[Jurisprudence] La régularisation des marchés irrégulièrement attribués par une commission d'appel d'offres

Par une décision n° 358302 du 28 janvier 2013, le Conseil d'Etat, donnant une nouvelle illustration de la possibilité pour les personnes publiques de réitérer régulièrement leur consentement à conclure un contrat lorsque le consentement initial avait été irrégulièrement donné, a précisé les conditions dans lesquelles doit intervenir ce consentement lorsque le marché en cause a été irrégulièrement attribué par la commission d'appel d'offres. Confirmant l'obligation de cette dernière, lorsqu'elle n'a pas encore été renouvelée à la suite des élections dans les collectivités qu'elle représente, de se cantonner à l'expédition des affaires courantes, et donc de ne pas attribuer de marchés (sauf si le coût et le volume du marché en cause sont minimes et si une urgence particulière s'attache à leur réalisation), le Conseil d'Etat a, cependant, confirmé, à la suite d'une décision du 23 décembre 2011 (1), que la personne publique en cause avait la possibilité de régulariser le marché. Tout l'intérêt de la présente décision est de préciser qu'un marché attribué par une commission d'appel d'offres irrégulièrement composée ne peut être régularisé que par l'intervention d'une nouvelle décision de la commission d'appel d'offres et d'une nouvelle décision de l'organe délibérant régulièrement composés destinées, pour la première, à confirmer le choix de l'attributaire du marché et, pour la seconde, à réitérer l'autorisation donnée à l'exécutif de l'établissement public de signer le marché. Ce sont donc deux décisions qui sont nécessaires, la seule décision de l'organe délibérant nouvellement composé ne suffisant pas à régulariser la décision d'attribution du marché prise par la commission d'appel d'offres irrégulièrement composée. I - La confirmation de l'application de la notion d'affaires courantes aux décisions de la commission d'appel d'offres

A - Une composition irrégulière de la commission d'appel d'offres mais régulière de l'organe délibérant

Le syndicat mixte en cause regroupe trois syndicats mixtes de la région Nord Pas-de-Calais et représente 160 communes. Dans le cadre de l'exercice de sa compétence en matière de traitement et de valorisation des déchets ménagers et assimilés, il a entrepris, à partir de 2002, de faire réaliser un centre de valorisation énergétique. Après l'échec d'une première procédure de passation, il a été décidé de passer deux marchés, relatifs, l'un à la conception, l'autre à la construction du centre. Les appels d'offres ont été lancés en 2006 et le comité syndical a autorisé son président à signer le premier marché en 2007. A la suite de diverses péripéties, la commission d'appel d'offres n'a décidé d'attribuer le second marché, relatif aux travaux de génie civil, que le 10 avril 2008, alors que les élections municipales avaient eu lieu au mois de mars et que le nouveau comité syndical ne serait installé que le 10 juin 2008. Le 25 juin 2008, le comité syndical a autorisé son président à signer le marché.

Sur recours d'un délégué au comité syndical, le tribunal administratif de Lille a, par un jugement du 5 octobre 2010, annulé cette délibération du 25 juin 2008, au motif qu'elle avait été prise au terme d'une procédure irrégulière, la commission d'appel d'offres étant, à la date à laquelle elle a pris sa décision, uniquement compétente pour expédier les affaires courantes, au nombre desquelles ne figurait pas l'attribution d'un marché de cette importance. La cour administrative d'appel de Douai, par un arrêt du 31 janvier 2012 (2), a confirmé ce jugement et, statuant sur les conclusions incidentes du défendeur aux fins d'injonction, a enjoint au syndicat mixte de saisir le juge du contrat afin qu'il en constate la nullité. Cette espèce était donc différente, sur un point essentiel, de l'espèce ayant donné lieu à la décision du 23 décembre 2011. En effet, dans cette dernière affaire, le Conseil d'Etat a jugé que la commission d'appel d'offres et l'organe délibérant de l'EPCI ne pouvaient que gérer les affaires courantes à la suite du renouvellement général des conseils municipaux des communes membres du syndicat intercommunal. Autrement dit, la commission d'appel d'offres et l'organe délibérant étaient incompétents ratione temporis et seule une délibération de l'organe délibérant issu de ce renouvellement pouvait régulariser le marché.

