Réf. : Loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012, de finances pour 2013, art. 11 (N° Lexbase : L7971IUR)
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par Olivier Ramond, Professeur des universités et avocat à la cour
le 14 Mars 2013
Les plans d'options sur actions, plus communément appelés "plans de stock-options", sont des instruments de rémunération des cadres dirigeants bien connus des médias et du grand public. Introduits en droit interne par la loi n° 70-1322 du 31 décembre 1970 (N° Lexbase : L6033HCG), venue compléter la loi sur les sociétés commerciales du 24 juillet 1966 (N° Lexbase : L6202AGS), ces plans de rémunération, savant panachage entre intéressement et participation au capital, s'affichaient à l'origine comme un mécanisme efficace de gouvernement d'entreprise. En effet, ils permettent (du moins, en théorie) de faire converger l'intérêt des actionnaires d'une société avec celui de ses dirigeants, en octroyant à ces derniers un droit d'acheter des actions de ladite société à un cours pré-déterminé, appelé prix d'exercice (en anglais, strike), à une date ou pendant une période donnée, dite période d'exercice. Par ce simple mécanisme de souscription préférentielle, les dirigeants se voient incités à améliorer les performances de l'entreprise et, par ce biais, son cours de bourse, afin de faire eux-mêmes des plus-values intéressantes lors de la revente ultérieure de ces actions achetées au prix d'exercice.
Incarnant, au plan national, la fidèle retranscription des stock-options plans anglo-saxons, ces instruments de rémunération ont bénéficié d'un régime fiscal bienveillant jusqu'en 1995.
A - Les principes de base du régime fiscal
Le régime fiscal originel, assez simple de fonctionnement, s'organisait autour de trois étapes ou moments décisifs du plan et deux régimes d'imposition (impôt sur le revenu et régime de faveur des plus-values mobilières) :
1 - la date d'attribution. Il s'agit du jour au cours duquel la société attribue au bénéficiaire -mandataire social, cadre dirigeant ou simple salarié-, le droit (mais non l'obligation) de se porter acquéreur, pendant la période d'exercice, d'un certain nombre de titres de ladite société à un prix d'exercice. Rappelons que ce prix est fixé contractuellement à l'avance par l'assemblée générale extraordinaire et ne peut être modifié pendant la durée du plan, sauf cas exceptionnel (2). Dans le cas où le prix d'exercice serait inférieur au cours du jour de la société, on parlera de "rabais ou gain de rabais" accordé aux optionnaires, ita est les bénéficiaires du plan de stock-options (3). En prenant un exemple illustratif basé sur une action cotée à 100 euros le jour de l'attribution du plan, et en supposant que le prix d'exercice est de 95 euros, on peut en déduire que le rabais accordé aux optionnaires est de 5 euros (4).
2 - La date de levée de l'option. Dans le cas où le bénéficiaire choisit d'exercer son droit contractuel d'acquisition de l'action, c'est-à-dire de "lever l'option", il dégagera potentiellement une plus-value dite "plus-value d'acquisition", égale à la différence entre la valeur du titre au jour de la levée (le cours de bourse s'il est question d'une société cotée), et le prix d'exercice. Cette transaction se traduit, au niveau de l'optionnaire, par une sortie de fonds : il doit payer à la société les actions au prix d'exercice tel qu'arrêté par le plan de stock-options. En poursuivant l'exemple précédent, et en émettant l'hypothèse que le titre sous-jacent à la stock-option est valorisé à 115 euros à la date de levée de l'option, la plus-value d'acquisition est, dans ce cas, égale à 15 euros (= 115 - 100) (5).
3 - La date de cession. Il s'agit du jour au cours duquel l'optionnaire décide de revendre ses actions obtenues préalablement par le biais du plan de stock-options. Il pourra, ainsi, non seulement concrétiser sa "plus-value d'acquisition", en partie (6) ou en totalité, mais également dégager une plus-value additionnelle, qualifiée de "plus-value de cession". Ainsi, en supposant que le cours de la société est désormais de 122 euros, la plus-value de cession s'élèvera, dans notre exemple numérique, à 7 euros (= 122 - 115). Cette troisième étape est cruciale puisqu'elle déclenche le fait générateur de l'impôt pour l'ensemble du processus.
