[Brèves] Droits du gardé à vue : ne constitue pas une audition la communication à un OPJ du code d’accès d’un téléphone portable pour les besoins de son exploitation, assimilable à une perquisition

► Aucune disposition légale ne prévoit la présence d’un avocat lors de l’exploitation d’un téléphone portable par un officier de police judiciaire (OPJ), laquelle est assimilable à une perquisition ;

Ne constitue pas une audition, au sens de l’article 63-4-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4968K8I), nécessitant la présence de l’avocat de la personne gardée à vue, la communication, à un OPJ, sur sa sollicitation, du code d’accès d’un téléphone portable, pour les besoins d’une perquisition.

Rappel des faits. À la suite de livraisons surveillées par les douaniers de colis postaux concernant de la cocaïne, envoyés depuis la Martinique à destination de l’Ile-de-France, une information judiciaire a été ouverte. Dans ce cadre, une femme a été placée en garde à vue et a sollicité l’assistance d’un avocat.

Au cours de la garde à vue, un OPJ a demandé à l’intéressée, hors la présence de son avocat, le code d’accès à son téléphone et, après l’avoir obtenu, a procédé à son exploitation.

La gardée à vue a été mise en examen. Son avocat a, par la suite, présenté une requête en nullité du procès-verbal d’exploitation du téléphone de sa cliente et de l’audition consécutive, pour violation des dispositions des articles 63-3-1 (N° Lexbase : L4969K8K) et 63-4-2 du Code de procédure pénale relatifs au droit à l’assistance d’un avocat dès le début de la garde à vue, au cours des auditions et confrontations.

En cause d’appel. La chambre de l’instruction écarte le moyen de nullité, selon lequel l’intéressée a été entendue hors la présence de son avocat. La juridiction a souligné que le procès-verbal d’exploitation du téléphone de la gardée à vue n’avait pas le caractère d’une audition et qu'aucune question sur les faits ayant fondé la garde à vue n’avait été posée à l’intéressée. Par ailleurs, la chambre de l’instruction a précisé que le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ne s’étendait pas à l’usage de données obtenues de la personne en recourant à des pouvoirs coercitifs, mais qui existent indépendamment de sa volonté. Selon les juges, il n’avait pas été rapporté la preuve d’une atteinte à ce droit.

La mise en examen a formé un pourvoi.

Moyen du pourvoi. L’intéressée faisait grief à l’arrêt attaqué d’avoir refusé d’annuler le procès-verbal d’exploitation du téléphone et de retranscription des résultats de cette exploitation, ainsi que l’ensemble des actes dont ce procès-verbal était le support nécessaire. Selon le moyen, l’acte accompli par les enquêteurs, lesquels avaient interpellé la gardée à vue sur la nécessité de donner le code de son téléphone pour permettre l’exploitation des données, relevait du régime de l’audition et nécessitait la présence de l’avocat.

Décision de la Cour. La Chambre criminelle rejette le pourvoi au visa des articles 63-3-1 et 63-4-2 du Code de procédure pénale. La Cour affirme qu’aucune disposition légale ne prévoit la présence de l’avocat lors de l’exploitation d’un téléphone portable, laquelle est assimilable à une perquisition.

La Haute juridiction précise d’autre part que la communication à un OPJ, sur sa sollicitation, d’une information permettant l’accès à un espace privé préalablement identifié, qu’il soit ou non dématérialisé, pour les besoins d’une perquisition ne constitue pas une audition au sens de l’article 63-4-2 du Code de procédure pénale.

Cette décision peut surprendre car, si la déclaration faite par la personne gardée à vue se limite à l’énonciation de son code d’accès, les conséquences de cette communication sont considérables en raison des données auxquelles les policiers peuvent dès lors accéder, lesquelles sont susceptibles de contribuer à l’incrimination de l’intéressée. Cet arrêt intervient alors que la Chambre criminelle avait, encore très récemment, précisé sa position sur le refus de remettre, au cours d’une garde à vue, le code de déverrouillage d’un téléphone portable trouvé en possession du suspect à l’occasion de son arrestation (Cass. crim., 13 octobre 2020, n° 20-80.150, FS-P+B+I (N° Lexbase : A50033XL). Selon cette jurisprudence récente, ce refus constitue le délit de l’article 434-15-2 du Code pénal (N° Lexbase : L4889K8L). On relèvera toutefois que dans l'arrêt rendu en octobre, la demande de l’OPJ était intervenue au cours d’une audition et donc dans un régime plus protecteur que celui retenu le 12 janvier par la Haute juridiction.

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