[Jurisprudence] Preuves de la contrefaçon : vers une possible reconnaissance de la valeur probante des captures d'écran par la Cour de cassation (et autres nouveautés)

Mots clés : contrefaçon • saisie-contrefaçon • captures d’écran • force probante • extraits du site « archive.org » • validité des procès-verbaux de constat

Les captures d'écran ne sont pas dépourvues par nature de force probante. Tel est l'un des principaux apports de l'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 7 juillet 2021, à rebours d'une tendance jurisprudentielle des juges du fond. Il s'agit évidemment d'une excellente nouvelle pour les titulaires de droits auxquels le défaut de valeur des captures d'écran est régulièrement opposé dans le cadre des procédures. C'est également l'occasion de revenir brièvement sur de récentes décisions de justice qui, avec un même pragmatisme, tendent à accueillir des extraits du site « archive.org » à titre de preuve et à confirmer la validité de procès-verbaux de constat à l'élaboration desquels pourraient intervenir des stagiaires de cabinets d'avocats.

L'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 7 juillet 2021 est intéressant à plusieurs titres. Très brièvement, l'espèce en cause avait trait à une problématique de contrefaçon d’un logiciel de supervision d’automatisme. La demanderesse avait obtenu, sur requête présentée devant le Président du tribunal judiciaire de Lyon, la désignation d’un huissier de justice avec pour mission de procéder à des opérations de saisie-contrefaçon dans les locaux du contrefacteur allégué. Après réalisation des opérations, celui-ci a formé une demande de mainlevée de la saisie-contrefaçon ; aux termes d'un arrêt rendu le 17 novembre 2020, la cour d'appel de Lyon y a finalement fait droit, ordonnant sous 48 heures la restitution de l'ensemble des éléments saisis [1]. La Cour de cassation a été saisie d'un pourvoi à l'initiative de chacune des parties.

Deux points de droit ont alors été soumis à l'appréciation de la Haute Cour. Les juges d'appel avaient tout d'abord estimé que, « saisis sur le fondement de l’article L. 332-2 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L0399LTX) d’une demande de mainlevée d’une saisie-contrefaçon en matière de logiciels, il ne leur appartenait pas de statuer sur la demande du saisi tendant à voir « dire et juger nul et de nul effet la requête et les actes subséquents de la procédure de saisie-contrefaçon » [2]. Sur cette question, le saisi n'a pas obtenu gain de cause : la Chambre commerciale rappelle en effet que la demande de mainlevée ne tend qu'à la cessation pour l’avenir des effets de la saisie ; elle ne permet donc pas d'obtenir la rétractation ou l’annulation de la requête aux fins de saisie-contrefaçon, de l’ordonnance accueillant cette requête ou des actes accomplis en vertu de cette ordonnance [3]. En pratique, il en résulte qu'une éventuelle mainlevée est sans incidence sur la validité de la partie « descriptive » du procès-verbal de saisie-contrefaçon.

La Cour de cassation a en revanche censuré la cour d'appel de Lyon qui, pour accueillir la demande de mainlevée, avait jugé que le demandeur aux mesures de saisie-contrefaçon n'avait joint à sa requête « aucun élément objectif et vérifiable à l’appui de ses soupçons de contrefaçon de son logiciel » et avait refusé de prendre en considération les éléments révélés lors des opérations de saisie au motif que « le résultat de la saisie-contrefaçon ne peut établir a posteriori le bien-fondé de la requête ». Cette appréciation est censurée par la Haute Cour qui, après avoir rappelé l'absence d'effet de la mainlevée sur l'autorisation de procéder à la saisie-contrefaçon, dit pour droit que le juge saisi d’une telle demande « doit en apprécier les mérites en tenant compte de tous les éléments produits devant lui par les parties, y compris ceux qui ont été recueillis au cours des opérations de saisie-contrefaçon ».

La capture d'écran produite par la requérante, dont la Cour de cassation prend soin de rappeler qu'elle « n'est pas dépourvue par nature de force probante », aurait dû être prise en compte par les juges d'appel à cet égard. C'est ainsi l'occasion de faire le point sur la jurisprudence récente des différentes juridictions françaises en matière de preuve de la contrefaçon.

