[Le point sur...] La faillite des banques : les paradoxes font-ils de bons objectifs ?

On prête à Eisenhower la réflexion, dont l'exactitude reste discutée, suivante : "Ce qui est bon pour General Motors est bon pour les Etats-Unis". Sur un registre similaire, s'agissant de la France, la crise financière régnant depuis maintenant près de cinq ans, on ne serait pas étonné d'entendre un de nos responsables politiques plagier Ike en affirmant, dans un grand élan d'atlantisme : "Ce qui est bon pour BNP Paribas est bon pour la France". Et un britannique dirait sans doute : "Ce qui est bon pour HSBC est bon pour le Royaume-Uni", un espagnol "ce qui est bon pour Santander est bon pour l'Espagne" et ainsi de suite.
Chacun de ces aphorismes d'inspiration bancaire prend sa source dans une réalité économique : celle de l'extrême concentration du secteur bancaire européen, dont on prend très aisément conscience en mettant côte à côte la taille du bilan de ces banques et celle du produit intérieur brut de leur pays d'origine. En s'en tenant uniquement à la France, on constate ainsi qu'avec un bilan consolidé totalisant, à fin 2011, 1965 milliards d'euros (1), BNP Paribas pèse ainsi presque autant que la France, dont le PIB en 2011 s'élevait à 1996 milliards d'euros (2). Dans l'Hexagone, le cas de BNP Paribas n'est pas isolé : en termes consolidés, Crédit Agricole SA accumule à son bilan 1879 milliards d'euros au 31 décembre 2011 (3) (soit environ 94 % du PIB français la même année) et Société Générale 1181 milliards d'euros (4) (soit environ 60 % du PIB français).
De biens beaux champions nationaux donc, mais qui posent problème lorsque le monde de la finance entre en crise : de par leur poids en termes d'emplois ou de ressources en financement, ainsi que leur tentaculaire imbrication dans tous les rouages de l'économie, les laisser faire faillite serait pure folie. Certains y voient donc la porte ouverte à un aléa de moralité (5) : convaincus que les Etats leur accordent une garantie implicite, les plus grandes banques, tout particulièrement celles faisant partie des institutions financières d'importance systémique (IFIS) identifiées par le G20 (6), prennent des risques plus importants, ceux que la collectivité a récemment dû assumer (7).
D'où, une idée assez simple : pour assurer que le coût social d'une faillite bancaire redevienne inférieur à son coût privé, ce qui aboutirait à ce que la puissance publique ne se sente plus tenue par une obligation de sauvetage des banques, il faut diminuer la taille de celles-ci. Une fois cela fait, les faillites bancaires (isolées) redeviendraient une possibilité concrète, ce qui diminuerait l'aléa de moralité dont nous avons parlé, et imposerait donc un système plus efficace de gestion de ces faillites d'un genre particulier. Au final, on se retrouverait paradoxalement dans un système bancaire plus enclin à la faillite, mais plus sain (donc, solide) et moins coûteux pour les contribuables. C'est l'objet de réflexions récentes de l'Union européenne, qui se concrétiseront peut-être dans des instruments juridiques que nous nous proposons d'étudier à titre prospectif, avec un souci plus technique que polémique (car le sujet peut l'être !). Au-delà de toute dispute, il apparaît aujourd'hui bien indispensable de revisiter tant la structure organisationnelle des banques (I) que les outils permettant la résolution de leur éventuelle défaillance (II).

I - La banque universelle : un ennemi à abattre ?

La banque universelle, que l'on peut définir comme une banque regroupant les différents métiers de la banque de détail, de la banque de financement et d'investissement et de la banque de gestion d'actifs, est la réalité avec laquelle bon nombre d'européens vivent aujourd'hui : elle résulte de l'idéalisation de la banque comme fournisseur de services bancaires, (A), de plus en plus remise en cause (B).

A - L'idéalisation de la banque

Le monopole bancaire français, construction dans la droite ligne des textes bruxellois (8), repose sur une notion-clé : celle d'établissement de crédit, définie à l'article L. 511-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9477DYN). En effet, conformément à l'article L. 511-5 de ce même code (N° Lexbase : L9481DYS), seuls les établissements de crédit peuvent exercer à titre habituel une activité bancaire au sens large (9).