En règle générale, la fiscalité va considérer la plus-value d'acquisition (7) réalisée par l'optionnaire, ainsi que le rabais qui lui est accordé comme un complément de salaire, et les soumettre, à ce titre, à l'impôt sur le revenu (CGI, art. 80 bis, I et II N° Lexbase : L0131IWR). Tel que mentionné précédemment, ces deux gains étaient imposés à la date de cession. Un système de quotient destiné à atténuer les effets de la progressivité de l'impôt était alors mis en place en parallèle. Ce système prenait en compte le nombre d'années entières écoulées entre la date d'attribution de l'option et la date de cession des titres (CGI, art. 163 bis C, II, ancien N° Lexbase : L9241HZB (8)). Toutefois, la plus-value d'acquisition, ou "avantage", pouvait être soumise, à l'instar de la plus-value de cession, au régime d'imposition plus favorable des plus-values mobilières, sous réserve que les actions acquises revêtent la forme nominative et qu'elles demeurent indisponibles pendant une période de quatre années à compter de la date d'attribution du plan (CGI, art. 163 bis C, I) (9). Ce régime reposait, avant 1996, sur un unique taux d'imposition de 16 %.
B - Le régime en vigueur depuis 1996
Depuis la loi du 4 février 1995, portant diverses dispositions d'ordre social (loi n° 95-116 N° Lexbase : L3000AIX), et la loi de finances initiale pour 1996 (loi n° 95-1346 du 30 décembre 1995 N° Lexbase : L0868BDI), les gains de stock-options étaient soumis à trois régimes d'imposition différents selon le produit généré mais reprenaient l'esprit du régime fiscal d'origine articulé autour des trois moments décisifs du plan :
1 - le rabais était toujours considéré comme un salaire, taxé de fait au barème progressif de l'impôt sur le revenu lorsqu'il s'avérait être supérieur à 5 % de la valeur de l'action au jour de l'attribution de l'option (10) ;
2 - la plus-value d'acquisition était assimilée à un complément de salaire imposable au barème progressif de l'impôt sur le revenu après déduction du rabais déjà taxé. Elle pouvait, toutefois, être soumise, sur option, au régime d'imposition des plus-values mobilières, à condition que la levée de l'option n'intervienne qu'après un délai d'indisponibilité de quatre ans à compter de la date d'attribution de l'option. Ce délai avait pour vocation de s'assurer que l'optionnaire prenait bien un risque en capital et ne bénéficiait pas d'un complément de salaire non identifié et imposable par nature à l'impôt sur le revenu. Les taux d'imposition spécifiques de la plus-value d'acquisition étaient alors les suivants :
- 18 % jusqu'à 152 500 euros et 30 % au-delà en cas de cession après un délai de portage de deux ans (11) à compter de la levée de l'option ;
- 30 % jusqu'à 152 500 euros et 41 % au-delà si le délai de portage de deux ans n'est pas respecté.
3 - l'éventuelle plus-value de cession était imposée selon le régime de droit commun des plus-values mobilières.
En marge de ce régime fiscal, il convient de noter que les stock-options consenties à compter du 16 octobre 2007 sont également soumises à deux contributions sociales spécifiques : une contribution patronale au taux de 30 %, et une contribution salariale au taux de 10 % (12) portant sur la plus-value d'acquisition.
C - La nouvelle donne insufflée par la loi de finances pour 2013
Dans le cadre de la barémisation de l'ensemble des revenus du capital (13), la loi de finances pour 2013 a positionné exclusivement dans la catégorie des traitements et salaires la plus-value d'acquisition et le rabais (14), balayant par là même les notions de délai de portage et d'indisponibilité utilisées par le régime antérieur. La plus-value d'acquisition est, quant à elle, logiquement soumise à la CSG/CRDS sur les revenus d'activité (8 %). Ces nouvelles mesures ne s'appliquent toutefois qu'aux plans octroyés à compter du 28 septembre 2012.
