La lettre juridique n°877 du 16 septembre 2021 : Environnement

[Textes] Loi « climat et résilience » : révolution verte ou « greenwashing » de la commande publique ?

Réf. : Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (N° Lexbase : L6065L7R)

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par Gaspard Lebon, élève-avocat et Yann Borrel, Avocat associé, Green Law Avocats

le 15 Septembre 2021

 


Mots clés : environnement • commande publique

Cet article est issu d'un dossier spécial loi « climat et résilience » réalisé en collaboration avec le cabinet Green Law Avocats. Pour consulter le sommaire de ce numéro spécial, cliquez ici (N° Lexbase : N8772BYK).


 

Dès son origine, le droit de la commande publique a été innervé par le principe non écrit de neutralité, qui suppose que « la dépense publique qui s’effectue à l’occasion d’un marché ne doit pas être l’instrument d’autre chose que de la réalisation du meilleur achat au meilleur coût » [1]. Néanmoins, le principe de neutralité, qui sous-tend les objectifs d’efficacité de la commande publique et de bon emploi des deniers publics [2], a été progressivement aménagé afin de tenir compte des enjeux sociétaux comme ceux liés à la protection des travailleurs et ce, dès la fin du XIXème siècle. A ce titre, Gilles Pellissier a rappelé que « les décrets ‘Millerand’ du 10 août 1899 imposaient déjà dans les marchés publics des clauses sociales relatives aux conditions de travail, notamment en termes de repos hebdomadaire et de durée de travail » [3].

Un siècle plus tard, le droit de la commande publique a été rattrapé par les considérations environnementales. Ainsi, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne [4], puis le législateur européen [5] et enfin les pouvoirs publics en France, ont admis la prise en compte de critères relatifs à la protection de l’environnement. Ce mouvement de verdissement de la commande publique s’est progressivement accéléré à partir de la promulgation des lois « Grenelle I » [6] et « Grenelle II » [7], avec l’adoption du décret du 25 août 2011 [8], de la loi « TECV » du 17 août 2015 [9], ou encore de la loi « AGEC » du 10 février 2020 [10]. Pour rappel, cette loi a notamment imposé aux acheteurs publics de tenir compte de la performance environnementale des produits, en particulier de leur caractère biosourcé [11]. Elle a également énoncé le principe selon lequel les acheteurs publics doivent acquérir une proportion comprise entre 20 % et 100 % de produits issus du réemploi ou de la réutilisation [12].

En dépit de ce « verdissement » progressif de la commande publique, l’étude d’impact du projet de loi « climat et résilience » a dressé un bilan amer de la mise en œuvre du Plan National d’Action pour les Achats Publics Durables (PNAAPD) pour la période 2014-2020, lequel avait fixé un objectif ambitieux de 30% des marchés publics intégrant une clause environnementale. Et pour cause : en 2018, selon l’Observatoire économique de la commande publique (OECP), seulement 18,6 % des marchés publics recensés (en montant) et 13,6 % (en nombre) contenaient une clause environnementale [13]. A l’aune des 8 % du P.I.B et quelques 200 milliards d’euros par an que représente la commande publique, le Conseil économique, social et environnemental avait pour sa part considéré que la « commande publique responsable » constitue un levier d’action publique insuffisamment exploité [14].

Ce constat d’insuffisance comparé au moteur pour la transition écologique qu’est susceptible de constituer l’achat public a conduit la Convention Citoyenne pour le Climat (CCC) à « renforcer les clauses environnementales dans les marchés publics ». À la suite de débats parlementaires intenses, ces propositions ont trouvé une traduction juridique au sein de l’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi « climat et résilience » [15]. Mais faut-il voir dans les dispositions de cet article spécifiquement consacrées à la commande publique un « greenwashing » ou une vraie révolution verte dans le contexte de l’urgence climatique actuelle ? A cette question, plusieurs éléments de réponse peuvent être apportés.