I. Les captures d'écran ne sont pas dépourvues par nature de force probante

L'article L. 332-4 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L7027IZB) dispose que « la contrefaçon de logiciel peut être prouvée par tout moyen ». La Chambre commerciale en déduit qu’elle peut notamment l’être par des captures d’écran de sites internet, lesquelles ne sont pas dépourvues par nature de force probante.

Cette appréciation devrait mettre un terme à une certaine jurisprudence qui, au contraire, tendait par principe à écarter la force probante des captures d'écran [4], sauf à ce qu'elles aient fait parallèlement l'objet d'un procès-verbal de constat d'huissier [5] ; en pratique, le recours à un huissier revient alors à les priver de leurs principales qualités, à savoir la simplicité d'exécution et leur caractère peu onéreux.

Pour autant, la formulation indirecte choisie par la Cour (« pas dépourvue de force probante ») rappelle qu'il ne s'agit en aucun cas d'un blanc-seing. Ainsi, la force probante des captures d'écran doit pouvoir faire l'objet d'une contestation motivée, en établissant par exemple l'existence d'une falsification ou en communiquant tout élément de nature à alimenter un doute sur leur intégrité [6]. Elle doit donc s'apprécier dans le cadre du pouvoir souverain des juges du fond.

Quoi qu'il en soit, il fait peu de doute que l'arrêt du 7 juillet 2021 constitue une excellente nouvelle pour les titulaires de droits. Empreint de pragmatisme, il nous semble devoir être approuvé alors que rien ne justifiait qu'une sorte de présomption de mauvaise foi puisse peser sur ceux qui s'en prévalent et qui, bien souvent, ne sont autres que les victimes d'actes de contrefaçon.

La portée de cette décision n'est d'ailleurs pas négligeable dans la mesure où la solution retenue trouve à s'appliquer mutatis mutandis aux autres droits de propriété intellectuelle pour lesquels la contrefaçon se prouve également « par tout moyen », qu'il s'agisse des dessins et modèles [7], des marques [8], des brevets [9] ou encore des obtentions végétales [10] et des indications géographiques [11].

II. Vers un consensus concernant la force probante du site « archive .org »

L'arrêt rendu le 7 juillet 2021 par la Cour de cassation fait échos à certaines décisions récemment rendues par les juges du fond et relatives à la force probante des extraits issus du site internet « archive.org / way back marchine », lequel permet de visualiser l’apparence et le contenu de sites à différentes époques.

Là encore, la jurisprudence a connu une évolution notable vers plus de libéralisme puisque, dans un premier temps, la valeur probante de ces extraits était niée par les juridictions au motif qu'il s'agit d'un site privé « non officiel dont l'indépendance et l'impartialité ne sont pas démontrés et où la date des documents qui y sont reproduits, dont il n'est pas exclu qu'elle puisse être modifiable par une simple manipulation technique, n'est pas certaine » [12].

Revenant sur ce courant jurisprudentiel, la cour d'appel de Paris a plus récemment eu l'occasion de juger qu'il ne peut « être dénié toute valeur probante à cette pièce, à défaut d'élément contraire de nature à jeter un doute sur sa fiabilité » [13], a fortiori dès lors que la capture d'écran a été réalisée dans le cadre d'un procès-verbal de constat d'huissier [14]. Bien souvent, c'est alors au regard d'un environnement probatoire plus global et des éléments convergents permettant de constituer un faisceau d'indices que les extraits du site « archive.org » vont être, ou non, retenus comme éléments de preuve pertinents [15].

Ce faisant, tend à se faire jour un consensus entre les différentes juridictions, françaises et européennes puisque l'INPI a rappelé que « la preuve de l’exploitation de la marque dans le cadre de la procédure d’opposition étant libre, il n’y a pas lieu de refuser ces éléments » [16]. Dans le même temps, la Chambre de recours technique de l’Office européen des brevets a jugé que « l’archive elle-même présente des garanties suffisantes pour bénéficier d’une présomption de source d’information fiable et de confiance, à charge pour la partie adverse de produire, en fonction de l’espèce, les éléments de nature à jeter un doute sur cette fiabilité présumée » [17] ; le site internet « archive.org » est également cité dans les directives G-IV 7.5.4 de l'OEB qui précise que leur caractère certes incomplet ne nuit aucunement à la fiabilité des données de ses pages.