Or, dans l'affaire du 28 janvier 2013, si c'est bien l'"ancienne" commission d'appel d'offres qui avait attribué le marché, c'est-à-dire la commission dans sa composition antérieure au renouvellement général des conseils municipaux des communes membres du syndicat, c'était, en revanche, le nouveau comité syndical, c'est-à-dire le comité issu de ce renouvellement, qui avait autorisé le président du syndicat à signer le marché. Autrement dit, la signature du marché avait été autorisée par un organe délibérant qui était tout à fait compétent pour ce faire. La question essentielle était donc de savoir si une nouvelle décision de la commission d'appel d'offres était également nécessaire pour régulariser le marché, ou si la décision de l'organe délibérant renouvelé suffisait à opérer la régularisation de la décision de la commission d'appel d'offres.

B - L'application de la notion d'affaires courantes à la décision d'attribution d'un marché prise par la commission d'appel d'offres

Le syndicat requérant soutenait, tout d'abord, que la commission d'appel d'offres n'était pas soumise à la limitation des compétences de l'organe délibérant en période de transition électorale. N'ignorant pas que la décision précitée du 23 décembre 2011 avait jugé le contraire, il tentait de soutenir que la commission d'appel d'offres devait toujours être regardée, en raison de ses compétences, comme expédiant les affaires courantes. Le Conseil d'Etat n'a pas suivi ce raisonnement, s'en tenant à sa décision du 23 décembre 2011 dans laquelle il a très clairement étendu à la commission d'appel d'offres la règle de compétence applicable à l'organe délibérant, issue des décisions n° 56848 du 21 mai 1986 (3), et n° 56848 et n° 262078 du 1er avril 2005 (4), selon laquelle, entre le terme du mandat des conseillers municipaux et le renouvellement des organes délibérants des établissements de coopération intercommunale, ceux-ci ne pouvaient qu'expédier les affaires courantes.

Dans la décision précitée du 23 décembre 2011, le Conseil d'Etat a, ainsi, jugé que "la commission d'appel d'offres et le conseil d'administration de la régie du SIDEN, compte tenu de l'intervention du renouvellement général des conseils municipaux des communes membres, ne pouvaient que prendre des décisions relevant de la gestion des affaires courantes". L'attribution d'un marché par la commission d'appel d'offres ne saurait donc être regardée comme relevant, par elle-même, de la gestion des affaires courantes. Cette même décision, appliquant la notion d'affaires courantes au contrat en cause, a retenu que "les décisions d'attribuer et de signer les marchés [...] ne peuvent être regardées comme relevant du fonctionnement courant de la régie ou indispensables à la continuité du service public [...] par suite, elles ne relevaient pas de la gestion des affaires courantes de la régie [...] ni la commission d'appel d'offres ni le conseil d'administration de la régie n'avaient ainsi compétence pour prendre ces décisions". Il est donc acquis que la notion d'affaires courantes s'applique aux décisions d'attribution d'un marché prises par la commission d'appel d'offres.

Cette solution présente, certes, l'inconvénient d'interdire toute prise de décision importante pendant une période transitoire qui, s'agissant d'un établissement public de coopération composé d'établissements publics de coopération intercommunale, peut être longue, puisqu'elle s'étend de l'expiration du mandat des conseillers municipaux jusqu'à l'installation des nouveaux délégués, qui ne peuvent l'être qu'après l'élection des conseillers municipaux et la désignation des délégués au sein des syndicats intercommunaux. Mais, outre qu'elle provient d'une décision trop récente pour qu'il soit envisageable de la remettre en cause, elle est justifiée par le fait qu'il ne serait pas cohérent que la commission d'appel d'offres, qui est composée de membres de l'organe délibérant de la personne publique, reste compétente pour désigner l'attributaire du marché lorsque l'organe délibérant de la personne publique ne l'est plus pour décider de le conclure.