Force est, tout d’abord, de constater que l’article 35 de la loi pose, à échéance de cinq années, une obligation de prise en compte de considérations environnementales au stade de la passation comme de l’exécution des marchés publics mais aussi des contrats de concessions, ce qui va au-delà des propositions de la CCC et du projet de loi initial [16] (I).

Ensuite, ce même article contribue au développement de la « responsabilité sociale des entreprises » (RSE) avec la possibilité pour les acheteurs publics et les autorités concédantes de prévoir un motif d’exclusion des candidatures tiré d’un devoir de vigilance certes facultatif, mais qui ne s’en avère pas moins discutable du point de vue de sa conventionnalité (II).

Enfin, le reste des dispositions instaure et préfigure un certain nombre d’outils opérationnels aux fins de faciliter la mise en œuvre de ces nouvelles obligations, lesquels devraient être complétées par des dispositions règlementaires d’ici cinq ans (III).

I. L’insertion d’une obligation de prise en compte de l’environnement à tous les stades du processus contractuel

A la suite de l’adoption de l’article 35 de la loi, l’obligation de prise en compte des considérations relatives à l’environnement est mentionnée dans le Code de la commande publique à trois niveaux : définition et formalisation du besoin, examen des offres et contenu du marché.

Tout d’abord, en ce qui concerne la définition et la formalisation du besoin, il est à noter que les articles L. 2111-2 (N° Lexbase : L7411LQK) (pour les marchés) et L. 3111-2 (N° Lexbase : L4428LRG) du Code de la commande publique (pour les contrats de concession) ont été complétés par des dispositions imposant que les spécifications techniques « prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».

Ensuite, les acheteurs et les autorités concédantes ont désormais l’obligation de déterminer au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. En ce sens, les articles L. 2152-7 (N° Lexbase : L4496LRX) et L. 3124-5 (N° Lexbase : L3763LRS) du Code de la commande publique prévoient désormais qu’« au moins un [des critères de sélection des offres] prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. ». Force est de constater qu’une grande latitude a été accordée aux acheteurs et aux autorités concédantes pour la détermination du critère environnemental. En effet, le législateur n’a fourni aucun exemple, aucune indication, ni même aucune énumération des caractéristiques environnementales devant être prise en compte (point d’ailleurs nettement discuté lors des débats parlementaires).

Enfin, les articles L. 2112-2 (N° Lexbase : L3632LRX) et L. 3114-2 (N° Lexbase : L4433LRM) du Code de la commande publique imposent désormais que les marchés publics et les contrats de concessions « prennent en compte des considérations relatives à l’environnement ». Précisons qu’il ne s’agit encore que d’une faculté pour les marchés et concessions de défense ou de sécurité [17].

L’ambition affichée dans les travaux préparatoires de la loi est claire : faire de la commande publique un moteur de la transition écologique et permettre aux acheteurs « de se détacher de la dictature du prix pour passer à la liberté du coût » [18].

Cet objectif a-t-il conduit à remettre en cause la place prééminente que le principe de neutralité occupe dans la commande publique ? À cette question, l’avis du Conseil d’État du 4 février 2021 sur le projet de loi nous semble avoir apporté une réponse claire en soulignant le fait que l’obligation de prise en compte de l’environnement lors de la rédaction des clauses de contrats de la commande publique ne crée ni hiérarchie, ni prééminence sur les autres considérations qui doivent être prises en compte (telles que les considérations relatives au domaine social, à l’emploi ou à l’innovation, par exemple) [19].

Par ailleurs, l’obligation de prise en compte de l’environnement dans la commande publique est-elle de nature à fragiliser juridiquement la passation et l’exécution des marchés et des concessions auxquelles elle s’applique ? Ce questionnement nous semble pouvoir appeler plusieurs éléments de réponse.

