vendu initialement s'élevait à 826 000 dollars.
Ce n'est donc pas tant les différences entre régimes juridiques nationaux qui sont déterminantes, mais bien plutôt leur proportionnalité et incidences concrètes eu égard aux justiciables français. Le fait que le revendeur français soit privé à l'égard du fabricant suisse de toute demande en réparation au moment où il a connaissance des vices cachés et alors que son client dispose, lui , d'un recours à son égard, est-il susceptible de contrarier l'ordre public international ? Rien n'est moins sûr, et ce d'autant que le revendeur français, à l'instar de son client, semble lui aussi avoir "eu connaissance des défauts affectant les sacs dès le 27 juin 2005 et [...] pouvait agir dans le délai d'un an de la livraison [ayant eu lieu le 24 septembre 2004]".
Affaire à suivre donc !
L'article L. 462-1, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L9004IP8) permet aux organisations professionnelles et syndicales de solliciter auprès de l'Autorité de la concurrente un avis "sur toute question de concurrence". Certes, l'activité consultative de l'Autorité s'est intensifiée ces dernières années, aidée en cela par la loi de modernisation de l'économie instaurant une faculté d'auto-saisine (loi n° 2008-776 du 4 août 2008 N° Lexbase : L7358IAR, cf. P. Spillaert, Les avis de l'Autorité de la concurrence, Concurrences, n° 3, 2010, p. 58 et s). Force est cependant de constater que les avis sollicités par les organisations professionnelles restent minoritaires au regard des avis rendus dans le cadre des procédures de consultation dites "obligatoires" prévues aux articles L. 410-2 (N° Lexbase : L8588IBP recours à la réglementation des prix), L. 462-2 (N° Lexbase : L6625AI9 adoption d'un texte ayant des incidences en matière concurrentielle) du Code de commerce et de l'homologation par décret d'accords dérogatoires. Aux côtés des avis rendus à la demande des autorités sectorielles et parmi les procédures de consultations dites "facultatives" (C. com., art. L. 462-1, L. 461-5 N° Lexbase : L8394IBI et L. 462-5 N° Lexbase : L4970IUM), dont l'avis MVNO fait partie, les avis sollicités par les organisations professionnelles restent également moins nombreux (cf. P. Spillaert, Quelques considérations sur l'activité consultative de l'Autorité de la concurrence, Cont. conc. consom., n° 6, juin 2011, dossier 6). Cette faculté de saisine est pourtant un instrument d'autant plus pertinent que ces mêmes organisations professionnelles font parfois l'objet de sanctions pécuniaires non négligeables, comme l'illustre la récente décision n° 13-D-06 du 28 février 2013, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le marché de la télétransmission de données fiscales et comptables sous format EDI à l'administration fiscale (N° Lexbase : X2157AMT). Malgré les engagements souscrits, le Conseil supérieur de l'ordre des experts comptables et l'association dite "Expert comptable média association" se sont vus infliger des amendes s'élevant à respectivement 77 220 euros et 1 170 000 euros pour des pratiques d'abus de position dominante. Dans le cadre d'actions privées, les avis peuvent contribuer à aider une entreprise à délimiter le marché pertinent (cf. par ex., Cons. conc., avis n° 05-A-20, 9 novembre 2005, relatif à une demande présentée par le tribunal de grande instance de Paris concernant un litige opposant la société Luk Lamellen à la société Valeo N° Lexbase : X6199ADX), voire à appréhender la position dominante de l'adversaire et son potentiel abus (cf. par ex., T. com. Paris, 31 janvier 2012, n° 2009061231 N° Lexbase : A5958ER4). Pour autant, l'Autorité de la concurrence ne peut, dans le cadre de ses fonctions consultatives, se prononcer sur la qualification juridique de telle ou telle pratique d'une entreprise au regard des dispositions françaises ou communautaires de la concurrence, qu'il s'agisse d'ententes, d'abus de position dominante, de dépendance économique ou de prix abusivement bas. L'avis n'en revêt pas moins un caractère utile, en particulier dans le cadre de secteurs économiques fortement règlementés et/ou subissant un déficit de concurrence. Tel est le cas du secteur de la téléphonie mobile.