En l'espèce, le Conseil d'Etat juge que la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que la commission d'appel d'offres ne pouvait décider, pendant la période au cours de laquelle ses membres n'étaient plus compétents que pour expédier les affaires courantes, de l'attribution du marché de construction d'un centre de valorisation des déchets, dès lors qu'un tel marché ne relevait pas des affaires courantes "en raison, d'une part, du coût, du volume et de la durée des travaux prévus et, d'autre part, de l'absence d'urgence particulière s'attachant à [sa] réalisation" (5).

II - Les conséquences sur le contrat de l'irrégularité de la décision de la commission d'appel d'offres

A - Une nouvelle application de la jurisprudence autorisant la personne publique à réitérer régulièrement le consentement qui avait été, initialement, donné irrégulièrement

Le syndicat requérant reprochait, ensuite, à la cour de lui avoir enjoint de saisir le juge du contrat d'une demande d'annulation du contrat, sans réserver la possibilité d'une régularisation. Le Conseil d'Etat a solennellement évoqué la régularisation du contrat (6) comme alternative à son annulation dans la décision d'Assemblée du 16 juillet 2007, "Société Tropic Travaux Signalisation" (7). Il a, ensuite, indiqué qu'il appartient tant au juge du contrat (8), qu'au juge de l'exécution de la décision d'annulation de l'acte détachable (9), "après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties", de décider de sa résiliation ou de sa résolution. Toute illégalité ne peut, cependant, être régularisée. La régularisation n'est pas le renouvellement du contrat entaché d'illégalité, mais la correction de l'un de ses éléments qui en est détachable. Elle implique donc que le contrat soit, en lui-même, régulier.

Le Conseil d'Etat a par ailleurs esquissé, dans la décision n° 327515 du 8 juin 2011 (10), une délimitation du champ de la régularisation, délimitation qui demeure, cependant, ouverte par l'adverbe "notamment" dont elle est assortie : il a, en effet, indiqué "que, s'il s'agit notamment d'un vice de forme ou de procédure propre à l'acte détachable et affectant les modalités selon lesquelles la personne publique a donné son consentement, celle-ci peut procéder à sa régularisation, indépendamment des conséquences de l'annulation sur le contrat lui-même [...] elle peut ainsi, eu égard au motif d'annulation, adopter un nouvel acte d'approbation avec effet rétroactif, dépourvu du vice ayant entaché l'acte annulé". Tous les cas de régularisation que contient la jurisprudence correspondent à cette catégorie d'illégalités : omission d'un avis des domaines sur une partie des parcelles cédées, une nouvelle délibération approuvant la vente au vu d'un avis complet (11), absence de consultation d'un comité technique préalable à la délibération (12), insuffisante information des élus (13), incompétence des organes délibérants qui ne pouvaient que régler les affaires courantes (14), ou encore incompétence du signataire du contrat du fait du caractère non exécutoire de la délibération l'autorisant à signer le contrat, faute d'avoir été transmise au représentant de l'Etat (15).

