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par Justine Molinier - SGR droit social
le 15 Mars 2012
Enfin, la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2012 (loi n° 2011-1906 du 21 décembre 2011 N° Lexbase : L4309IRZ) vient modifier le régime social applicable à ces sommes et avantages, versés aux salariés par des entreprises qui ne sont pas leur employeur (I), prévoyant un système, simplifié quant aux modalités d'assujettissement, et propre s'agissant des modalités de paiement et de déclaration (II).
I - Le principe du régime social des rémunérations allouées aux salariés par des tiers à l'employeur
L'article L. 242-1-4 du Code de la Sécurité sociale définit le champ d'application du principe d'assujettissement à cotisations sociales de ces gratifications (A), distinguant selon le régime auquel appartient le travailleur (B). L'application de cet article emporte toute une série de conséquences qui vont modifier considérablement le régime social de ces sommes et avantages versés aux salariés par un tiers à l'employeur (C).
A - Le champ d'application du principe d'assujettissement à cotisations sociales de ces gratifications
Selon l'article L. 242-4-1 du Code de la Sécurité sociale, "toute somme ou avantage alloué à un salarié par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération assujettie aux cotisations de Sécurité sociale et aux contributions".
Un régime social spécifique a été mis en place, par la LFSS pour 2012, pour les salariés exerçant une activité commerciale ou en lien direct, avec la clientèle, pour laquelle il est d'usage qu'une personne tierce à l'employeur alloue des sommes ou avantages aux salariés, au titre de cette activité. Dans ce cas-là, les cotisations des assurances maladie et maternité, d'allocations familiales, d'assurance vieillesse et d'accidents du travail et les contributions sociales, dues sur ces rémunérations, sont acquittées sous la forme d'une contribution libératoire à la charge de la personne tierce. Ainsi, ces sommes et avantages sont, en principe, exonérés de cotisations et contributions sociales, pour chaque année, dans la limite de 15 % du montant du Smic mensuel (soit 209,76 euros en 2012). Par ailleurs, les gratifications supérieures à 0,15 fois le montant du Smic mensuel brut et inférieures ou égales à 1,5 fois ce montant font l'objet d'un prélèvement libératoire égal à 20 % du total de la gratification versée au salarié concerné.
La LFSS pour 2011 prévoyait donc un régime libératoire plus restrictif, en ce qu'il n'était applicable qu'aux gratifications inférieures ou égales à une fois le montant du Smic mensuel brut.
Toutefois, lorsque le tiers appartient au même groupe que l'employeur, au sens de l'article L. 2331-1 du Code du travail (N° Lexbase : L9924H83), il ne peut s'acquitter de ses cotisations et contributions sociales par le versement de la contribution libératoire. Les gratifications versées aux salariés sont alors soumises aux cotisations et contributions de droit commun. De plus, l'assujettissement dans les conditions du droit commun suppose l'application des dispositions de l'article L. 242-3 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4951ADQ), relatives à la proratisation des cotisations en cas de pluralité d'employeurs. En effet, un salarié peut travailler régulièrement ou simultanément pour le compte de deux ou plusieurs employeurs. La part des cotisations incombant à chacun des employeurs est, dans ce cas, déterminée au prorata des rémunérations qu'ils ont respectivement versées aux salariés.
De même, il ne peut y avoir versement de la contribution libératoire, lorsque l'employeur et le tiers ont accompli des actes qui ont pour objet d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des cotisations et contributions sociales. Etant précisé que toute manoeuvre ayant pour objet de minorer le montant des cotisations sociales à payer sera susceptible d'un redressement, selon la procédure prévue à l'article L. 243-7-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L1943IEP). L'abus de droit entraînant l'application d'une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues.