Le droit français n'a pas une approche monolithique des établissements de crédit. C'est vrai à plusieurs égards :

- en termes institutionnels, l'article L. 511-9 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9485DYX) distingue, au sein de cette catégorie générique, (i) les banques, (ii) les banques mutualistes ou coopératives, (iii) les caisses de crédit municipal, (iii) les sociétés financières et (iv) les caisses de crédit municipal ;

- en termes d'activités, au titre de l'article L. 311-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4711IE9), l'objet du monopole bancaire, à savoir les opérations de banques, est également divisé en diverses catégories, que sont (i) la réception de fonds du public, (ii) les opérations de crédits et (iii) les services bancaires de paiement (10).

Du croisement de ces diverses sous-catégories, émerge une certitude : si l'hypothèque est la reine des sûretés, force est de constater que son homologue au sein des établissements de crédit est la banque, à propos de laquelle l'article L. 511-9, alinéa 3, du Code monétaire et financier dispose qu'elle peut "effectuer toutes les opérations de banque". Ce texte est le fondement juridique des banques universelles françaises, celui qui nous fait penser, que au-delà de certaines divisions ayant pour principal objet d'imposer des contraintes moindres à certains acteurs contre un champ d'intervention réduit, l'idéal législatif est positivement celui de la banque universelle, modèle moniste capable d'absorber l'alpha et l'oméga de l'activité bancaire. En ce sens, le législateur n'a fait que prendre acte du mouvement trentenaire de décloisonnement et la déspécialisation des activités bancaires, lequel, associé à une recherche de taille critique afin de pouvoir réaliser tant des économies d'échelle que d'envergure (11), a abouti à conglomérer les banques universelles aux proportions "léviathanesques" que nous décrivions en introduction.

B - La remise en cause de l'idéal de banque universelle

Le coûteux renflouement des plus grandes banques européennes imposé par l'actuelle crise financière, rendu encore plus nécessaire du fait du poids financier de ces entités, a fait resurgir une discussion quant à la pertinence du modèle de la banque universelle. Ce débat est peu ou prou celui qui avait auparavant agité les Etats-Unis d'Amérique lors de la grande crise des années 1930. Faut-il le rappeler : de 1933 à 1999, cette controverse était tranchée grâce au fameux Banking Act de 1933, plus connu sous le nom de Glass-Steagall Act (12), dont les sections 16, 20, 21 et 32 imposaient une stricte séparation des banques commerciales et des banques de marché, contraintes d'être des entités juridiquement distinctes sans liens de capitaux.

Aujourd'hui, les termes de ce débat réactualisé mettent en confrontation quatre modèles de structures bancaires par une législation européenne à venir (13) :

- le modèle de stricte séparation du Glass Steagall Act ;

- le cloisonnement (ring fencing) des activités de banque de détail au sein des groupes bancaires, à savoir donc via la filialisation des activités de prêts et de dépôts, modèle prôné au Royaume-Uni dans le rapport Vickers publié en septembre 2011 par l'Independent Commission on Banking (14). Le but affiché est des plus clairs : "isoler les activités bancaires dont le maintien est vital à l'économie et aux clients de la banque de sorte à assurer, tout d'abord, que ce maintien ne puisse être menacé du fait d'activités incidentes et, ensuite, que ce maintien puisse se poursuivre en cas de faillite de la banque sans soutien du gouvernement" (15). Pour ce faire, à titre d'exemple, la garantie des dépôts à laquelle nous avions consacré de longs développements il y a quelques années de cela (16) ne bénéficierait, dans un système à la Vickers, qu'aux clients des banques de détail cloisonnées ;

- le cloisonnement des activités pour compte propre sur titres et dérivés, voie que propose de suivre le rapport Liikanen, commande du Commissaire européen Michel Barnier (17). Néanmoins, cette sanctuarisation ne serait imposée qu'au-delà de certains seuils : un seuil relatif, fonction de la part représentée par ces activités réputées risquées au sein du bilan de la banque, doublé d'un seuil absolu dès lors que ces activités représentent plus qu'un montant donné nonobstant leur part relative (18) ;

- la prohibition de certaines activités risquées, méthode retenue par la section 619 du Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (19) ayant ajouté une section 13 au Bank Holding Company Act de 1956. Ce dispositif juridique fédéral américain, plus connu de ce côté de l'Atlantique sous le nom de "Règle Volcker" (20), a pour objectif directeur d'interdire, par principe, aux banques ayant accès à la Federal Deposit Insurance Corporation (21) et à la liquidité de la Federal Reserve d'effectuer des opérations sur marché pour compte propre.

