[Projet, proposition, rapport législatif] L'accès des couples homosexuels au mariage et à l'adoption : première étape

Le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a été enregistré à l'Assemblée nationale (n° 334) le 7 novembre 2012 après son passage en Conseil des ministres. Même s'il ne constitue qu'une première étape dans un processus législatif qui promet d'être long et mouvementé, ce texte mérite de faire l'objet d'un commentaire détaillé en ce qu'il révèle des choix essentiels. Face aux différentes options qui s'offraient à lui pour satisfaire la promesse électorale du candidat Hollande, le Gouvernement a choisi une voie médiane, sans doute la plus opportune, mais qui risque de mécontenter à la fois les opposants au mariage homosexuel et les tenants d'une véritable parenté homosexuelle. Si le projet de loi consacre en effet incontestablement une nouvelle définition du mariage, il ne fait qu'entrouvrir, à travers l'adoption, la voie de l'homoparenté, alors que certains auraient souhaité, notamment, qu'on ouvre la voie de la procréation médicalement assistée aux couples de femmes. Il n'en reste pas moins que ce projet de loi propose une évolution essentielle pour le couple et la famille. Le texte, qui est moins simple qu'il n'y paraît au premier abord, tire de manière logique et cohérente toutes les conséquences de l'accès des couples de même sexe au mariage (I) et à l'adoption (II). I - Une nouvelle définition du mariage

Définition actuelle. Même si les dispositions du Code civil encore en vigueur aujourd'hui ne contiennent aucune définition formelle du mariage, la Cour de cassation a affirmé dans un arrêt du 13 mars 2007 (1), à la suite du tribunal de grande instance (2) et de la cour d'appel de Bordeaux (3), et conformément à la doctrine quasi unanime, que "selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme". Saisi par une QPC, de la constitutionnalité de cette définition, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision du 28 janvier 2011 (4), considéré tout à fait logiquement que "la liberté [constitutionnelle] du mariage ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage dès lors que, dans l'exercice de cette compétence, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel". C'est dire que la compétence pour définir les conditions du mariage appartient au législateur et que le mariage peut être réservé à deux personnes de sexe différent. Le Conseil constitutionnel suggérait dans cette décision que le législateur pouvait modifier la définition du mariage qui résulte aujourd'hui des textes du Code civil. Il lui est, en effet, à "tout moment loisible [...], statuant dans le domaine de sa compétence, d'adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, dès lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel". Ce faisant, le Conseil semble admettre par avance qu'il ne s'opposera pas à une définition du mariage qui ne reposerait pas sur la différence de sexe.

Evolution. Ce qui était traditionnellement une évidence a pourtant progressivement subi un infléchissement face aux revendications des couples homosexuels. Comme l'affirme l'exposé des motifs du projet de loi, "l'idée de l'ouverture du mariage aux personne de même sexe a constamment progressé depuis le vote de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité (N° Lexbase : L7500AIM), une majorité de français y étant aujourd'hui favorable".

Liberté de choix. Même si les auteurs du projet de loi affirment qu'"une nouvelle étape doit être franchie", il doit être rappelé qu'il ne s'agit pas d'un choix auquel le législateur français serait contraint par une autorité supranationale. La Cour européenne des droits de l'Homme a, en effet, dans l'arrêt "Schalk et Kopf c/ Autriche" rendu le 24 juin 2010 (5), refusé d'imposer aux Etats membre du Conseil de l'Europe la consécration du mariage homosexuel, tout en admettant que le mariage entre personnes du même sexe fait partie du champ d'application de l'article 12 de la Convention (N° Lexbase : L4745AQS) qui consacre le droit au mariage. Le juge de Strasbourg laisse ainsi aux Etats la liberté de choisir ou non de reconnaître le mariage homosexuel.

Choix politique. C'est donc bien librement que le projet de loi opère un choix en faveur du mariage homosexuel en proposant une nouvelle définition du mariage dans l'article 143 du Code civil. En vertu de ce texte, "le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe". Ainsi, le Code civil contiendrait désormais une définition du mariage qui permettrait d'écarter la condition actuelle, non dite mais bien réelle, de la différence de sexe. Le mariage pourra donc être conclu entre un homme ou une femme, entre deux hommes ou entre deux femmes. Même si c'est cette évolution apparaît somme toute logique et bienvenue, le juriste, spécialiste de droit de la famille, ne peut s'empêcher de ressentir un certain frisson face à ce qui est sans aucun doute une révolution, remettant en cause des siècles de tradition...