Concernant la plus-value de cession, à compter du 1er janvier 2013, elle sera soumise au nouveau régime de droit commun : une barémisation à l'impôt sur le revenu, tempérée par l'abattement pour durée de détention de l'article 150-0 D du CGI (N° Lexbase : L0120IWD) (20 % pour une détention comprise entre deux et quatre ans, 30 % pour une détention comprise entre quatre et six ans ; et 40 % après six ans de détention). Les taux de la contribution salariale et patronale restent inchangés. Il en résulte un taux marginal maximum d'imposition sur la plus-value d'acquisition de 64,5 % qui inclut le taux de la tranche marginale de l'impôt sur le revenu (45 %), la contribution exceptionnelle des hauts revenus (4 %), la contribution salariale (10 %), la CSG / CRDS (8 %), avec déductibilité de la CSG (-5,1 %).
Cette modification du régime fiscal des stock-options ne devrait toutefois pas toucher une grande population. Le rapport de la commission des finances sur le projet de loi de finances pour 2013 fait état de 7 000 contribuables "perdants" et d'un gain, somme toute faible, pour le budget de l'Etat (environ 37 millions d'euros) (15).
II - Le régime des attributions d'actions gratuites
Les actions gratuites sont identiques à des stock-options dont les prix d'exercice seraient nuls. Néanmoins, contrairement aux stock-options, elles emportent avec elles une promesse de gain certain, aussi faible puisse-t-il être. Les actions gratuites peuvent être attribuées, après autorisation de l'assemblée générale extraordinaire et dans le respect des règles édictées aux articles L 225-197-1 (N° Lexbase : L5758IS3) à L. 225-197-6 du Code de commerce (cf. infra), aux mandataires sociaux, cadres dirigeants et salariés de sociétés cotées ou non cotées.
Le bénéficiaire d'un plan d'attribution d'actions gratuites ne devient propriétaire des titres qu'à l'issue d'une période dite "d'acquisition des droits" (en anglais, vesting period), qui ne peut être inférieure à deux ans. Par ailleurs, il ne peut en disposer librement qu'au terme d'une période dite "de conservation", également d'une durée minimale de deux années (16).
A l'instar du régime fiscal des stock-options, celui des actions gratuites est organisé autour de deux étapes :
1 - la date d'acquisition. A l'issue de la période d'acquisition, le bénéficiaire se voit gracieusement transférer la propriété des actions. Il en résulte un avantage ou plus-value d'acquisition équivalent au prix de l'action à la date de transfert de propriété ; et
2 - la date de cession. Il s'agit de la date à laquelle le bénéficiaire du plan décide de vendre ses titres. La plus-value de cession sera alors égale à la différence entre le prix de vente du titre et la plus-value d'acquisition.
A - Les principes du régime fiscal de 2005
La loi de finances pour 2005 (loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 N° Lexbase : L5203GUA) prévoyait que la plus-value d'acquisition était imposée à la catégorie des traitements et salaires. Une option d'imposition au taux forfaitaire de 30 %, à laquelle s'adjoignait un prélèvement social de 8 %, était toutefois ouverte aux contribuables, à condition que ces derniers respectent le délai de conservation de deux ans à compter de la date d'attribution définitive. Ce dispositif de contrainte de conservation, dit "Balladur", a été inséré dans la loi du 30 décembre 2006 (17) et renvoie à des débats animés de l'époque sur l'encadrement des distributions d'actions gratuites aux dirigeants des grandes sociétés (18).
Concernant la plus-value de cession, à l'instar du régime des stock-options, elle était soumise au prélèvement forfaitaire de 34,5 % (CSG et CRDS incluse).
B - L'alignement du régime fiscal des actions gratuites sur celui des stock-options
Dans le cadre de la barémisation de l'ensemble des revenus du capital, la loi de finances pour 2013 en a profité pour faire converger les deux anciens régimes des stock-options et des actions gratuites. Dorénavant, pour les plans d'actions gratuites attribués à compter du 28 septembre 2012, le régime fiscal et social de ces instruments sera identique à celui des stock-options (plus-value d'acquisition barémisée, plus-value de cession barémisée avec abattement, contributions patronales de 30 % et salariales de 10 %...). Là encore, Bercy estime à 8 millions d'euros le gain pour le budget de l'Etat.