Comme le relevait B. Dacosta dans ses conclusions sur la décision n° 327515 du 8 juin 2011, le point commun entre ces illégalités est "que la personne publique pouvait légalement contracter, que son consentement n'a pas été vicié et qu'il peut être réitéré régulièrement". Un contrat pouvant être rétroactif, il paraît plus simple de permettre à la collectivité qui pourrait décider de conclure le même contrat de réaffirmer régulièrement qu'elle entend maintenir celui qui existe déjà. En revanche, cette définition conduit à exclure toute possibilité de régularisation d'une illégalité portant sur les règles spécifiques régissant la passation du contrat, puisque cette illégalité affecte le contrat lui-même. Il n'y a, alors, pas d'autre solution que de procéder à une nouvelle sélection des candidats. Au regard de ces lignes directrices, l'incompétence de la commission d'appel d'offres ne sera régularisable que si cette illégalité est regardée comme affectant un élément détachable du contrat, c'est-à-dire comme relevant non pas de la procédure de passation du marché, mais des modalités d'expression du consentement de la personne publique. Or, il n'y a pas de différence de nature, au regard du critère du caractère détachable du contrat de l'illégalité, entre l'incompétence de la commission d'appel d'offres pour se prononcer sur des sujets excédant les affaires courantes, et celle de l'organe délibérant de la collectivité pour la même raison.

B - La nécessité d'une nouvelle décision de la commission d'appel d'offres et d'une nouvelle décision de l'organe délibérant

Les commissions d'appel d'offres sont, certes, des émanations de l'organe délibérant de la collectivité publique. Le Conseil d'Etat a affirmé, dans une décision n° 141026 du 8 juin 1994 (16), que la commission d'appel d'offres "constitue une commission du conseil municipal investie d'un pouvoir de décision". Elle est composée, en application de l'article 22 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L1301INI), de membres élus de l'organe délibérant, et il a été jugé que l'élection des membres de la commission relevait du contentieux électoral (17). C'est également pour cette raison qu'a été étendue à la commission d'appel d'offres la règle de la limitation de ses compétences aux affaires courantes en période de transition électorale. Du point de vue fonctionnel, les commissions d'appel d'offres apparaissent, également, comme un dédoublement de l'organe délibérant de la collectivité adjudicatrice, conformément à l'intention du législateur qui a, par la loi n° 92-125 du 6 février 1992, sur l'administration territoriale de la République (N° Lexbase : L8033BB7), institué ces commissions, non pour limiter la compétence des collectivités territoriales en matière de marchés publics, mais pour renforcer l'objectivité et la transparence de leur choix de l'attributaire du contrat.

Elles exercent, s'agissant de certains contrats, une partie des compétences normalement dévolues à l'organe décisionnel du cocontractant. Elles sélectionnent, ainsi, les offres des candidats à l'attribution de marchés publics des collectivités territoriales : elles choisissent l'offre économiquement la plus avantageuse (C. marchés publ., art. 59 N° Lexbase : L1296INC, 66 N° Lexbase : L3229ICL, 78 N° Lexbase : L1082IRI, notamment), choix qui s'impose à l'organe délibérant qui ne peut que le suivre, ou renoncer à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général (18). Si l'attribution du marché par la commission d'appel d'offres ne crée pas de droit à la signature du contrat (19), elle ouvre une vocation qui peut engager la responsabilité du pouvoir adjudicateur s'il renonce illégalement à conclure le contrat (20). La commission d'appel d'offres fait ainsi partie intégrante du processus d'expression, par la collectivité, de son consentement. Lorsqu'elle exerce un pouvoir de décision, le consentement de la personne publique résulte d'une double décision de la commission d'appel d'offres, laquelle désigne l'attributaire et de son organe délibérant qui décide de conclure le marché. L'expression du consentement de la collectivité, qui porte sur les éléments essentiels du marché, à savoir son objet, son montant et son titulaire, est, ainsi, répartie entre deux organes décisionnels de la collectivité.