Ajustements. La nouvelle définition du mariage entraîne la modification d'un certain nombre de textes dans le sens d'une neutralisation, d'un abandon de toute référence à la différence de sexe. Ainsi, l'article 144 (N° Lexbase : L1380HIX) qui prévoit l'âge matrimonial est réécrit pour faire disparaître la référence à l'homme et à la femme ; il dispose désormais, que "le mariage ne peut être contracté avant dix-huit ans révolus". Dans le même sens, les dispositions relatives aux empêchements à mariage sont reformulées pour interdire à deux personnes de même sexe de se marier alors qu'existent entre elles des liens familiaux ; il en va notamment ainsi du neveu et de l'oncle ou de la nièce et de la tante.

Droit international. Le projet de loi fait le choix étonnant du prosélytisme en permettant que puissent se marier en France deux personnes de même sexe dont la loi personnelle ne permet pas le mariage homosexuel. En effet, après affirmé le principe selon lequel "les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies pour chacun des époux, par sa loi personnelle", un nouvel article 202-1 prévoirait que "la loi personnelle d'un époux et écartée sous réserver des engagements internationaux de la France, en tant qu'elle fait obstacle au mariage de deux personnes de même sexe lorsque la loi de l'Etat sur le territoire duquel est célébré le mariage le permet". Cette solution détonnerait parmi les législations de la plupart des pays d'Europe qui connaissent le mariage homosexuel et le réservent à leurs ressortissants, ou au moins à des personnes vivant depuis longtemps sur leur territoire. Ce choix ne paraît pas particulièrement judicieux dans la mesure où il risque de conduire à des situations boiteuses, le mariage de la personne, célébré en France, ne pouvant être reconnu dans son pays d'origine. Il est d'ailleurs peu conforme à la tendance française consistant à respecter les différences de législations, qui fonde notamment l'interdiction d'adopter un enfant dont la loi nationale prohibe cette institution (C. civ., art. 370-3, alinéa 2 N° Lexbase : L8428ASX).

Effets du mariage. Le projet de loi ne contient pas davantage de dispositions relatives aux effets du mariage entre personnes de même sexe. Une débauche de textes serait en effet inutile puisqu'il suffit de définir le mariage comme pouvant être l'union de deux personnes de même sexe pour accorder à ces dernières l'ensemble des effets du mariage, sur le plan patrimonial comme sur le plan personnel. Les couples mariés de même sexe pourront ainsi, notamment, bénéficier de la pension de réversion et seront soumis en cas de séparation aux règles du divorce, deux points qui constituent les principaux apanages du mariage. Les couples mariés continueront ainsi à bénéficier d'un statut privilégié ce qui est d'autant moins gênant que le mariage est désormais accessible à tous. Le Conseil constitutionnel (6), comme la Cour européenne des droits de l'Homme (7), considèrent que les couples mariés ne sont pas placés dans la même situation que les couples de concubins ou de partenaires, et admettent que le mariage puisse conférer un statut particulier aux époux.

Terminologie Sur le plan terminologique, il n'est pas nécessaire de procéder à de nombreuses modifications : les textes relatifs au mariage étaient en effet déjà quasiment tous asexués et ne se référaient pas au mari et à la femme mais aux époux, à l'exception de l'article 75 (N° Lexbase : L6646IM4) relatif à l'acte de mariage. Sont également concernés certains textes du Code des pensions civiles et militaires de retraite -qui visaient les veuves, remplacées par les conjoints survivants-, le Code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre ou le Code de la Sécurité sociale dans lequel "la femme assurée" est remplacée par "l'assuré".