Chacune de ces écoles a ses farouches défenseurs. Si l'Europe se pare en la matière de la cohérence lui faisant parfois défaut, il serait assez logique que, à terme, les recommandations structurelles du rapport "Liikanen" débouchent sur une directive imposant l'isolement au sein des groupes bancaires des activités risquées (pour les décrire en des termes extrêmement larges). Cela requerra, bien évidemment, la mise en oeuvre d'un grand nombre de règles. A titre d'exemple, il serait ainsi assez logique de faire figurer dans cet instrument futur un article disposant que la faillite de l'entité dédiée à ces activités de marché pour compte propre ne peut être étendue à celle des autres entités du groupe, en charge des activités de banque commerciale (22). A n'en pas douter, la réflexion sera longue et la négociation ardue : entre Londres et son discordant rapport "Vickers", dont l'application pointe à l'horizon à un rythme pachydermique, et la conviction des banques françaises que leur relative bonne résistance pendant la crise et l'impératif de synergies commerciales doivent imposer une séparation d'activités aussi limitée que possible (23), il est à peu près clair que mettre l'Europe à l'unisson ne sera pas une mince affaire.

Ces règles de restructuration des banques, si elles étaient adoptées, devraient, vraisemblablement, conduire à une réduction sensible de l'aléa moral évoqué précédemment : le poids systémique d'une entité donnée devant diminuer du fait de ces contraintes, les Etats devraient moins se sentir tenus de sauver les banques en cas de crise. Les défaillances bancaires pourraient donc, à terme, redevenir en Europe une possibilité. Il est donc de la plus haute importance de pouvoir les prévenir et les traiter.

II - De la supervision bancaire à la résolution des crises

Puissant terreau législatif, la crise financière pousse les instances européennes à ré-explorer deux domaines dans lesquels elles s'étaient déjà aventurées : la supervision des établissements de crédit (A) et la résolution des défaillances bancaires (B).

A - La supervision supra-nationale des banques européennes

Le droit positif en matière de supervision des établissements de crédit au sein de l'Union européenne découle des dispositions de la Directive 2006/48/CE du 14 juin 2006, concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice (N° Lexbase : L1385HKI), dont l'article 25 met en place une surveillance au niveau national, mais sur une base consolidée dans l'Etat membre où se situe la société mère du groupe bancaire supervisé. A ce canevas, il convient d'ajouter le rôle de l'Autorité bancaire européenne et du Système européen de supervision financière, créations du Règlement (UE) n° 1095/2010 du 24 novembre 2010, contribuant à améliorer la coopération entre les superviseurs nationaux (N° Lexbase : L4218IQB).

Considérant ce corpus normatif institutionnel inapte à répondre efficacement à un besoin dont elle considère qu'il est essentiellement international, la Commission européenne, sur le fondement de l'article 127.6 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (N° Lexbase : L2426IPK), a formulé, le 12 septembre 2012, une proposition de Règlement (24) (ci-après la proposition de Règlement) ayant pour objet d'aboutir, après une période transitoire, à la création d'un mécanisme de surveillance unique (single supervisory mechanism, MSU), composé de la Banque centrale européenne et des autorités nationales compétentes (proposition de Règlement, art. 5) (25), suivant donc un modèle proche de celui du Système européen des banques centrales qui rassemble la BCE et les banques centrales nationales (26).

Au sein du MSU, il reviendrait tout particulièrement à la BCE, conformément à l'article 4 de la proposition de Règlement, d'attribuer les agréments bancaires, de contrôler l'application par les établissements de crédit des dispositions des Directives bancaires ou relatives à l'adéquation des fonds propres, ou encore de prendre en charge la supervision sur une base consolidée, le tout avec de forts pouvoirs d'investigation (proposition de Règlement, art. 9 et s.). Aurait donc lieu un transfert supplémentaire de souveraineté au profit de la BCE, institution dont l'opacité n'est justifiée que par les théories néo-classiques relatives à l'indépendance des banques centrales (27), ce qui ne fait pas l'unanimité même chez ses plus fervents partisans. Aussi, le Conseil européen, lors de sa réunion du 18 octobre 2012, n'a pu mieux dire qu'il gardait pour objectif de trouver un compromis avant le 1er janvier 2013, afin d'assurer la mise en oeuvre d'un nouveau dispositif de supervision dans le courant de l'année prochaine (28).