L'intervention de la commission d'appel d'offres constituant une modalité de l'expression, par la personne publique, de son consentement, elle doit être regardée comme aussi détachable du contrat que la délibération de son organe délibérant. La méconnaissance, par la commission d'appel d'offres, des limites de sa compétence en période de transition électorale ne porte, d'ailleurs, pas davantage que cette même irrégularité affectant l'organe délibérant lui-même, atteinte aux règles de mise en concurrence. Si la décision de la commission d'appel d'offres participe de l'expression du consentement de la personne publique, elle n'en est pas moins juridiquement distincte de la délibération de l'organe décisionnel de la collectivité adjudicatrice. La régularisation de l'illégalité tenant à l'incompétence de la commission d'appel d'offres ne pourra donc procéder que d'une nouvelle délibération d'une commission d'appel d'offres régulièrement composée. Il ne s'agit-là que d'une conséquence du dédoublement décisionnel de l'expression du consentement de la personne publique. En effet, juger qu'une nouvelle délibération de la collectivité régularise l'incompétence de la commission d'appel d'offres méconnaîtrait la répartition des compétences entre ces deux organes. La compétence de l'organe délibérant de la collectivité ne lui permet pas non plus de valider la décision illégale de la commission d'appel d'offres, comme peut le faire le législateur adoptant une mesure relevant du pouvoir réglementaire, ce qui, en tout état de cause, ne constitue pas une régularisation.

Sur ce point, la décision précitée du 23 décembre 2011 comportait une ambigüité. En effet, après avoir retenu l'incompétence tant de la commission d'appel d'offres que de l'organe délibérant de l'établissement public de coopération intercommunale, le Conseil d'Etat a précisé que l'annulation du marché ne prendrait effet qu'à l'expiration d'un délai de trois mois "si le conseil d'administration de la régie [...] n'a pas, dans ce délai, procédé, comme il peut le faire, à la régularisation du marché en adoptant, pour décider de le passer, une délibération régulière". Il pouvait donc se déduire de cette décision qu'une nouvelle délibération de l'organe délibérant compétent régularise le marché, y compris l'incompétence de la commission d'appel d'offres. Or, il ressort tant de la motivation de la décision, que des conclusions du rapporteur public et de l'analyse de la décision, qui s'attache au changement de nature contentieuse du déféré préfectoral et à la détermination des pouvoirs du juge saisi selon cette procédure, que ce n'est pas ce que le Conseil d'Etat avait entendu juger.

La décision du 28 janvier 2013 vient mettre fin à l'ambiguïté en indiquant explicitement que la régularisation de la décision de la commission d'appel d'offres ne peut intervenir que par une nouvelle délibération de la commission d'appel d'offres, suivie d'une nouvelle délibération de l'organe délibérant la personne publique. Appliquant cette analyse et ce raisonnement à la présente espèce, le Conseil d'Etat a jugé que la cour administrative d'appel de Douai avait commis une erreur de droit en enjoignant au syndicat mixte de saisir le juge du contrat afin qu'il se prononce sur le contrat conclu, sans réserver la possibilité d'une régularisation. Le Conseil a, ainsi, annulé l'arrêt sur la seule injonction et, réglant l'affaire au fond dans la limite de cette cassation, a enjoint au syndicat mixte de rechercher, à l'amiable ou devant le juge du contrat, la résolution du contrat sous réserve que, dans un délai de trois mois, la commission d'appel d'offres désigne le même attributaire du marché et que le comité syndical prenne une nouvelle délibération décidant de conclure le marché.

A cet égard, l'injonction de rechercher la résolution du contrat en l'absence de régularisation découle du rattachement de la décision de la commission d'appel d'offres aux modalités d'expression du consentement de la personne publique. Sur ce point, le Conseil d'Etat a récemment aligné les critères de l'injonction de résoudre prononcée par le juge de l'exécution de l'annulation de l'acte détachable sur ceux de l'annulation du contrat (21). Les atteintes aux règles de transparence et de mise en concurrence n'entraînent pas, sauf circonstances particulières, la résolution du contrat, contrairement aux illégalités d'une particulière gravité qui affectent les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement.