B - La distinction faite selon la qualité du travailleur
L'article L. 242-1-4 du Code de la Sécurité sociale ne trouve à s'appliquer que lorsque la personne à laquelle sont versés les sommes ou avantages par la personne tierce est, par ailleurs, salariée ou assimilée (sur le fondement de l'article L. 311-3 du Code de la Sécurité sociale), quel que soit le régime de Sécurité sociale auquel elle est affiliée.
A l'inverse, lorsque la personne recevant les sommes ou avantages de la personne tierce est un travailleur indépendant, elle continue à devoir déclarer, dans ses revenus, ces sommes selon le droit commun.
Dans l'hypothèse où un lien de subordination est établi entre la personne tierce et le salarié, ce sont les dispositions des articles L. 311-2 (N° Lexbase : L5024ADG) et L. 242-1 qui sont applicables. Par conséquent, ce ne sera plus à la personne tierce de cotiser pour les gratifications offertes au salarié, mais au salarié et à l'employeur d'être prélevés, de la part correspondante, pour les charges sociales de ce qui sera devenu des rémunérations.
Par ailleurs, en application de l'article R. 242-1, alinéa 8 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L6497ADY), si les gratifications versées aux salariés, par des tiers à l'employeur, ne prennent la forme que d'avantages en nature, aucune cotisation ni contribution salariale n'est alors due.
En outre, lorsque la personne tierce appartient au même groupe que l'employeur, elle ne peut s'acquitter de ses cotisations et contributions sociales par le versement de la contribution libératoire.
C - Les conséquences de l'application de l'article L. 242-1-4 du Code de la Sécurité sociale
L'application de l'article L. 242-1-4 du Code de la Sécurité sociale emporte trois conséquences essentielles. Tout d'abord, toutes les sommes ou avantages versés sont soumis aux cotisations et contributions du régime général de la Sécurité sociale, selon les règles applicables aux salaires et dans les conditions décrites par la circulaire du 9 novembre 2011. De plus, la personne tierce verse, à l'Urssaf ou la caisse générale de Sécurité sociale dont elle dépend, les cotisations et contributions dues au titre de ces sommes ou avantages. Si la personne tierce ne verse habituellement pas de cotisations ou contributions à l'Urssaf ou la caisse générale de Sécurité sociale, elle doit se signaler auprès de l'Urssaf ou de ladite caisse de son ressort géographique. Enfin, le salarié qui reçoit ces sommes ou avantages peut s'ouvrir, à ce titre, des droits à l'assurance vieillesse (CSS, art. L. 311-3, 31°).
Le fait que la personne tierce ne soit pas l'employeur, au sens du droit du travail, du salarié auquel elle verse des gratifications, a pour conséquence que ce dernier n'entre dans aucun dispositif de décompte des effectifs au sens du droit du travail et du droit de la Sécurité sociale.
La circulaire du 9 novembre 2011 précise que l'intérêt du tiers peut être financier (hausse du chiffre d'affaires) ou non (développement de la renommée), mesurable ou pas. L'activité attendue peut donner lieu à des dispositions explicites (contrat, instructions, etc.) ou implicites du tiers à l'égard du salarié.
L'application de l'article L. 242-1-4 du Code de la Sécurité sociale est indifférente à la réalisation effective ou non des objectifs, poursuivis par le tiers, lors du versement de gratifications. Que les résultats escomptés aient été obtenus, ou non, par le salarié, ne permettent pas à la personne tierce de se délier de son obligation de cotiser pour les gratifications qui ont été accordées.
En revanche, certains avantages ou sommes sont exclus du champ d'application de l'article L. 242-1-4 du code cité (1). En effet, les gratifications sont versées au salarié, par le tiers à l'employeur, en raison de l'exercice d'une activité commerciale (pouvant permettre au tiers de mieux commercialiser ses produits ou services) et non en raison du statut du travailleur. De ce fait, le versement d'avantages par un comité d'entreprise, comité de groupe ou un organisme à caractère social (fonds d'action sociale), l'octroi d'avantages tarifaires généraux négociés par l'employeur pour tous ses salariés quelle que soit leur forme, l'octroi d'avantages tarifaires généraux sur des biens ou services produits au sein du groupe à des salariés d'entreprises appartenant à ce groupe, la participation à un programme de fidélisation libellés en points accordé de manière générale à l'ensemble des clients ou usagers du tiers et non spécifiquement ciblés sur des salariés susceptibles d'être prescripteurs des produits ou services de ce tiers, ne bénéficient pas des dispositions de l'article L. 242-1-4. Il s'agira alors de rémunérations, pour lesquelles le salarié et l'employeur, selon l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale, devront cotiser.