Mariage antérieur à la loi future De manière pour le moins surprenante, et contraire au principe de non rétroactivité des lois de l'article 2 du Code civil (N° Lexbase : L2227AB4), le projet de loi prévoit que les mariages contractés entre personnes du même sexe avant l'entrée en vigueur de la loi et conformes aux exigences relatives à l'âge matrimonial, au consentement, à l'absence de mariage antérieur, ou aux empêchements à mariage, seront rétroactivement validés. On peut supposer que cette validation rétroactive ne concernera pas les mariages annulées définitivement par une décision judiciaire, sous peine de porter atteinte au principe de la garantie des droits de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (8), ainsi qu'au droit au juge consacré par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR) et qui s'oppose, sauf exception, "à toute ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire d'un litige" (9). Cette disposition permettrait cependant aux maires qui le souhaiteraient de célébrer des mariages avant l'entrée en vigueur de la loi, en comptant sur le fait que cette dernière les validera a posteriori.

II - L'accès des couples homosexuels mariés à l'adoption

Reconnaissance indirecte. En réalité, l'accès des couples homosexuels mariés à l'adoption n'a pas besoin d'être consacré par une nouvelle disposition spécifique puisque la possibilité d'adopter, qui découle du mariage, bénéficie automatiquement aux époux de même sexe (C. civ., art. 343 N° Lexbase : L2848AB4). Il n'en reste pas moins qu'un choix délibéré a été fait d'ouvrir l'adoption aux couples mariés de même sexe, sans d'ailleurs que l'exposé des motifs ne contienne d'explications sur ce point. Le projet de loi aurait pu réserver l'adoption aux couples mariés hétérosexuels comme l'avait fait le législateur belge dans un premier temps. En ne posant aucune restriction, le projet de loi permet à tous les couples, dès lors qu'ils sont mariés d'accéder à l'adoption. L'accès des couples à l'adoption serait certes réservé aux couples mariés à l'exclusion des concubins ou des pacsés. Toutefois cette différence de traitement, qui correspond à une différence de situation, ne paraît pas gênante dans la mesure où tous les couples ont accès au mariage.

Adoption par le couple. Les couples de même sexe mariés accèderont ainsi à l'adoption plénière comme à l'adoption simple, en vertu de l'article 343 du Code civil, qui dispose que "l'adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis deux ans ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans". L'adoption sera alors prononcée à l'égard des deux époux qui deviendront les parents, de même sexe, de l'enfant adopté. Là encore, le changement est saisissant. Pour la première fois, la loi admettrait qu'une filiation peut être doublement maternelle ou doublement paternelle. Certes la voie est étroite, cette parenté homosexuelle étant accessible par la seule voie de l'adoption qui constitue une fiction juridique. On peut par ailleurs craindre que les couples homosexuels mariés rencontrent certaines difficultés pour obtenir un agrément ; une fois celui-ci obtenu, ils se heurteront en outre à la réticence de certains pays à leur égard. Il n'en reste pas moins qu'il s'agit d'un bouleversement majeur qui aura à plus ou moins long terme des effets sur l'ensemble du droit de la filiation.

Procréation médicalement assistée. Un certain nombre de voix s'élèvent d'ailleurs pour ouvrir plus largement l'accès à l'homoparenté en permettant à un couple de femmes d'accéder à la procréation médicalement assistée, l'enfant étant alors rattaché aux deux membres du couple. Le projet de loi ne va pas aussi loin, sans doute pour tenter de ménager les opposants à l'homoparenté. Cette méthode des "petits pas" peut paraître sage en ce qu'elle évite de repenser tout de suite l'ensemble du droit de la filiation. Certains considèrent pourtant qu'elle manque de cohérence et risque d'entraîner une nouvelle modification législative à brève échéance (10).

Adoption de l'enfant du conjoint. Les couples de même sexe mariés bénéficieront également de l'article 365 du Code civil (N° Lexbase : L3826IR7) qui permet l'adoption par un époux de l'enfant de son conjoint, sans transfert à l'adoptant de l'exercice de l'autorité parentale. Cette faculté permettra de résoudre les difficultés auxquelles se heurtent les concubines qui souhaitaient que l'enfant de l'une d'elle, souvent né d'une procréation médicalement assistée, fondée sur un projet commun, soit rattaché juridiquement à l'autre et qui se heurtaient à la jurisprudence contraire de la Cour de cassation (11). Il suffira pour résoudre cette difficulté qu'elles convolent en justes noces... Il reste toutefois que la procréation médicalement assistée n'est pas ouverte en France aux femmes célibataires, ce qui les obligera à avoir recours à une procréation médicalement assistée à l'étranger.