III. Une éclaircie en matière de constats d'achat ?                 

Quelques mots, pour finir, concernant la pratique des procès-verbaux de constat dressés par huissier, particulièrement utiles pour établir la matérialité des actes de contrefaçon.

L'on se souviendra de l'émoi qu'avait suscité l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 25 janvier 2017 [18]. Au visa des dispositions des articles 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L7558AIR) et 9 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1123H4D], ensemble le principe de loyauté dans l'administration de la preuve, la Haute Cour avait en effet censuré l'arrêt d'appel qui, pour rejeter la demande d'annulation du procès-verbal de constat, avait retenu que la circonstance que la personne assistant l'huissier de justice soit un avocat stagiaire au cabinet de l'avocat du requérant était indifférente, dès lors qu'il n'était argué d'aucun stratagème déloyal ; ce faisant, la cour d'appel aurait violé les textes précités alors que « le droit à un procès équitable commande que la personne qui assiste l'huissier instrumentaire lors de l'établissement d'un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante ».

L'on peut reprocher à cette décision un certain manque de pragmatisme. Dans l'incapacité d'identifier un tiers strictement neutre et sans aucun lien avec l'affaire (c'est-à-dire ni l'huissier ou son clerc, ni l'avocat et son stagiaire), les titulaires de droits se voient en pratique privés d'un mode probatoire pourtant fort utile car simple et peu coûteux, leur imposant d'avoir recours à la procédure beaucoup plus contraignante et obligatoirement contentieuse qui résulte de la saisie-contrefaçon.

Dès lors, c'est non sans un certain soulagement que l'on constate l'apparition de décisions récentes rendues par la cour d'appel de Paris en résistance à la Cour de cassation. La motivation qui y est développée, particulièrement convaincante, mérite d'être reproduite largement :
« La Cour européenne des droits de l'Homme, dans le prolongement de l'égalité des armes et au nom du droit au procès équitable, impose que les preuves soient recueillies et exploitées loyalement sans pour autant aller jusqu'à imposer ou refuser certains modes de preuve indépendamment de toute autre considération. Ce qui importe est que le procès ait présenté un caractère équitable dans son ensemble, y compris au regard des modalités d'ordre probatoire. La Convention ne réglemente pas le régime des preuves en tant que tel et il revient aux juridictions internes d'apprécier notamment la pertinence des éléments de preuve dont une partie souhaite la production, et en cela de vérifier si la manière dont la preuve a été administrée, a revêtu le caractère équitable » [19].

Il en résulte que la validité d'un procès-verbal de constat d'achat ne peut être remise en question du simple fait que l'huissier a été assisté par le stagiaire du cabinet d'avocat du requérant ; statué en ce sens reviendrait en effet à faire peser sur lui une présomption de mauvaise foi que rien ne justifie. En définitive, les opérations de constat n'encourent la sanction de l'annulation que si la qualité de stagiaire a été volontairement tue dans le cadre du procès-verbal, en violation du principe de loyauté dans l'administration de la preuve [20].

Il est également intéressant de constater que la cour d'appel de Paris a jugé que la présence, aux côtés de l'huissier de justice lors des opérations de constat d'achat sur internet, du conseil en propriété industrielle de la société requérante « n'est pas de nature à remettre en cause de loyauté des éléments de preuve que constitue le procès-verbal de constat » ; les magistrats rappellent en effet que « la profession de conseil en propriété industrielle est une profession réglementée soumise à des règles déontologiques et qu’il n’est ni le préposé ni le représentant de la requérante » [21]. On peut d’ailleurs souligner ici que les avocats sont soumis à des règles déontologiques au moins aussi contraignantes…

Les dernières positions récemment prises par la cour d'appel de Paris permettraient-elles d'espérer, à terme, un revirement de la Cour de cassation ? En attendant, un principe de prudence semble devoir prévaloir. Il n'en reste pas moins que l'arsenal probatoire des titulaires de droit tend à s'étoffer à la lumière des dernières décisions de jurisprudence, ce dont on ne peut que se réjouir.

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