B - La résolution des crises bancaires

Eloigner la systématicité du renflouement public accroît indéniablement la probabilité de voir certaines banques faire défaut. Pour que le scénario soit encore plus crédible, contribuant ainsi à diminuer l'aléa moral bancaire, et pour pallier les dommages collatéraux liés à de telles situations de crise, il est inimaginable de ne pas associer à une réforme structurelle, telle que celle envisagée par le rapport "Liikanen", une réforme du traitement des crises pouvant affecter une banque. Le rapport "Liikanen" n'ignore pas cette question (29), mais la traite bien moins en détail que ne le fait la proposition de Directive de juin 2012 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d'établissements de crédit et d'entreprises d'investissement (ci-après, la proposition de Directive) (30).

La proposition de Directive développe un raisonnement préventif, dont la Commission estime, avec à propos, qu'il est trop absent des quelques dispositions de la Directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001, concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit (31). A l'appui de cette logique, serait imposée aux établissements de crédit l'élaboration a priori de solutions en cas de défaillance d'un établissement de crédit. Cette élaboration serait, en principe, mise à la charge des établissements eux-mêmes (32) (proposition de Directive, art. 5 et 9), qui doivent donc rédiger leurs propres testaments (living wills) sous le regard attentif des Etats membres et des autorités compétentes (33). Ces solutions devraient être de deux ordres : des plans de redressement (proposition de Directive, art. 5 et s.), consistant en des mesures de rétablissement par la banque elle-même, et des plans de résolution à mettre en oeuvre par les autorités compétentes. Les plans de résolution peuvent prévoir des cessions d'activité, le recours à un établissement-relais (bridge bank), la séparation des actifs ou le renflouement interne (bail in) (proposition de Directive, art. 31.2).

Dans chaque cas, l'objectif demeure le même : agir de manière précoce en matière de redressement dès lors que les exigences de la Directive 2006/48 CE en matière de capitaux propres ne sont pas respectées (proposition de Directive, art. 23), puis en matière de résolution dès lors que la défaillance est probable (proposition de Directive, art. 27), afin de notamment, si un plan de résolution est activé, "éviter les effets négatifs sérieux sur la stabilité financière", "protéger les ressources de l'Etat", "éviter la destruction inutile de valeur" et "protéger les fonds et les actifs des clients" (proposition de Directive, art. 26). On l'aura compris : jamais il ne doit être tablé sur une possibilité de soutien exceptionnel des pouvoirs publics (34), ce qui justifie la récurrence des références au redressement au niveau des groupes (proposition de Directive, art. 8), la faveur donnée aux accords de soutien financier de groupe (proposition de Directive, art. 16), la sollicitation forte des actionnaires (proposition de Directive, art. 40 et s.) et de certains créanciers "financiers" (proposition de Directive, art. 38, 43 ou encore 44) en matière de renflouement interne, et l'élaboration d'un système européen de financement alimenté par les établissement visés par la proposition de Directive (proposition de Directive, art. 91 et s.). Le tout, si le MSU décrit ci-plus haut était instauré, serait très largement contrôlé et animé par la Banque centrale européenne, donnant donc une logique à l'ensemble.

A l'issue de cet aperçu modeste, car nécessairement rapide compte tenu de la complexité du sujet, deux conclusions se présentent naturellement à nous. La première tient à l'évidence du paradoxe tenant à ne plus sauver systématiquement les banques, de sorte à grandir tant ces dernières que le système financier dans son ensemble : nourrir ce paradoxe justifie amplement les discussions dont nous avons fait état dans cette chronique, même si des solutions simples et respectueuses des intérêts des forces en présentes sont difficiles à dégager. La seconde tient au sentiment prégnant d'éternel retour : car ce que l'Europe s'apprête à faire, en des termes plus modernes liés à l'économie modèle, rassemble farouchement à une excavation du Glass Steagall Act, finalement assez moderne. C'est dans les vieux pots...