Premièrement, la volonté de laisser une grande liberté aux acheteurs et autorités concédantes ressort clairement des travaux parlementaires. Ceux-ci n’en avaient pas moins mis en évidence les risques quant aux très probables difficultés d’application de ces nouvelles dispositions [20]. En effet, il appartiendra aux acheteurs publics de donner eux-mêmes un sens à la notion de « considérations relatives à l’environnement » ou de « prise en compte de caractéristiques environnementales ». Ceci suppose l’existence d’outils permettant, à la fois, d’établir l’intensité de cette prise en compte (au titre de critères d’attribution, par exemple), mais également, de s’assurer de leur pertinence compte tenu de leur soutenabilité par le marché concurrentiel [21]. À cet égard, relevons que le manque d’outils opérationnels ainsi que l’exigence de formation des acheteurs publics figurent précisément aux rangs des motifs qui justifient l’entrée en vigueur différée de ces dispositions. Rappelons néanmoins qu’en marge de la loi dite « climat et résilience », les nouveaux CCAG, qui sont entrés en vigueur le 1er avril 2021 prévoient d’ores et déjà des clauses environnementales [22]. Ces documents pourraient constituer une aide précieuse pour les acheteurs publics car les commentaires de leurs stipulations insèrent des exemples de prise en compte environnementale (comme la réduction des prélèvements de ressources, la réduction des impacts sur la biodiversité, les économies d’énergie et développement des EnR, etc.).

Deuxièmement, si le sens commun peut accepter que la prise en compte de l’environnement devienne une obligation, le régime juridique tenant à l’insertion de telles considérations n’est quant à lui pas modifié. Autrement dit, les considérations environnementales désormais obligatoirement retenues devront nécessairement présenter un lien avec l’objet du contrat de la commande publique ou ses conditions d’exécution [23]. Dit plus clairement, ces nouvelles dispositions présument qu’un lien environnemental pourra toujours être identifié quel que soit le dispositif contractuel en cause. C’est ce qu’indique l’étude d’impact du projet de loi, qui justifie ce choix en précisant que « l’exigence de lien avec l’objet du marché devrait pouvoir raisonnablement toujours être satisfaite dans la mesure où tout achat a nécessairement une incidence écologique à une étape ou une autre du cycle de vie de la prestation (fabrication, transport…) » [24]. Cet argument pourrait confiner à l’artificialité dans certains contrats et en compromettre la sécurité juridique. De même, de manière quelque peu paradoxale, l’Etude d’impact du projet de loi a précisé, à cet égard, que « Dans l’hypothèse, essentiellement théorique, où aucun lien avec l’objet du marché ne serait démontré, les acheteurs devraient s’abstenir d’intégrer un les conditions d’exécution du contrat de la commande publique. Ce lien devrait probablement être apprécié avec souplesse. Il n’en demeure pas moins que le débat sur l’artificialité du lien avec l’objet du contrat et le risque contentieux y afférant aurait pu être évité si l’orthodoxie juridique avait bénéficié d’un fauteuil plus confortable à la table de la volonté politique. En effet, à l’examen, il aurait été souhaitable de ménager une issue juridique, par exemple en prévoyant que les acheteurs et autorités concédantes puissent déroger à l’obligation de prise en compte de considérations environnementales en cas d’impossibilité liée à l’objet ou aux conditions d’exécution du contrat dûment justifiée dans les documents contractuels. Toutefois, ce n’est pas le choix que le législateur a opéré.

À titre de comparaison, les considérations sociales et celles de l’emploi ne s’est pas vu accorder un traitement aussi favorable. En effet, et d’une part, seuls les marchés et les concessions dont le montant est supérieur aux seuils européens devront en principe comprendre des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi [26]. D’autre part, l’acheteur pourra déroger à cette obligation dans quatre hypothèses énumérées par ces dispositions [27], tandis que l’autorité concédante pourra y déroger dans seulement deux cas, sachant que le recours à chacune de ces dérogations devra faire l’objet de justifications [28].

Enfin, signalons qu’outre les obligations précitées, la loi « climat et résilience » a prévu qu’à compter du 1er janvier 2030, et après précision par décret en Conseil d’État, au moins 25 % des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique devront utiliser des matériaux biosourcés ou bas-carbone [29].

II. L’insertion d’un motif facultatif d’exclusion tiré d’un devoir de vigilance

Sous l’impulsion du Sénat [30], l’article 35 de la loi a créé les articles L. 2141-7-1 et L. 3123-7-1 du Code de la commande publique pour y insérer un nouveau motif d’exclusion d’une candidature à l’appréciation des acheteurs et des autorités concédantes : il sera donc facultatif.

Précisément, il sera possible d’exclure d’une procédure de passation d’un marché public ou d’un contrat de concession les candidats qui, soumis en vertu du Code de commerce à l’obligation d’établir un plan de vigilance [31], ne satisferaient pas à cette exigence pour l’année précédant celle de l’engagement de la consultation.

S’inscrivant comme un énième renforcement de la responsabilité sociale des entreprises, il s’agit finalement de priver du bénéfice de l’achat public les entreprises qui ne respecteraient pas leurs obligations en matière de prévention des risques sociaux ainsi que des atteintes à l’environnement. Il ressort de l’examen des travaux préparatoires sur le projet de loi que cette obligation pourrait concerner aujourd’hui près de 250 entreprises françaises [32].

Sachant que la France assurera la présidence du Conseil de l’Union européenne de janvier à juin 2022, l’insertion de ce motif d’exclusion est probablement sous-tendue par la volonté de préfigurer (et finalement, de devancer) les évolutions futures du droit de l’Union européenne. À cet égard, il convient de signaler le fait qu’en mars de cette année, le Parlement européen a adopté une résolution contenant des recommandations à la Commission sur le devoir de vigilance et la responsabilité des entreprises, résolution à l’annexe de laquelle figure précisément un projet de directive européenne [33]. Par ailleurs, des évolutions sur le sujet sont attendues à Bruxelles pour la rentrée de septembre [34].

Outre la difficulté que les acheteurs et les autorités concédantes pourraient rencontrer aux fins de vérifier si l’entreprise candidate est ou non soumise à un plan de vigilance et dans l’affirmative, de contrôler le respect des différentes obligations lui incombant à ce titre, les travaux préparatoires n’ont pas manqué de relever un risque d’inconventionnalité du motif d’exclusion. En effet, bien qu’une telle mesure soit ravalée au rang de simple faculté, elle serait susceptible d’avoir un effet discriminatoire à l’encontre des entreprises françaises concernées vis-à-vis des candidats européens non encore soumis à une telle obligation[35].

Par conséquent, si les articles L. 2141-7-1 et L. 3123-7-1 du Code de la commande publique entraient en vigueur avant l’adoption d’une législation européenne harmonisée sur le sujet, les acheteurs et les autorités concédantes pourraient être réticents à les appliquer du moins tant que cette législation européenne n’aurait pas vu le jour.

III. Le renforcement d’outils visant a faciliter la mise en œuvre du verdissement de la commande publique

Conscient des difficultés opérationnelles que pourraient impliquer l’entrée en vigueur des dispositions de l’article 35 de la loi, le législateur a prévu différents dispositifs d’accompagnement des acheteurs et des autorités concédantes.

Premièrement, l’État aura l’obligation de mettre à la disposition des pouvoirs adjudicateurs des outils opérationnels de définition et d’analyse du coût du cycle de vie des biens pour les principaux segments de l’achat et ce, le 1er janvier 2025 au plus tard [36]. Ces outils devront intégrer le coût global lié notamment à l'acquisition, à l'utilisation, à la maintenance et à la fin de vie des biens ainsi que, lorsque c'est pertinent, les coûts externes supportés par l'ensemble de la société, tels que la pollution atmosphérique, les émissions de gaz à effet de serre, la perte de la biodiversité ou la déforestation.

Deuxièmement, les schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER) ont été renforcés et apparaissent désormais comme le référentiel initial de l’achat public responsable. L’article L. 2111-3 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L4485LRK) a ainsi renforcé les exigences en matière de publicité de ces schémas qui devront désormais être rendus publics par une mise en ligne sur internet, lorsqu’il existe, des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices. Ce même article exige également que ces schémas contiennent des indicateurs précis sur les taux réels d’achats publics relevant des catégories de l’achat socialement et écologiquement responsables réalisés par la collectivité ou l’acheteur en cause, ainsi que la fixation d’objectifs cibles à atteindre pour chacune des catégories.

Bien qu’ils aient été conçus comme des outils d’accompagnement des acheteurs dans la voie d’achats responsables et de diffusion des bonnes pratiques [37], on peut regretter que les SPASER demeurent encore limités aux seuls acheteurs dont le montant annuel total des achats dépasse les 100 millions d’euros hors taxe [38].

 

Pour leur part, les concessionnaires devront désormais inclure, dans leur rapport annuel d’information aux autorités concédantes, une description des mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution de leur contrat [39].

Conclusion

La loi « climat et résilience » ne s’est pas bornée à créer un article 3-1 du Code de la commande publique précisant que « la commande publique participe à l'atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code ».

Il serait toutefois erroné d’en déduire que les considérations environnementales priment désormais les objectifs d'efficacité de la commande publique et de bonne utilisation des deniers publics qui sont fixés à l’article 3 du code. Le fait que l’article 3-1 n’ait qu’une importance secondaire par rapport aux objectifs fixés à l’article 3 corrobore le bien-fondé de cette analyse, de même que le rappel fait par le Conseil d’État selon lequel l’obligation de prise en compte des caractéristiques environnementales de l’offre n’aura pas pour effet de déroger à l’exigence du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse [40]. A ceci s’ajoute la circonstance que ces dispositions n’entreront pas immédiatement en vigueur, le législateur ayant pris le soin de reporter l’entrée en vigueur de l’essentiel des dispositions à une date fixée par décret et au plus tard cinq après la promulgation de la loi.

A tout le moins, l’amorce d’une révolution verte de la commande publique pourrait être inférée de l’article 35 de la loi sur le plan de la finalité et des déterminants micro-économiques de la commande publique : en effet, celle-ci était articulée, aux origines, autour de la lutte contre la corruption, de la maîtrise et du bon emploi des deniers publics ; après la pousse, elle est innervée par la prise en compte de l’externalité environnementale et la nécessité de contribuer à la transition écologique dont elle est un moteur.


[1] cf. concl. D. Piveteau sur CE, Sect., 25 juillet 2001, n° 229666 (N° Lexbase : A1249AW8) ; voir également F. Jourdan et Y. Benrahou, Projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique : les marchés pour le climat, JCP éd. A, n° 9, 1er mars 2021, act. 157.

[2] cf. CCP, art. L. 3.

[3] cf. concl. G. Pellissier sur CE, 25 mai 3018, n° 417580 (N° Lexbase : A4637XPG).

[4] cf. CJCE, 17 septembre 2002, aff. C-513/99, Concordia Bus Finland, (N° Lexbase : A3655AZE) ; CJCE, 4 décembre 2003, aff. C-448/01 EVN et Wienstrom (N° Lexbase : A3433DAE).

[5] cf. Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 du Parlement européen et du et du Conseil du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (N° Lexbase : L1896DYU) (JOUE L 134 du 31 mars 2004).

[6] cf. Loi n° 2009-967 du 3 août 2009, du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement (N° Lexbase : L6063IEB)  (JORF n° 0179 du 5 août 2009).

[7] cf. Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, portant engagement national pour l'environnement (N° Lexbase : L7066IMN)  (JORF n° 0160 du 13 juillet 2010).

[8] cf. Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011, modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique (N° Lexbase : L0015IRY) (JORF n°0197 du 26 août 2011).

[9] cf. Loi n° 2015-992 du 17 août 2015, relative à la transition énergétique pour la croissance verte (N° Lexbase : L2619KG4) (JORF n° 0189 du 18 août 2015).

[10] cf. Loi n° 2020-105 du 10 février 2020, relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire (N° Lexbase : L8806LUP) (JORF n° 0035 du 11 février 2020).

[11] cf. C. env., art. L. 228-4 (N° Lexbase : L6882L7Z), issu de l’article 39 de la loi « AGEC ».

[12] cf. Loi « AGEC », art. 58.

[13] cf. Étude sur les pratiques des acheteurs en matière d’accès des TPE/PME à la commande publique, d’achats innovants et d’achats durables, juin 2020.

[15] JORF n° 0196 du 24 août 2021.

[16] Les contrats de concession étaient initialement exclus du champ d’application de cette obligation. Cette exclusion avait suscité des critiques de la part du Conseil d’État. Dans son avis sur le projet de loi, ce dernier y a décelé un manque de cohérence du fait de la durée particulièrement longue de tels contrats ainsi que des secteurs concernés (transport, assainissement). La justification donnée par le Gouvernement, qui tient à l’existence de règlementations sectorielles propres à ces domaines, a finalement cédé dès l’examen du projet de loi par l’Assemblée nationale, qui y a vu une occasion de mobiliser pleinement la commande publique au service de l’environnement.

[17] cf. CCP, art. L. 2312-1-1 et L. 3114-2.

[18] Propos de C. Motin, rapporteur thématique de la commission spéciale de l’Assemblée nationale chargée d’examiner le projet de loi « climat et résilience », séance du 2 avril 2021.

[19] NOR : TREX2100379L/Verte-1.

[20] Voir également F. Jourdan et Y. Benrahou, préc.

[21] cf. B. Koebel, Vers un achat public impérativement durable, Contrats et Marchés pub., n° 4, avril 2021, repère 4.

[22] cf. art. 16 du CCAG FCS ; 16 du CCAG PI ; 16 du CCAG TIC ; 17 du CCAG MI ; 18 du CCAG MOE ; 20 du CCAG Travaux.

[23] Pour des exemples, voir CE, 25 mai 2018, n° 417580, préc. ; CE, 20 décembre 2019, n° 428290 (N° Lexbase : A2891Z9X).

[24] cf. étude d’impact du projet de loi, p. 140

[25] Ibid.

[26] cf. CCP, art. L. 2112-2-1 et L. 3114-2-1 ; cf. également la fiche explicative de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie, des Finances et de la Relance, Les mesures commande publique de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience »), 24 août 2021.

[27] cf. CCP, art. L. 2112-2-1-II et III.

[28] cf. CCP, art. L. 3114-2-1-II et –II.

[29] cf. Loi « AGEC », art 39.

[30] cf. Amendements COM-1411 et COM-1412.

[31] cf. C. com., art. L. 225-102-4 (N° Lexbase : L2119LGL).

[32] cf. Propos de M. P. Martin, rapporteur de la commission, Sénat, séance du 16 juin 2021.

[33] cf. document intitulé 2020/2129 (INL)

[34] cf. Propos de Mme. O. Grégoire, secrétaire d’État, Sénat, séance du 16 juin 2021.

[35] cf. Propos de Mme. O. Gégoire, secrétaire d’État, Sénat, séance du 16 juin 2021

[36] cf. Loi « climat et résilience », art. 36.

[37] cf. Fiche explicative de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie, des Fiinances et de la Relance, préc.

[38] cf. CCP, art. L. 2111-3 et D. 2111-3 (N° Lexbase : L3624LRN) ; cf. également B. Koebel, Vers un achat public impérativement durable, Contrats et Marchés publics n° 4, avril 2021, repère 4.

[39] cf. CCP, art. L. 3131-5.

[40] NOR : TREX2100379L/Verte-1.

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