III - Le régime des carried interests
A l'instar des stock-options et des actions gratuites, les carried interests constituent un dispositif d'intéressement à la performance des gestionnaires des fonds communs de placement à risques (FCPR) et des sociétés de capital-risque (SCR), c'est-à-dire des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ou des sociétés prenant des participations presque exclusivement dans des sociétés non cotées.
Leur principe est simple : les carried interest (également appelés, selon les circonstances, parts ou actions de carried interest) consistent à proposer aux gestionnaires de ces structures de capital-risque (FCPR ou SCR), qui en sont également actionnaires, une part de la plus-value réalisée plus importante que la part attribuée aux investisseurs ordinaires à niveau d'investissement égal. Pour déclencher cette rétribution additive, la structure doit atteindre un taux de rendement fixé contractuellement à l'avance (19). Cette pratique d'intéressement aux résultats permet de s'assurer la fidélité et la loyauté des membres de l'équipe de gestion en les faisant investir dans le FCPR ou la SCR aux côtés des investisseurs financiers.
Pratique longtemps peu encadrée par le législateur, bien que rattachée, par la force des choses, au régime fiscal des plus-values mobilières, les carried interests ont été consacrés par la loi de finances pour 2009 (loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 N° Lexbase : L3783IC4), qui leur a permis de bénéficier du régime de faveur des plus-values mobilières, sous couvert de remplir des conditions strictes (cf. CGI, art. 80 quindecies N° Lexbase : L0058IKD, art. 150-0-A N° Lexbase : L4628IS9, 8° et art. 163 quinquies C, II-1) :
- les parts ou actions doivent avoir été souscrites ou acquises à un prix correspondant à leur valeur ;
- elles constituent une seule et même catégorie de parts ou actions ;
- elles représentent au moins 1 % du montant total des souscriptions dans le fonds ou la société ou un pourcentage inférieur fixé par décret, après avis de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ;
- les sommes ou valeurs auxquelles elles donnent droit sont versées au moins cinq ans après la date de constitution du fonds ou de l'admission des actions et, pour les parts de FCPR, après le remboursement des apports des autres porteurs ;
- le cédant perçoit une rémunération normale au titre du contrat de travail ou du mandat social qui lui a permis de souscrire ou d'acquérir ces parts ou actions.
Les carried interests qui remplissent ces conditions sont alors dits "vertueux" et bénéficient, à ce titre, du régime d'imposition des plus-values mobilières au taux forfaitaire de 19 %.
Ceux qui ne respectent pas ces conditions sont imposés dans la catégorie des traitements et salaires (CGI, article 80 quindecies) (20).
Dans sa rédaction initiale, le projet de loi de finances pour 2013 prévoyait d'imposer de plein droit les carried interests au barème progressif de l'impôt sur le revenu et ainsi condamnait, à n'en pas douter, l'industrie du capital-risque déjà en berne depuis quelques années. Le Parlement a finalement décidé de conserver le régime fiscal et social antérieur décrit ci-dessus.
Conclusions générales
Au-delà des débats politiques sur l'alignement de la fiscalité des revenus du capital et du travail, les questions que soulève cette réforme profonde de la fiscalité financière, qui, à première vue, ne vise pas à simplifier le dispositif de taxation des revenus du capital, sont triple :
1 - le principe de non-fiscalisation des moins-values mobilières semble jouer en défaveur de l'épargne-investissement à risque. Bien que la volonté affichée soit de ponctionner fiscalement les revenus de l'épargne, il est de bon ton de rappeler que l'épargne est, elle-même, une source d'investissement pour les entreprises, risquées par nature. Pourquoi ainsi faire perdurer cette dissymétrie dans la fiscalisation des plus et moins-values ?
2 - Fiscalise-t-on l'épargne des ménages ou l'investissement dans les circuits de financement des entreprises (actions / obligations) de ces derniers ? La loi de finances pour 2013 ne semble pas avoir tranché ce débat.
3 - L'homogénéisation des revenus du capital est-elle souhaitable ? Peut-on ainsi considérer que toutes les formes de revenus du capital se valent sur le plan fiscal ? La question des carried interests semble indiquer le contraire.