L'avis MVNO (Mobile Virtual Network Operators) a été sollicité par l'association Alternative Mobile représentant les opérateurs virtuels. Ces derniers ne possèdent pas leur propre réseau de téléphonie mobile. Ils offrent néanmoins des services de téléphonie mobile destinés au marché de détail en achetant les prestations nécessaires à l'un des opérateurs de réseau, tels que Bouygues Telecom, SFR, France Télécom/Orange et plus récemment Free Mobile qui disposent, eux, d'une licence les autorisant à utiliser des bandes de fréquences.
Cet avis s'inscrit dans la droite ligne d'un précédent avis n° 08-A-16 du 30 juillet 2008 du Conseil de la concurrence, relatif à la situation des MVNO sur le marché de la téléphonie mobile (N° Lexbase : X3920AEW), dans lequel il était déjà préconisé le renforcement de la concurrence sur le marché de gros de l'hébergement et le déverrouillage des contraintes contractuelles pesant sur les opérateurs mobiles virtuels. Malgré ces recommandations et leur croissance -relative-, entre 2008 et 2012, en termes de parts de marché (5 à 13 % du parc mobile grand public), la place incombant aux MVNO n'a pas toujours été aux centres des débats juridiques ayant trait, notamment, aux relations commerciales entre opérateurs de téléphonie mobile et fournisseurs de terminaux (cf. par ex., Cass. com., 16 février 2010, n° 09-11.968, FS-D N° Lexbase : A9275ERX, nos obs., iPhone et exclusivité : derniers rebondissements judiciaires, RDAI, 4/2010, p. 395 ; M. Depincé, La question de l'exclusivité obtenue par Orange pour la vente de l'iPhone reste en suspens, Lexbase Hebdo n° 386 du 11 mars 2010 - édition privée N° Lexbase : N4835BNE)
L'analyse est toutefois renouvelée à l'occasion de nouveaux bouleversements liés à l'arrivée sur le marché de Free Mobile et au lancement de la 4G. Or, contrairement à ce que l'arrivée d'un quatrième opérateur de réseau pouvait laisser présager, la baisse des prix, qu'a entrainée Free Mobile, ne bénéficie pas aux MVNO. Ceux-ci ne semblent pas en mesure de proposer à leur tour les offres low cost que les quatre opérateurs de réseaux ont peu à peu proposées sur le marché de détail.
De la même manière, certaines conditions techniques propres aux caractéristiques des contrats liant les MVNO à leurs opérateurs hôtes ne rendent pas possible jusqu'à présent la mise sur le marché d'offres de services haut de gamme utilisant la 4G, à l'instar des opérateurs hôtes.
Face à ces risques de marginalisation des MVNO sur le marché de la téléphonie mobile français, l'Autorité exhorte les opérateurs de réseaux à se conformer aux engagements pris devant l'ARCEP et s'inscrivant dans les préconisations de l'avis de 2008 de l'Autorité de concurrence afin qu'aucune "barrière technique ou tarifaire [ne soit] artificiellement érigée par les opérateurs de réseau au risque de désavantager les MVNO dans la dynamique de la concurrence". Une attention particulière est portée au respect chronologique de ces engagements. L'absence de restriction à la liberté commerciale de leurs MVNO, l'accueil des full MVNO sur leur réseau et l'accueil favorable à toute demande d'accès à des tarifs raisonnables doivent s'appliquer avant (nous soulignons) le lancement des premières offres commerciales 4G.
De quels instruments juridiques les MVNO disposent-ils pour contraindre leurs opérateurs hôtes, qui sont par ailleurs leurs partenaires commerciaux incontournables, à se conformer dans le temps à ces préconisations ? Or, la réponse judiciaire, même dans les procédures d'urgence que constituent la sollicitation de mesures conservatoires devant l'Autorité de concurrence ou le référé devant le juge commercial, est en décalage avec le temps économique de marchés aussi rapidement évolutifs. Dans ces rapports de force, on mesure à la fois l'importance et la relative impuissance des autorités sectorielles à apporter des réponses satisfaisantes en temps réel.