Dispositions de coordinations. L'accès des couples de même sexe à l'adoption nécessite de revisiter l'ensemble des textes relatifs à la parenté pour supprimer les références aux "père et mère" pour la remplacer par la référence "aux parents". Toutefois, l'exposé des motifs précise que ces substitutions ne concernent que les articles qui s'appliquent à tous les couples ; dans les autres cas, les articles ne sont pas modifiés. Tel est le cas dans l'ensemble des dispositions concernant la filiation établie par le seul effet de la loi. On se dirige donc vers un régime distinct de la filiation selon qu'elle est ou non adoptive et donc accessible ou non aux couples de mêmes sexe.

Le projet de loi contient une liste fort longue de textes qui devront être modifiés (12). Dans le Code civil, ils sont relatifs aux actes de l'état civil, à l'obligation alimentaire, à l'adoption, à l'autorité parentale, à l'assistance éducative, à la tutelle, et aux successions. Les modifications terminologiques concernent également les dispositions contenant une référence au père et mère contenues dans divers autres codes : le Code de l'action sociale et des familles, le Code général des impôts, le Code de la Sécurité sociale, le Code de procédure pénale, le Code du travail mais aussi le Code de l'environnement, le Code de la défense, ou encore le Code de la justice militaire.

Nom de l'adopté. Le projet de loi contient un certain nombre de dispositions novatrices relatives au nom de l'adopté tenant compte du fait que les dispositions de l'article 311-21 du Code civil (N° Lexbase : L8864G98) relatives au choix du nom par les parents, applicables en principe à l'adoption par un couple, ne sont pas totalement transposables au couple de même sexe. En effet, la règle de l'attribution du nom du père en cas d'absence de choix des parents ne peut évidemment pas s'appliquer dans un couple homosexuel.

Option. Un nouvel article 357, totalement réécrit, prévoit ainsi qu'en cas d'adoption par deux époux, ou de l'adoption de l'enfant du conjoint, les adoptants peuvent, par déclaration conjointe, choisir d'attribuer à l'enfant soit le nom de l'un d'entre eux, soit leurs noms accolés dans l'ordre choisi par eux, dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux, tous les enfants communs devant par ailleurs porter le même nom. En l'absence de déclaration conjointe mentionnant le choix du nom de l'enfant, celui-ci portera un nom composé du nom de chacun des époux (dans la limite du premier nom de famille le cas échéant) placé dans l'ordre alphabétique. Cette règle, applicable à tous les enfants adoptés par un couple marié, diffère de celle applicable à la filiation par le sang dans le cadre de laquelle, en cas de désaccord ou défaut de choix, l'enfant se verra attribuer le nom du père. Elle fait partie des dispositions du projet de loi qui, selon l'exposé des motifs, sont destinées à "instaurer une autonomie des règles applicables dans le cas de l'adoption afin d'éviter l'usage inadapté des anciennes dispositions sexuées sur le nom de l'adopté".

Nom du conjoint de l'adoptant. Jugées "désuètes", les dispositions de l'article 357 permettant, en cas d'adoption par une personne seule mariée, que l'adopté puisse porter le nom du conjoint de l'adoptant alors qu'aucun lien de filiation n'était établi à son égard, sont supprimées par le projet de loi.

Adoption simple par deux époux. En cas d'adoption simple par deux époux, le principe est le choix par ces derniers du nom qui sera accolé à celui de l'adopté, dans la limite d'un seul nom et avec le consentement de celui-ci s'il a plus de treize ans ; à défaut d'accord, ce ne sera plus le nom du mari qui sera ajouté au nom de l'adopté mais le nom de l'adoptant qui vient en premier selon l'ordre alphabétique.

Adoption simple. Profitant de la modification des textes relatifs au nom de l'adopté, le projet de loi limite de manière tout à fait opportune la modification automatique et obligatoire du nom de l'adopté simple par l'adjonction du nom de l'adoptant. Le nouvel article 363 du Code civil subordonne cette adjonction au consentement de l'adopté s'il est majeur. Par ailleurs, en cas de l'adoption de l'enfant du conjoint, le tribunal pourra décider, à la demande de l'adoptant, que l'adopté conservera son nom d'origine. A l'inverse, le tribunal pourra toujours décider, à la demande de l'adoptant, que l'adopté ne portera que le nom de l'adoptant ou des époux, le cas échéant.