(1) Pour plus de détails, cf. nos obs., Loi de finances pour 2013 et fiscalité des revenus du capital (Partie I) : barémisation des dividendes, intérêts et plus-values mobilières, Lexbase Hebdo n° 513 du 23 janvier 2013 - édition fiscale (N° Lexbase : N5407BTG).
(2) Cf. articles L. 225-181 (N° Lexbase : L8284GQU), L. 228-99 (N° Lexbase : L8342GQZ) et R. 225-137 (N° Lexbase : L0272HZ4) à R. 225-142 du Code de commerce.
(3) Dans le contexte spécifique des sociétés cotées sur un marché réglementé, le prix d'exercice ne peut être inférieur à 80 % de la moyenne des cours des vingt dernières séances de cotation. La réponse ministérielle Mesmin du 15 mars 1993 permet, toutefois, de légèrement déroger à cette règle dans le cadre des plans d'options d'achat, c'est-à-dire lorsque la société détient déjà les actions qui seront potentiellement achetées par les optionnaires dans le cadre du plan.
(4) Dans le cas légalement impossible selon lequel les optionnaires décidaient d'acheter et de revendre immédiatement les actions de la société, il réaliserait une plus-value de 5 euros. La société a donc bien consenti un "rabais" de 5 euros sur ses actions.
(5) Ces 15 euros représentent une plus-value virtuelle pour l'optionnaire, puisqu'il n'a fait qu'acheter les actions de la société à un prix dévalué (100 euros alors même que le cours de ces titres est de 115 euros). Pour monétiser cette plus-value d'acquisition, l'optionnaire devra revendre ses titres.
(6) Le cours du titre a pu diminuer depuis le jour de la levée de l'option.
(7) Malencontreusement dénommé "avantage" par l'article 80 bis, I du CGI, terme pouvant prêter à confusion.
(8) Cette disposition a été abrogée en septembre 2012.
(9) Un des nombreux enjeux jurisprudentiels relatifs aux stock-options est le respect de ces conditions et l'appréciation du risque en capital supporté par l'optionnaire afin de permettre la différenciation entre un salaire et plus-value mobilière (CAA Paris, 2ème chambre, 28 novembre 2012, n° 11PA03464, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A0966I8B).
(10) Dans le cas où le rabais était inférieur à 5 % de la valeur de l'action, son imposition était nulle.
(11) Ce délai de portage constitue un deuxième garde-fou pour s'assurer que l'optionnaire était bien preneur d'un risque en capital. La durée totale induite par ce régime était ainsi de six années, durée d'indisponibilité et de portage incluses.
(12) Respectivement prévues par les articles L. 137-13 (N° Lexbase : L9530IT7) et 14 (N° Lexbase : L9529IT4) du Code de la Sécurité sociale.
(13) Pour plus de détails, cf. nos obs., Loi de finances pour 2013 et fiscalité des revenus du capital (Partie I) : barémisation des dividendes, intérêts et plus-values mobilières, op. cit..
(14) Ce rabais peut d'ailleurs faire l'objet d'une imposition étonnante, car, avant même d'avoir réalisé un quelconque bénéfice monétaire, dès l'année de levée de l'option, sous condition d'être inférieur à 95 % de la moyenne du cours des vingt dernières séances de cotation précédant la date d'attribution du plan.
(15) cf. le rapport fait au nom de la commission des finances sur le projet de loi de finances pour 2013 par Monsieur Christian Eckert, rapporteur général, Tome II, 10 octobre 2012, p. 131. Il est à noter que les plans de stock-options se font de plus en plus rares depuis la crise de 2007-2008.
(16) L'assemblée générale extraordinaire peut toutefois supprimer ou réduire le délai minimal de conservation de tout ou partie des actions, à condition de porter le délai d'acquisition à quatre ans au moins.
(17) Loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social (N° Lexbase : L9268HTG).
(18) Thierry Breton veut encadrer la distribution d'actions gratuites aux dirigeants, Les Echos, 4 octobre 2006, p. 2.
(19) Ce niveau est différent selon les secteurs d'investissement (aux alentours de 8 %, potentiellement beaucoup plus).
(20) Ce dernier cas concerne peu de contribuables en pratique, les carried interests étant traditionnellement définis pour respecter les critères de l'article 150-0-A et bénéficier du régime de faveur.
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