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(1) Source : BNP Paribas, document de référence et rapport financier 2011, p. 104.
(2) Source : Banque de France, UE - principaux indicateurs économiques et financiers.
(3) Source : Crédit Agricole S.A., Actualisation du document de référence 2011-A01 Eléments financiers 2011 du groupe Crédit Agricole, p. 128.
(4) Source : Société Générale, Deuxième actualisation du document de référence 2012, p. 32.
(5) L'expression "aléa moral" (moral hazard) est un néologisme d'origine économique décrivant un effet pervers susceptible d'apparaître dans la relation entre deux agents et que l'on peut synthétiser grossièrement comme suit : un assuré prend plus risque qu'un non-assuré parce qu'il sait qu'il est assuré.
(6) Le conseil de stabilité financière du G20 identifie, à l'heure actuelle, 29 IFIS, dont 5 françaises.
(7) Voir R. Breton, C. Pinto et P.-F. Weber, Les banques, l'aléa moral et la dette publique, Revue de stabilité financière, n° 16, avril 2012, p. 63.
(8) Au premier chef, la Directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006, concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice (N° Lexbase : L1385HKI).
(9) Sauf exception, cela va sans dire et elles sont fréquentes. En ce sens, on lira utilement (en particulier) les articles L. 511-6 (N° Lexbase : L6577IMK) et L. 511-7 (N° Lexbase : L4905IGR) du Code monétaire et financier.
(10) Sans compter les opérations connexes qu'énumère l'article L. 311-2 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4823IED).
(11) Au plan économique, il y a économie d'échelle dès lors que le coût moyen décroît quand la quantité produite augmente, et économie d'envergure s'il est moins onéreux de produire plusieurs biens dans une même firme plutôt que dans plusieurs.
(12) Des noms de ses géniteurs : le Sénateur Carter Glass et le Représentant Henry Steagall.
(13) Il faut mettre de côté l'idée saugrenue, car inapplicable et vide de sens, consistant à imposer une taille maximale de bilan pour toute banque.
(14) Rapport "Vicker". Sir John Vicker, président de l'Independent Commission on Banking, est un économiste anglais qui fut, entre autres, chef économiste de la Bank of England.
(15) "Rapport Vickers", point 3.3, p. 35 (traduction libre).
(16) Cf., La garantie des dépôts en France et dans l'Union européenne : retour sur un mécanisme mal connu, Lexbase Hebdo n° 301 du 17 avril 2008 - édition privée (N° Lexbase : N7571BE7).
(17) Rapport "Liikanen". Voir notamment p. 6 et s.. Errki Liikanen, ancien ministère des finances finlandais, est aujourd'hui gouverneur de la Banque de Finlande (Suomen Pankki).
(18) On parle actuellement d'un seuil relatif entre 15 % et 25 %, et d'un seuil absolu à 100 milliards d'euros.
(19) Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act.
(20) Du nom d'un ancien directeur de la Federal Reserve, ayant inspiré les règles en question.
(21) Equivalent aux Etats-Unis d'Amérique de notre Fonds de garantie des dépôts, la Federal Deposit Insurance Corporation est une création du Glass-Steagall Act.
(22) Pour des raisons différentes, le droit français est déjà familier de telles règles, par exemple en matière de sociétés de crédit foncier (C. mon. fin., art. L. 515-27 N° Lexbase : L2461IBR).
(23) Voir, en ce sens, H. de Vauplane, Quel modèle de banque choisir pour l'Europe ?, Alternative économique, article posté le 30 août 2012.
(24) Proposition de Règlement du 12 sepetmbre 2012 (document en anglais).
(25) En France, il s'agirait ainsi de l'Autorité de contrôle prudentiel.
(26) TFUE, art. 127 (N° Lexbase : L2426IPK) et s..
(27) F. Kydland & E. Prescott, Rules rather than discretion : the inconsistency of optimal plans, The Journal of Political Economy, vol. 85, n° 3, 1977.
(28) Communiqué du Conseil européen (document en anglais)
(29) Rapport "Liikanen", point 4.2.7, p. 81.
(30) Proposition de Directive du 6 juin 2012.
(31) Directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001, concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit (N° Lexbase : L8085AUY), dont la transposition fait l'objet des articles L. 613-25 (N° Lexbase : L4632IGN) et suivants du Code monétaire et financier.
(32) Mais aussi aux entreprises d'investissement.
(33) Voir notamment l'article 8 de la proposition de Directive, ou encore son article 13 qui prévoient le principe d'une évaluation de ces living wills.
(34) Cf. proposition de Directive, art. 5.3 ou 9.2.

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