Sont également exclus, l'octroi de sommes ou avantages qui, s'ils avaient été versés par l'employeur direct, auraient été qualifiés de frais professionnels ou de frais d'entreprise (2). Il s'agit, notamment, des voyages de formation s'ils sont effectués aux frais du tiers avec l'accord de l'employeur sur le temps de travail du salarié et sans que ce dernier ne soit accompagné de membres de sa famille ou personnes de son choix. La prise en charge par la personne tierce des frais de participation aux réunions est également concernée, si les objectifs sont l'information et l'animation de réseaux de vente ou de prescripteurs. Cette participation doit également s'effectuer avec l'accord de l'employeur sur le temps de travail du salarié et sans que celui-ci ne soit accompagné, aux frais du tiers, de membres de sa famille ou personnes de son choix. La fourniture d'échantillons de produits de parfumerie ou cosmétique dans le but de tester les produits est également exclue du champ d'application de l'article L. 242-1-4 du Code de la Sécurité sociale (3).
L'octroi de sommes ou avantages à un salarié par la personne tierce n'ouvre pas droit au bénéfice de dispositifs d'exonérations, abattements d'assiette ou réduction de taux. Ainsi, le bénéfice par la personne tierce des allègements généraux de cotisations pour ses propres salariés n'entraîne pas l'application de cette exonération aux sommes ou avantages versées au salarié d'un autre employeur. De même, si un employeur bénéficie au titre de la rémunération versée à ses salariés de l'allègement général de cotisations, cela n'ouvre pas droit, pour le tiers, à l'application de cette exonération au titre des sommes ou avantages versés à ce salarié.
Ce régime spécifique met également en place des modalités particulières concernant l'assujettissement aux cotisations sociales pour les sommes versées aux salariés par des tiers à l'employeur.
II - Les modalités applicables au régime social des gratifications versées aux salariés par des tiers à l'employeur
La circulaire du 9 novembre 2011 introduit de nouvelles modalités pour l'assujettissement de la contribution libératoire (A), ainsi que pour la déclaration et le paiement des cotisations et contributions (B).
A - Les conditions d'assujettissement de la contribution libératoire
La circulaire du 9 novembre 2011 rappelle que l'article L. 242-1-4 du Code de la Sécurité sociale prévoit des modalités simplifiées particulières d'assujettissement de la personne tierce au titre des sommes ou avantages qu'elle verse. En effet, quels que soient les modalités d'assujettissement, les sommes ou avantages versés sont considérés correspondre à une rémunération brute.
Elle précise qu'est considéré comme relevant du secteur commercial, le salarié dont l'activité habituelle est de faire des actes de commerce au nom et pour le compte d'un employeur. Il n'est donc pas nécessaire que son contrat de travail le qualifie expressément de commercial. Ainsi, le lien direct peut être dématérialisé, notamment s'agissant de personnels de télémarketing.
La circulaire donne également une liste exhaustive des secteurs réputés respecter les critères de commercialité. Il s'agit du personnel de vente du secteur des cosmétiques, parfumerie, parapharmacie, du personnel de vente du secteur de la distribution, spécialisé ou non, et des grands magasins, des portiers d'hôtel, des employés du secteur bancaire en lien direct avec la clientèle, du personnel de vente des concessionnaires. Sont également concernés les salariés auxquels sont octroyés des avantages sous forme de titres-cadeau (chèques cadeau, cartes cadeau, coffrets cadeau, accès à un catalogue cadeau, le cas échéant dématérialisés, etc.), fournis par des tiers approvisionnés auprès de sociétés spécialisées dans l'émission de ces titres-cadeau dans le cadre d'opérations de stimulation ou de promotion des ventes, quelle que soit la nature de l'activité et des salariés plaçant des financements en support à la vente des produits et services proposés par leur employeur.
Pour les salariés relevant d'autres secteurs, dont la circulaire estime qu'il serait d'usage qu'ils perçoivent des sommes ou avantages de la part de tiers, l'entreprise tierce est invitée à se rapprocher de l'Urssaf ou de la caisse générale de Sécurité sociale, dont elle dépend, pour l'interroger sur l'application éventuelle de la contribution libératoire. Ces informations pourront être fournies par l'Urssaf selon des modalités similaires à celles relatives au rescrit social, visé à l'article L. 243-6-3 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L1911IEI), lorsque le tiers en fait la demande.
Cependant, il peut arriver que ces sommes et avantages, octroyés par un tiers, à une équipe de salariés, qui concernent à la fois des salariés entrant dans le champ de la contribution libératoire et d'autres salariés. La circulaire a alors convenu, dans un souci de simplification, de faire entrer dans le champ de la contribution libératoire de 20 %, les gratifications versées à l'ensemble des personnes participant à cette opération. L'opération doit, néanmoins, avoir un cadre formalisé (les règles sont écrites et diffusées aux intéressés), et la part des salariés n'entrant pas dans le champ de la contribution libératoire doit être minoritaire.
La contribution libératoire est une contribution proportionnelle globale, uniquement à la charge du tiers. Cette contribution est exclusive de tout autre versement, notamment de cotisations salariales de Sécurité sociale. Les autres cotisations, d'origine légale ou conventionnelles, rendues obligatoires par la loi ne sont donc pas dues.
Elle est due par la personne tierce en tenant compte du montant des avantages et sommes qu'elle a versés au cours de l'année civile considérée à un salarié donné. Son assiette est égale à la part des sommes et avantages comprise entre 15 % et 100 % de la valeur du salaire minimum interprofessionnel de croissance brut calculée pour un mois (Smic mensuel) sur la base de la durée légale du travail et pour sa valeur en vigueur au 1er janvier de l'année de versement de l'avantage (soit 151,67 x le taux horaire du Smic).
S'agissant des salariés auxquels sont octroyés, à titre exclusif, des avantages sous forme de titres-cadeau, à titre de tolérance et par souci de simplification, ce plafond est réputé respecté et le tiers est dispensé de calculer le montant cumulé sur l'année des sommes ou avantages versés, lorsque ces derniers sont attribués sous forme de titres cadeau d'une valeur n'excédant pas 70 % de la valeur du Smic mensuel brut par salarié par opération.
Dans ce cas, la contribution libératoire s'applique sur la part supérieure à 10 % de la valeur du Smic mensuel brut par salarié et par opération. Lorsqu'il apparaît que l'octroi de ces avantages a été artificiellement fractionné dans le but exclusif d'éluder ou d'atténuer les contributions et cotisations sociales, une telle pratique pourra faire l'objet d'un redressement sur le fondement de la procédure d'abus de droit prévue à l'article L. 243-7-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L1943IEP). L'abus de droit sera notamment présumé constitué dès lors qu'un tiers fera bénéficier, un même salarié, de titres cadeau à partir de cinq opérations dans l'année.
B - L'exigence des formes de déclaration et de paiement des cotisations et contributions
Dans tous les cas, il appartient à celui qui verse les sommes ou avantages de déclarer et payer les cotisations et contributions dues sur ces sommes ou avantages, sauf accord écrit et préalable avec l'employeur, qui devra être tenu à disposition de l'Urssaf. Sauf dans ce dernier cas, c'est donc le tiers qui aura à s'acquitter de la déclaration et du paiement des cotisations et contributions dues, ou le cas échéant, de la contribution forfaitaire, auprès de l'Urssaf ou de la caisse générale de Sécurité sociale dont il dépend.