Le contentieux Google devant l'Autorité de la concurrence ne cesse de se renouveler en droit de la concurrence depuis les procédures intentées par Navx, opérateur actif à l'époque dans l'offre sur internet de dispositifs de contournement des contrôles routiers. Après avoir sollicité avec succès le rétablissement de son compte AdWords dans le cadre de mesures conservatoires (Aut. conc., décision n° 10-MC-01, 30 juin 2010, relative à la demande de mesures conservatoires présentée par la société Navx N° Lexbase : X7365AGU), l'Autorité de concurrence imposait un certain nombres d'engagements à Google dans le fonctionnement de son service de référencement payant sur internet (appelé entre autres AdWords) relatif aux dispositifs de contournement des contrôles routiers en France, et ce pour promouvoir transparence et prévisibilité pour les annonceurs de ce service (Aut. conc., décision n° 10-D-30, 28 octobre 2010, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la publicité sur Internet N° Lexbase : X3971AHK). Dans le même temps, Google s'engageait "volontairement" à appliquer ces mêmes améliorations et principes à l'ensemble de ses politiques de contenus AdWords au-delà du secteur des bases de données radars. Quelques semaines plus tard, l'Autorité de la concurrence rendait son avis sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne (Aut. conc., avis n° 10-A-29, 14 décembre 2010 N° Lexbase : X9116AH4).
Sans doute ces développements laissaient espérer à E-Kanopi une issue heureuse à sa plainte du 10 juin 2010 auprès de l'Autorité de la concurrence contre Google du fait de la rupture brutale de ses contrats AdSense et AdWords, de la discrimination et des abus d'éviction, dont elle ferait l'objet et du non-respect, enfin, par Google des engagements pris dans le cadre de la décision du 28 octobre 2010 (T. com. Paris, 3 août 2010, aff. n° 2010051258 N° Lexbase : A2335I9D).
La plainte est rejetée, faute pour la plaignante de s'être appuyée sur des éléments suffisamment probants pour caractériser une violation des règles de concurrence nationales.
L'Autorité se réfère en particulier aux actions privées, intentées par E-Kanopi, pour conférer à la résiliation des contrats AdWords et AdSense l'absence de tout caractère anticoncurrentiel. Si dans le cadre d'une ordonnance de référé du tribunal de commerce du 3 août 2010, E-Kanopi a bien obtenu le rétablissement temporaire de ses comptes, ceux-ci étaient résiliés après que le tribunal de commerce, par jugement au fond du 23 mai 2011, eut constaté la réalité des manquements commis par E-Kanopi (T. com. Paris, 23 mai 2011, aff. n° 2010073374 N° Lexbase : A2336I9E). C'est le modèle d'acquisition de clients qui est principalement mis en cause par Google pour justifier l'arrêt des comptes de son ancien partenaire. En imposant le téléchargement de logiciels sur ses sites thématiques, vers lesquels les internautes sont attirés par les annonces AdWords, E-Kanopi altérait l'expérience de l'internaute dans ses recherches sur internet et contrevenait par là même aux règles contractuelles édictées par Google pour ses services.
Pour autant, la présente décision laisse un arrière-goût d'inachevé. En effet, s'agissant des engagements souscrits par Google pour promouvoir transparence et prévisibilité de sa politique de publicité payante sur internet, un double langage de l'acteur dominant est mis en lumière à l'occasion de cette affaire. Tandis qu'elle souligne la portée limitée de ses engagements devant le juge civil dans le cadre de la procédure d'appel en cours devant la dixième chambre du Pôle 5 de la cour d'appel de Paris, Google réaffirme sa volonté "d'appliquer totalement" les engagements souscrits en séance devant l'Autorité. Après en avoir pris bonne note, l'Autorité met en garde en soulignant sa vigilance quant à leur respect (points 84 à 86). Ce n'est pas pour autant à une décision d'engagements, mais bien plutôt à une décision de rejet qu'E-Kanopi a abouti. Le contrôle du respect des engagements souscrits devant l'Autorité de la concurrence semble difficile à mettre en oeuvre en pratique. Le prochain épisode se situera donc plutôt sur le terrain de l'action privée, en ce qui concerne cette affaire du moins.
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