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(1) CE 2° et 7° s-s-r., 23 décembre 2011, publiés au recueil Lebon, n° 348647 (N° Lexbase : A8248H8Y) et n° 348648 (N° Lexbase : A8249H8Z).
(2) CAA Douai, 2ème ch., 31 janvier 2012, n° 10DA01526, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0744IEB).
(3) CE 2° et 10° s-s-r., 21 mai 1986, n° 56848, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6055AM9) ; voir, également, CE 5° et 7° s-s-r., 29 janvier 2003, n° 242196, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0078I8E).
(4) CE Sect., 1er avril 2005, n° 262078, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4373DHG).
(5) Selon la description qu'en faisait Jean Delvolvé dans ses conclusions sur votre décision d'Assemblée "Syndicat régional des quotidiens d'Algérie" du 4 avril 1952 (CE Ass., 4 avril 1952, n° 86015, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A2801B7U, p. 210, Sirey, 1952, 3ème partie, p. 49), constituent des affaires courantes celles qui relèvent de l'activité quotidienne et continue de l'administration et celles qui présentent un caractère d'urgence. Au regard de ces critères, la conclusion d'un contrat ne peut relever des affaires courantes que si, en raison de son coût, de son volume et de sa durée, elle apparaît comme un acte de gestion habituelle des affaires locales ou si elle est indispensable à la continuité du service public. Le Conseil d'Etat a jugé, par la décision précitée du 23 décembre 2011, qu'un marché relatif à la rénovation des canalisations d'eau potable et des branchements de quatre rues d'une commune ne remplissait ni l'une ni l'autre de ces conditions.
(6) Cette possibilité demeure une spécificité du champ contractuel, puisque le Conseil d'Etat a réaffirmé, hors du champ contractuel, que la nouvelle consultation d'un comité technique paritaire, si elle pouvait déboucher sur une nouvelle décision régulière, n'avait pas pour effet de régulariser celle prise sans qu'il ait été consulté (CE 2° et 7° s-s-r., 26 octobre 2011, n° 334928, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0846HZD).
(7) CE Ass., 16 juillet 2007, n° 291545, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4715DXW).
(8) CE Ass., 28 décembre 2009, n° 304802, publié au recueil Lebon ([LXB=A0493EQC)]).
(9) CE 2° et 7° s-s-r., 21 février 2011, n° 337349, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7022GZ4).
(10) CE 2° et 7° s-s-r., 8 juin 2011, n° 327515, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5427HT8).
(11) CE 2° et 7° s-s-r., 8 juin 2011, n° 327515, publié au recueil Lebon, préc..
(12) CE 2° et 7° s-s-r., 21 février 2011, deux arrêts, n° 335306 et n° 335480, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7016GZU).
(13) CE 2° et 7° s-s-r., 31 juillet 2009, n° 296964, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1249EKH) ; CE 2° et 7° s-s-r., 4 juillet 2012, n° 352417, mentionné aux tables du Recueil Lebon (N° Lexbase : A4718IQS).
(14) CE 2° et 7° s-s-r., 23 décembre 2011, publiés au recueil Lebon, n° 348647 et n° 348648 , préc..
(15) CE 2° et 7° s-s-r., 9 mai 2012, n° 355665, publié au recueil Lebon ([LXB=A1869ILS)]).
(16) CE 7° et 10° s-s-r., 8 juin 1994, n° 141026, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1640ASK).
(17) CE 7° et 10° s-s-r., 17 mars 1999, n° 196857, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4203AXX).
(18) Possibilité existant même sans texte : CE 2° et 7° s-s-r., 18 mars 2005, n° 238752, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A2752DHE), concernant une procédure d'appel d'offres sur performance.
(19) CE 3° et 5° s-s-r., 10 octobre 1984, n° 16234, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5119AL8).
(20) CE 2° et 7° s-s-r., 30 décembre 2009, n° 305287, mentionné dans les tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0305EQD).
(21) CE 2° et 7° s-s-r., 10 décembre 2012, n° 355127, mentionné dans les tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6686IYB).

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