Concernant les modalités de déclaration et de paiement propre à la contribution libératoire, la contribution libératoire due au titre des sommes ou avantages, prévus dans le cadre de la circulaire du 9 novembre 2011, est déclarée et payée par le tiers, au choix de ce dernier, soit à l'issue de chaque opération, avec les cotisations et contributions dues pour ses salariés, soit une fois par an. En tout état de cause, la déclaration et le paiement doivent intervenir avant la fin du premier trimestre de l'année qui suit celle du versement des sommes ou avantages. Des modalités simplifiées de remplissage par la personne tierce de la déclaration annuelle des données sociales seront communiquées ultérieurement afin de ne recueillir que les éléments strictement nécessaires.
Les éléments nécessaires à la déclaration et au paiement des cotisations et contributions ainsi qu'au remplissage de la déclaration annuelle des données sociales et du bordereau récapitulatif des cotisations, notamment les éléments permettant de les identifier (nom, prénom, numéro de sécurité sociale, adresse, date et lieu de naissance,...) sont recueillis par la personne tierce auprès des bénéficiaires.
La personne tierce communique à chacun des salariés concernés l'information relative aux sommes ou avantages versés ainsi que le montant des cotisations et contributions dues. Cette communication peut notamment prendre la forme d'une notification adressée lors de la remise de l'avantage ou consister en la signature d'une feuille d'émargement par le salarié.
Cette transmission s'opère, au plus tard, au choix de la personne tierce, le premier jour du mois qui suit l'allocation des sommes et avantages ou le 30 juin de l'année civile qui suit celle de cette allocation. La preuve de cette information doit pouvoir être fournie par le tiers aux organismes de recouvrement.
Conformément au décret du 25 octobre 2011, relatif aux obligations déclaratives de la personne tierce à l'employeur mentionnée à l'article L. 242-1-4 du Code de la Sécurité sociale, une copie de ce document, quel que soit sa forme, sera adressée à l'employeur. Et dans l'éventualité d'un contrôle, le tiers devra tenir à disposition des agents de contrôle un récapitulatif de ces gratifications, ainsi que des éléments d'identification des salariés.
Concernant les modalités de déclaration et de paiement des cotisations et contributions dans les conditions de droit commun, les cotisations dues au titre des sommes ou avantages prévus dans le cadre de la circulaire du 9 novembre 2011 sont déclarées et payées par le tiers selon les mêmes modalités (aux mêmes dates, selon la même périodicité et au même organisme de recouvrement) que les cotisations versées par celui-ci pour son propre personnel. Lorsque le personnel du tiers relève d'un régime autre que le régime général, les cotisations dues au titre des gratifications doivent être versées auprès de l'Urssaf ou de la caisse générale de Sécurité sociale territorialement compétente selon la périodicité trimestrielle prévue au 1° du II de l'article R. 243-6 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4910HZU).
L'obligation d'information de l'Urssaf, par la personne tierce, sur les sommes ou avantages versés aux salariés a donc été supprimée. La personne tierce reste toutefois tenue de délivrer à l'employeur une information sur les sommes ou avantages versés à son salarié.
(1) Circ. DSS n° 2011/415 du 9 novembre 2011, relative aux rémunérations allouées aux salariés par une personne tierce à l'employeur (N° Lexbase : L2575IRS).
(2) Au sens de la circulaire DSS, n° 2003/07, 7 janvier 2003, relative à la mise en oeuvre de l'arrêté du 10 décembre 2002 (N° Lexbase : L9385A84) relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de Sécurité sociale et de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de Sécurité sociale (N° Lexbase : L0419A9E).
(3) Circ. DSS n° 2011/415, 9 novembre 2011 préc..
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