[Jurisprudence] La validité de la garantie hypothécaire conférée à un tiers par une société civile immobilière

Les impératifs de la vie économique conduisent fréquemment les sociétés à garantir les engagements de tiers (1). C'est particulièrement le cas dans les groupes de sociétés où la société mère accepte de cautionner les engagements de ses filiales ou de ses sous filiales et, à l'inverse, l'une de celles-ci se porte garante des dettes de la société mère ou de ses sociétés soeurs. La garantie consentie au créancier, en principe un établissement bancaire ou de crédit, consiste généralement en un cautionnement personnel assorti d'un nantissement ou d'une hypothèque, illustrant ainsi un cautionnement réel. Néanmoins, en raison du danger créé par l'usage du crédit social auquel s'expose la société garante, le législateur n'a pas manqué d'instaurer des règles de fond et de forme qui, d'une part, interdisent absolument le cautionnement de certaines personnes, d'autre part, soumettent les engagements pris par une société à un contrôle strict ou à des conditions devant être respectées, sous peine d'invalidation desdits engagements.
A cet égard, la Haute juridiction nous convie à prendre connaissance de son arrêt du 8 novembre 2011 qu'elle vient de rendre en matière de sûreté donnée par une société au profit d'un tiers. Bien que cette décision ne figure pas parmi celles publiées au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (D) et, de surcroît, ait été rendue en formation restreinte (F), elle n'est cependant pas dépourvue d'intérêt ; loin s'en faut. Le litige qu'elle tranche oppose un établissement de crédit (la caisse) à une société civile immobilière (SCI) contre qui elle a engagé des poursuites en sa qualité de garante hypothécaire d'un prêt consenti le 8 septembre 2003 à une société tierce. La SCI ayant opposé la nullité de cette sûreté contraire à son intérêt social, un jugement incident a déclaré nulle la procédure.
A la suite de la confirmation de ce jugement par l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 21 juin 2010, la caisse a formé un recours en cassation (CA Montpellier, 21 juin 2010, n° 09/07581 N° Lexbase : A0737GMA). Elle fait grief aux juges de seconde instance d'avoir statué de la sorte, notamment d'avoir annulé le commandement valant saisie immobilière qu'elle a fait délivrer à la SCI le 22 février 2008.

Son pourvoi est rejeté par la Chambre commerciale au motif que, pour être valable, la sûreté donnée par une société doit, non seulement résulter du consentement unanime des associés (I), mais également être conforme à son intérêt social (II). Ladite chambre de la Cour de cassation confère ainsi un caractère cumulatif et non alternatif à ces deux conditions. Autrement dit, elle rend insuffisante la première condition qui doit nécessairement être complétée par la seconde ou, tout au moins, ne pas être contredite par la seconde.

I - Le consentement unanime des associés à la garantie hypothécaire

L'arrêt rapporté pose clairement la question de savoir si une société civile immobilière peut se porter garante de l'engagement contracté par une autre société. A priori, les dispositions du Code civil applicables à une pareille société ne s'y opposent pas, sauf si évidemment il s'agit d'engagements personnels du ou des gérants.

Certes, les pouvoirs du gérant se heurtent aux limites fixées par la loi, c'est-à-dire l'objet social ou l'intérêt social, par les clauses statutaires et par les attributions des organes sociaux. Néanmoins, la Cour de cassation érige ici en principe la nécessité pour le dirigeant de recueillir l'accord de tous les associés. Cette solution qui n'est pas nouvelle résulte d'une stricte application de l'article 1852 du Code civil (N° Lexbase : L2049ABI) ; elle se justifie par le fait que l'octroi d'une garantie par la société constitue une décision qui excède les pouvoirs reconnus aux gérants (2).

Si la règle de l'unanimité s'impose tout naturellement, reste à savoir selon quelles modalités ? A ce propos, les articles 1853 (N° Lexbase : L2050ABK) et 1854 (N° Lexbase : L2051ABL) du Code civil mentionnent plusieurs possibilités : une décision prise par les associés réunis en assemblée ; une consultation écrite, sous réserve que les statuts le prévoient ; ou une décision résultant du consentement de tous les associés exprimé dans un acte.

Cette exigence d'unanimité, constitutive d'une règle à la fois de fond et de forme, signale la qualité de contractant en laquelle se prononce les associés et les membres des sociétés et groupements de personnes, autrement dit ceux à risque illimité (3). En effet, l'intuitus personae qui les caractérise implique la soumission des associés aux statuts dont le consentement unanime est nécessaire à la modification de ceux-ci, en vertu de l'article 1836 du Code civil (N° Lexbase : L2007ABX) (4). Il ne faut cependant pas exclure une société telle que la SAS qui, en dépit de la responsabilité limitée des associés, est marquée par une grande liberté contractuelle qui laisse libre cours à ceux-ci d'aménager les modalités d'autorisation des garanties. Toujours est-il que la règle de l'unanimité qui assure le respect de l'intégrité du consentement de chaque associé, permet au contrat de société de s'exprimer pleinement (5), puisque ce sont les statuts qui constituent ce contrat.

La prééminence des statuts est d'une évidence telle qu'une quelconque dérogation ou modification qui y est apportée exige également le consentement unanime des associés, le simple accord apparent ou réel de ces derniers n'étant pas suffisant (6), pas plus d'ailleurs qu'une pratique même constante qui ne pourrait efficacement modifier les statuts. Il a été ainsi décidé, à propos d'une société civile immobilière d'attribution, que la clause introduite dans les statuts stipulant une prise de décisions des assemblées générales extraordinaires à la majorité des deux tiers n'est valable que dans la mesure où elle a été acceptée à l'unanimité, ce qui n'était pas le cas en l'occurrence (7).

Le juge du droit ne se prive pas d'analyser avec objectivité et rigueur le formalisme relatif au respect de l'unanimité, afin de s'assurer que tous les associés ont effectivement consenti dans un acte à la réalisation de l'opération. Il a rappelé en des termes tout à fait expressifs l'importance absolue de la réalité du consentement des associés : en l'absence d'une réunion d'assemblée ou de consultation écrite, les décisions résultant du consentement unanime des associés doivent être exprimés dans un acte (8). En outre, dans un arrêt de cassation, rendu au visa de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC), il a assimilé le refus de participer à une consultation écrite à une absence de réponse et non à une réponse valant participation à celle-ci (9).

La Cour de cassation a censuré pour manque de base légale l'arrêt d'appel qui a annulé l'engagement de caution donné par une SCI en dehors de l'objet social, en retenant que la garantie a été donnée postérieurement à la date de l'acte lui-même aux termes d'un procès-verbal irrégulier, sans rechercher si, en signant l'engagement de caution, les deux seuls associés de la SCI n'ont pas donné leur accord à cet acte (10). En revanche, elle a prononcé la validité d'un cautionnement hypothécaire accordé au nom d'une société civile, dès lors que les associés y ont unanimement consenti (11).

Cette question ne donne pas lieu à controverse en l'espèce. Effectivement, le demandeur au pourvoi le souligne dans son moyen, comme l'a relevé la cour d'appel auparavant, ce que la Cour de cassation ne dément pas, l'opération juridique a bel et bien été autorisée par une délibération de l'ensemble des associés. Seule une fraude aurait pu entraîner l'annulation de la garantie hypothécaire (12). En effet, dès lors que la collectivité des associés a compétence pour apprécier unanimement la conformité ou non d'un acte à l'intérêt social, la validité de celui-ci ne pourrait être remise en cause que pour fraude.

Le débat porte sur la conformité à l'intérêt social de la garantie hypothécaire. Il constitue le point de divergence entre l'établissement bancaire et la cour d'appel de Montpellier, alors que l'on aurait pu penser que l'assentiment de tous les associés suffirait à faire présumer la conformité de l'opération à l'intérêt social et, par conséquent, à la rendre valide. Il n'en est rien en vérité.

II - La conformité à l'intérêt social de la garantie hypothécaire

Les tribunaux font traditionnellement référence à l'objet social pour apprécier la validité des cautions, avals et garanties conférés par une société au profit d'un tiers. La particularité de la présente espèce réside dans le rôle déterminant qu'elle accorde à l'intérêt social en tant que "boussole" de la société (13).

Sans s'exclure l'une de l'autre, ces deux notions ne se confondent pas. Si l'objet social est le type d'activité que la société envisage d'exercer afin d'obtenir les bénéfices escomptés (prestations de services, fabrication et vente de tel ou tel produit, négoce...), l'intérêt social est l'intérêt à la fois des associés et de la personne morale (14).

La conformité à l'objet social tient uniquement à la nature de l'acte, tandis que la conformité à l'intérêt social dépend de l'utilité de l'acte et de son opportunité vis-à-vis de la société et de ses membres. Il en découle qu'un acte peut être profitable à la société, tout en excédant les limites de l'objet social. Il est alors nul à l'égard de quiconque. Inversement, un acte, quoique conforme à l'objet social, peut nuire à la société. Il est dans ce cas inopposable aux associés. Si l'objet social joue dans les relations avec les tiers, l'intérêt social ne produit d'effets que dans les relations entre associés ; aussi, bien que conforme à l'intérêt social, un acte n'engage pas la société s'il ne respecte pas l'objet social (15).

En la matière, la Chambre commerciale paraît plus sévère, mais plus cohérente que la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Elle donne en effet la possibilité à une société de contester la garantie consentie par elle, même à l'unanimité des associés, si l'opération ne correspond pas à l'intérêt social. Ainsi, dans une espèce mettant en cause une société en nom collectif, elle a considéré que celle-ci est engagée par le cautionnement qu'elle a donné avec l'accord de tous les associés, dès lors qu'il n'est pas allégué que la garantie porte atteinte à l'intérêt social (16). Il faut en déduire que le consentement unanime des associés crée seulement une présomption simple de conformité à l'intérêt social ; il supporte donc la preuve contraire.

A l'inverse, la troisième chambre civile estime que l'absence de conformité à l'objet social ou à l'intérêt social d'un cautionnement unanimement donné par les associés n'entraîne pas la nullité du cautionnement en l'absence de fraude du créancier (17). La réticence de cette chambre à s'enquérir de la conformité de la garantie à l'objet social ou à l'intérêt social suscite la perplexité, surtout d'ailleurs s'agissant d'une société civile, à propos de l'intérêt social dont le rôle est essentiel dans les sociétés de personnes (18) puisqu'il coïncide avec l'intérêt commun des associés tel qu'ils l'ont défini par une décision prise à l'unanimité (19).

Pour apprécier la preuve de la conformité d'un acte à l'intérêt social, les juges se préoccupent de savoir s'il existe une communauté d'intérêts entre la société garante et le débiteur garanti. Ainsi, la première chambre civile de la Cour de cassation a consacré un arrêt d'appel qui, "par une interprétation nécessaire des statuts, exclusive de la dénaturation alléguée, a estimé que le cautionnement souscrit se rattachait indirectement à l'objet social de la société civile immobilière en raison de la communauté d'intérêts unissant cette société à la société débitrice principale" (20). Elle a considéré comme valable un cautionnement, bien que n'entrant pas directement dans l'objet de la société caution, en raison de l'existence d'une communauté d'intérêts entre celle-ci et la société cautionnée (21).

La Chambre commerciale s'accorde en matière de communauté d'intérêts avec les première et troisième chambres civiles de la Cour de cassation (22). Ainsi, selon elle, dès lors que le gérant d'une SCI caution est également président de la société bénéficiaire du prêt participatif garanti par le cautionnement, que sa mère et sa soeur sont également associées de la SCI, qu'un contrat de bail à construction a été conclu entre les deux sociétés, il y a lieu de reconnaître une communauté d'intérêts entre celles-ci rendant valable le cautionnement litigieux (23). Elle confère validité au cautionnement donné par une SCI, quand bien même n'entrerait-il pas directement dans l'objet social, dès lors qu'existe une communauté d'intérêts caractérisée par le fait qu'il garantissait un prêt consenti à un couple d'associés de la SCI, afin de servir en partie au remboursement intégral d'engagements contractés par cette dernière (24). A ce sujet, elle a fait grief à une cour d'appel de n'avoir pas recherché si le cautionnement n'était pas contraire à l'intérêt de la société dans la mesure où le montant de l'engagement cautionné était tel qu'en cas de défaillance de l'associé, la société devait réaliser son entier patrimoine pour l'honorer, ce qui était susceptible de compromettre son existence (25).

Le présent arrêt de la Chambre commerciale se situe dans le prolongement de cette tendance jurisprudentielle qui subordonne la validité d'une garantie consentie par une société à la justification de l'intérêt de celle-ci à souscrire l'engagement. En effet, bien qu'autorisée par une délibération de tous les associés, la SCI a soutenu avec succès et sans que l'établissement de crédit puisse apporter la preuve contraire, que l'immeuble donné en garantie constituait son unique bien immobilier, que l'opération ne lui rapportait rien, mais au contraire grevait très lourdement son patrimoine menacé de disparition totale, sans aucune contrepartie pour elle, au risque donc de l'existence même de la société garante. La cour d'appel de Montpellier, confortée par la Cour de cassation, en a justement déduit que la souscription de la garantie hypothécaire était préjudiciable à la SCI et, par conséquent, nuisible à l'intérêt de celle-ci.

Il ne faut cependant pas perdre de vue que la communauté d'intérêts établie pour valider la garantie accordée peut justifier l'extension d'une procédure collective sur le fondement de la confusion de patrimoines. Ce fut le cas de l'extension d'une procédure de liquidation judiciaire d'une SA à la SCI, propriétaire des immeubles loués à la première et caution hypothécaire de celle-ci, à la procédure collective de laquelle elle avait négligé de déclarer sa créance de loyers (26).

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(1) Sur cette question, nos obs., La société caution, Rev. sociétés, 2011, p. 663.
(2) Cass. civ. 3, 25 avril 2007, n° 06-11.833, FS-P+B (N° Lexbase : A0289DWM), Bull. Joly Sociétés, 2007, p. 1022, note B. Saintourens ; Rev. sociétés, 2008, p. 839, note C. Malecki, à propos de la décision d'accorder à un associé le droit d'occuper gratuitement un immeuble social contrairement à une disposition statutaire.
(3) Sauf clause contraire des statuts, l'unanimité préside au fonctionnement de la SNC (C. com., art. L. 221-6 N° Lexbase : L5802AIQ) et du GIE (C. com., art. L. 251-10 N° Lexbase : L6490AI9).
(4) V. en ce sens à propos des commandités qui ont un statut identique aux associés en nom collectif et à propos de qui l'article L. 226-11 du Code de commerce (N° Lexbase : L6152AIP) dispose "La modification des statuts exige, sauf clause contraire, l'accord de tous les commandités".
(5) R. Libchaber, La société, contrat spécial : Prospectives du droit économique. Dialogue avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 281, spéc. n° 4, p. 286.
(6) Cass. civ. 1, 21 mars 2000, n° 98-14.933 (N° Lexbase : A5483AWY), D., 2000, act. jur. p. 191, obs. A. Lienhard et p. 475, note Y. Chartier ; Rev. sociétés, 2000, p. 509, note Y. Guyon ; Bull. Joly Sociétés, 2000, p. 659, note P. Le Cannu ; Defrénois, 2000, p. 849, note B. Saintourens, selon lequel le consentement doit être exprimé dans un acte.
(7) Cass. civ. 3, 15 novembre 1995, n° 93-13.830, publié (N° Lexbase : A7701ABT), Bull. Joly Sociétés, 1996, p. 140, note P. Le Cannu.
(8) Cass. civ. 1, 21 mars 2000, préc., note 6.
(9) Cass. civ. 3, 14 février 2007, n° 05-20.312, FS-D (N° Lexbase : A2131DUH), Bull. Joly Sociétés, 2007, p. 878, note B. Saintourens ; Dr. sociétés, avril 2007, n° 68, obs. F.-X. Lucas.
(10) Cass. civ. 3, 25 septembre 2002, n° 00-22.362, FS-D (N° Lexbase : A4911AZW), Bull. Joly Sociétés, 2003, p. 27, note P. Le Cannu. Dans le même sens, Cass. com., 28 mars 2000, n° 96-19.260, publié (N° Lexbase : A3190AUP), Bull. civ. IV, n° 69 ; LPA, 15 août 2000, n° 162, p. 13, note M. Keita. Sur cet arrêt, également, M.-A. Rakotovahiny, Validité du cautionnement donné par une SCI à une société commerciale : l'incertitude continue..., Bull. Act. Lamy droit du financement, novembre 2000, p. 1.
(11) Cass. com., 12 octobre 2004, n° 03-13.999, F-D (N° Lexbase : A6154DDB), Dr. sociétés, 2005, n° 5, obs. F.-X. Lucas. V. également A. Delfosse, Une SCI peut-elle se porter caution ?, Dr. & patrimoine, 1994, n° 22, p. 28.
(12) Cass. com., 14 décembre 1999, n° 97-15.554, inédit (N° Lexbase : A4608H33), Dr. sociétés, 2000, n° 51, obs. Th. Bonneau ; Defrénois, 2000, p. 505, obs. H. Hovasse ; JCP éd. G, 2000, I, 257, n° 6, obs. Ph. Simler, à propos d'une fraude paulienne justifiant l'annulation d'un cautionnement autorisé par un vote unanime des associés d'une société civile.
(13) A. Pirovano, La boussole de la société - Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l'entreprise ?, D., 1997, chron. p. 189.
(14) B. Delecourt, L'intérêt social, thèse Lille II, 2001 ; B. Dupuis, La notion d'intérêt social, thèse Paris XIII, 2001 ; G. Goffaux-Callebaut, La définition de l'intérêt social, RTDCom., 2004, p. 35.
(15) Cette règle ne vaut que pour les sociétés à risque illimité (C. civ., art. 1849, al. 1er N° Lexbase : L2046ABE, pour les sociétés civiles et C. com., art. L. 221-5, al. 1er N° Lexbase : L5801AIP pour les sociétés en nom collectif), car pour celles à risque limité les dirigeants, disposant des plus larges pouvoirs pour agir en toute circonstance au nom de la société, engagent la société même pour les actes qui excèdent l'objet social (C. com. art. L. 223-18, al. 5 N° Lexbase : L3772HBC, pour les SARL, L. 225-56, I N° Lexbase : L5927AID et L. 225-64, al. 2 N° Lexbase : L5935AIN, pour les sociétés anonymes et, enfin, L. 227-6, al. 2 N° Lexbase : L6161AIZ, pour les sociétés par actions simplifiées).
(16) Cass. com., 18 mars 2003, n° 00-20.041, FS-P (N° Lexbase : A5454A77), RJDA, 6/2003, n° 605 ; D., 2003, act. jur., p. 975, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés, 2003, p. 500, obs. Y. Guyon ; Rev. sociétés, 2004, p. 104, note D. Randoux. V. aussi à propos d'une SCI, Cass. com., 28 mars 2000, préc., note 10.
(17) Cass. civ. 3, 1er décembre 1993, n° 91-16.327, inédit (N° Lexbase : A8370CK9), Dr. sociétés, juillet 1994, p. 12, obs. H. Le Nabasque ; RTDCom., 1995, p. 149, obs. E. Alfandari et M. Jeantin.
(18) C. civ., art. 1848 (N° Lexbase : L2045ABD société civile) ; C. com., art. L. 221-4 (N° Lexbase : L5800AIN société en nom collectif).
(19) V. parmi les nombreuses études consacrées à l'intérêt social, A. Pirovano, art. préc., note 13 ; C. Bailly-Masson, L'intérêt social, une notion fondamentale, LPA, 9 novembre 2000, n° 224, p. 6 ; A. Constantin, L'intérêt social : quel intérêt ? : Mélanges B. Mercadal, p. 315, F. Lefebvre, 2000. Sur l'intérêt commun, D. Schmidt, De l'intérêt commun des associés, JCP éd. E, 1994, I, 404. V. aussi, Q. Urban, La "communauté d'intérêts", un outil de régulation du fonctionnement du groupe de sociétés, RTDCom., 2000, p. 1.
(20) Cass. civ. 1, 15 mars 1988, n° 85-18.312 (N° Lexbase : A7574AAR), D., 1988, somm., p. 273, obs. L. Aynès ; RTDCom., 1988, p. 459, obs. E. Alfandari et M. Jeantin ; Rev. sociétés, 1988, p. 415, note Y. Guyon.
(21) Cass. civ. 1, 1er février 2000, n° 97-17.827 (N° