[Jurisprudence] Fusion et transfert des déficits de la société holding absorbée sur agrément, éligibilité des sociétés holdings animatrices au dispositif

Mots-clés : entreprises • holding animatrice • déficits • agrément 

La cour administrative d’appel de Paris s’est récemment prononcée sur la question du transfert des déficits dans le cadre des opérations de fusion et assimilées sur application de l’article 209 du Code général des impôts (N° Lexbase : L6979LZI) (ci-après le « CGI »), et notamment dans une hypothèse où les déficits transférés provenaient d’une société holding animatrice.

Pour rappel, en principe, les déficits subis par la société apporteuse / absorbée antérieurement à l’opération de fusion ou assimilée ne sont pas déductibles des bénéfices ultérieurs de la société bénéficiaire des apports.

La société absorbante bénéficie toutefois de plein droit depuis la loi du 28 décembre 2018 [1] du transfert desdits déficits ainsi que des charges financières nettes non déduites et de la capacité de déduction des charges financières non déduites de la société absorbée lorsque leur montant cumulé est inférieur à 200 000 euros, à condition que la société absorbée ou assimilée n’ait pas cédé ou cessé d’exploiter l’activité ayant généré les déficits au cours de la période déficitaires, et que les déficits et intérêts transférés ne proviennent pas de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier.

En outre, le législateur a prévu la possibilité pour la société bénéficiaire des apports, en cas de fusion ou d’opération assimilée bénéficiant du régime de faveur, de déduire les déficits antérieurs non encore déduits subis par la société apporteuse sur agrément spécial. Cet agrément est de droit lorsque :

• l’opération est placée sous le régime de l’article 210 A du CGI (N° Lexbase : L9521ITS) ;
• l’opération est justifiée d’un point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ;
• l’activité à l’origine des déficits n’a pas subi de changement significatif pendant la période de constatation des déficits, qui s’étend de l’exercice de naissance des déficits jusqu’à celui au cours duquel la demande de transfert est effectuée ;
• l’activité à l’origine des déficits dont le transfert est demandé doit être poursuivie pendant un délai minimum de trois ans sans faire l’objet pendant cette période de changement significatif ; et
• les déficits ne proviennent ni de la gestion d’un patrimoine mobilier par des sociétés holdings ni de la gestion d’un patrimoine immobilier.

Ainsi, l’article 209, II du CGI prévoit qu’ « en cas de fusion ou opération assimilée placée sous le régime de l’article 210 A, les déficits antérieurs et la fraction d’intérêts mentionnée au sixième alinéa du 1 du II de l’article 212 non encore déduits par la société absorbée ou apporteuse sont transférés, sous réserve d’un agrément […] à la ou aux sociétés bénéficiaires des apports, et imputables sur ses ou leurs bénéfices ultérieurs dans les conditions prévues respectivement au troisième alinéa du I et au sixième alinéa du 1 du II de l’article 212 (N° Lexbase : L6215LUQ). L’agrément est délivré lorsque :

• l’opération est justifiée d’un point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ;
• l’activité à l’origine des déficits ou des intérêts dont le transfert est demandé n’a pas fait l’objet par la société absorbée ou apporteuse pendant la période au titre de laquelle les déficits et les intérêts ont été constatés, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d’activité ;
• l’activité à l’origine des déficits ou des intérêts dont le transfert est demandé est poursuivie par la ou les sociétés absorbantes ou bénéficiaires des apports pendant un délai minimal de trois ans, sans faire l’objet, pendant cette période, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d’activité ; et
• les déficits et intérêts susceptibles d’être transférés ne proviennent ni de la gestion d’un patrimoine mobilier par des sociétés dont l’actif est principalement composé de participations financières dans d’autres sociétés ou groupement assimilés ni de la gestion d’un patrimoine immobilier ».

Les faits qui opposaient les contribuables, en l’occurrence la société Sopra Steria Groupe, à l’administration fiscale française se basaient sur la nature de la société et l’activité à l’origine des déficits transférés, dans la mesure où lesdits déficits avaient été générés par une société holding dans le cadre de prestations d’animation et de support au profit de filiales.