Congé d'adoption. Le projet de loi prévoit, enfin, de modifier plusieurs dispositions du Code de la Sécurité sociale et de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat (N° Lexbase : L7077AG9) pour que le bénéfice du congé d'adoption soit ouvert aux adoptants, sans considération de leur sexe, et qu'il soit réparti entre les parents adoptifs ; dans cette hypothèse, le congé sera prolongé d'une durée équivalente à l'actuel congé de paternité. Pour ce qui concerne la majoration de durée d'assurance en matière de retraite, le projet de loi prévoit qu'en cas d'absence de choix des parents et en l'absence de désaccord d'un de ses membres dans un couple de même sexe, il est proposé un partage égal des trimestres, alors que dans les couples de sexe différent l'avantage est accordé à la mère.

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(1) Dr. fam., 2007, comm. n° 76, note M. Azavant ; RJPF, 2007-5/22, note A. Leborgne ; D., 2007, pan. 1567, obs. J-J. Lemouland et D. Vigneau.
(2) TGI Bordeaux, 27 juillet 2004, n° 6427/2004 (N° Lexbase : A4937DD9), D., 2004, somm., p. 2965, obs. J.- J. Lemouland et D. Vigneau, RTDCiv., 2004, p. 719, obs. J. Hauser, Dr fam., 2004, comm. n°138, note V. Larribeau-Terneyre.
(3) CA Bordeaux, 19 avril 2005, n° 04/04683 (N° Lexbase : A1807DIR), D., 2006, pan., p. 1414 obs. J.- J. Lemouland et D. Vigneau, RTDCiv., 2005, p. 574, obs. J. Hauser, Dr. fam., 2005, comm., n° 124, obs. M. Azavant.
(4) Cons. const., décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011 (N° Lexbase : A7409GQH).
(5) CEDH, 24 juin 2010, Req. 30141/04 (N° Lexbase : A2744E3Z), nos obs., La sévérité de la Cour européenne des droits de l'Homme à l'égard des couples de même sexe : ni droit au mariage, ni droit à un statut légal alternatif, Lexbase Hebdo n° 402 du 8 juillet 2010 - édition privée (N° Lexbase : N6180BPL).
(6) Cons. const., décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 (N° Lexbase : A9923GAR), JCP éd. G, 2010, p. 114, obs. A. Gouttenoire et C. Radé.
(7) CEDH, 15 mars 2012, Req. 25951/07 (N° Lexbase : A6794IED), JCP éd. G, 2012 p. 961, obs. A. Gouttenoire et F. Sudre.
(8) Cons. const., décision n° 248 DC du 17 janv. 1989, Liberté de communication audiovisuelle (N° Lexbase : A8194ACH), cons. 29 à 32.
(9) CEDH, 28 octobre 1999, Req. 24846/94 (N° Lexbase : A7567AW8), F. Sudre (dir.), Les grands arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme, PUF, 2011, 6ème éd. comm. n° 29.
(10) J. Hauser, Mariage gay : le projet de loi est incohérent, Le Figaro 7 novembre 2012.
(11) Cass. civ. 1, 20 février 2007, n° 04-15.676, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2536DUH) et n° 06-15.647, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2676DUN), D., 2007, p. 1047, note D. Vigneau, JCP éd. G, 2007, II, 10068, note C. Neirinck ; AJ p. 721, obs. C. Delaporte-Carre ; pan. p. 1467, obs. F. Granet-Lambrechts ; Dr. fam. 2007, comm. n° 80, note P. Murat ; Defrénois 2007, p. 792, obs. J. Massip. Cass. civ. 1, 19 décembre 2007, n° 06-21.369, FS-P+B (N° Lexbase : A1286D3Z), Dr. fam., 2008, comm. n° 28, obs. P. Murat ; AJ Famille, 2008, 75, obs. F. Chénédé ; Cass. civ. 1, 9 mars 2011, n° 10-10.385, F-P+B+I (N° Lexbase : A3239G74), Gaz. Pal., 2011, n° 147-148, p. 54. CEDH, 15 mars 2012, Req. 25951/07, préc..
(12) Projet de loi, art. 4 à 21.

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