La société Sopra Group a absorbé, en septembre 2014, dans le cadre d’une opération de fusion absorption placée sous le bénéfice du régime de faveur de l’article 210 A du CGI, la société Groupe Steria et la filiale à 100 % de cette dernière avec effet rétroactif fiscal et comptable au 1^er janvier 2014. Dans le cadre de cette opération, la société Sopra Group a sollicité, par courrier du 15 décembre 2014, un agrément pour le transfert des déficits reportables au 31 décembre 2013 de la société Groupe Steria à hauteur de 50 326 829 euros et des déficits ayant pour origine la société Steria d’un montant de 40 909 003 euros.

Par décision du 2 décembre 2015, le ministre de l’Action et des Comptes publics a accueilli partiellement la demande d’agrément à hauteur de 346 653 190 euros correspondant à une partie des déficits fiscaux antérieurement subis par la société Steria, et rejeté le surplus.

La société Sopra Group a présenté, par courrier du 3 février 2016, un recours gracieux tendant au réexamen de sa demande d’agrément. Le 3 février 2016, en l’absence de retour de l’administration, la société Sopra Group a saisi le tribunal administratif de Paris d’un recours pour excès de pouvoir contre la décision implicite de rejet de son recours gracieux.

Par jugement du 2 octobre 2018, le tribunal administratif de Paris a annulé la décision d’acceptation partielle et enjoint au ministre de procéder au réexamen de la demande d’agrément de la société Sopra Steria Group. Le ministre de l’Action et des Comptes publics relève appel de ce jugement.

En l’espèce, la société absorbée exerçait une activité de holding mixte qui comportait donc, outre la gestion de ses participations financières, des prestations relatives à la gestion des achats du groupe, à l’assistance juridique apportée aux filiales ou encore à la direction des systèmes d’information de celles-ci. L’administration fiscale soutenait notamment que les prestations précitées devant obligatoirement être rattachées aux filiales, elles ne pouvaient donc être source de déficits.

Après avoir rappelé les termes de l’article 209 II du CGI, la Cour administrative d’appel de Paris précise que :

► D’une part, l’article précité prévoit que, s’agissant des sociétés dont l’actif est principalement composé de participations financières, ce qui est le cas des sociétés holdings, le bénéfice du dispositif de transfert de déficit sur agrément n’est exclu que pour les seuls déficits provenant de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier de telles sociétés.

► La cour administrative d’appel ajoute à cet égard que « par ailleurs, il résulte des travaux préparatoires de la loi du 16 août 2012 de finances rectificatives pour 2012 dont [ces dispositions] sont issues que l’intention du législateur était d’exclure les seules « holdings financières » et non l’ensemble de ces holdings, dans le but de limiter les possibilités d’exploitation des déficits à des fins d’optimisation fiscale et notamment de lutte contre le marché des déficits ».

► La cour administrative d’appel déduit de cette analyse que les dispositions litigieuses ne font dès lors « pas obstacle, par principe, à ce qu’une société holding puisse bénéficier de l’agrément prévu par cet article en vue d’imputer sur ses bénéfices ultérieurs les déficits antérieurs non encore déduits de la société absorbée dès lors que les déficits concernés ne proviennent pas d’une activité de gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier au sens de ce texte ».

► D’autre part, la cour administrative d’appel précise qu’une société holding animatrice (i.e. société ayant activité principale, outre la gestion d’un portefeuille de participations, de participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers) doit « être regardée comme exerçant une activité distincte de la gestion d’un patrimoine mobilier au sens des dispositions du d) du II de l’article 209 du CGI et qui n’est pas accessoire à une telle gestion ».

► De ce fait, la cour administrative d’appel conclue que les « déficits d’une société holding animatrice susceptibles de bénéficier de l’agrément prévu par les dispositions du II de l’article 209 du CGI ne se limitent pas aux seuls déficits provenant d’une activité opérationnelle distincte de son activité de gestion de ses filiales et réalisée au seul profit de clients tiers. Il s’ensuit que l’agrément prévu par ces dispositions ne pouvait être refusé à la société Sopra Steria Group au motif que, du seul fait de la nature de société holding de la société Groupe Steria, les déficits générés par son activité devaient être regardés comme provenant d’une activité de gestion de son patrimoine mobilier faute de résulter d’une activité exercée au profit de sociétés tierces à son groupe ».

Confirmant ainsi la position du tribunal administratif de Paris, la cour administrative d’appel rejette la requête du ministre de l’Action et des Comptes publics.

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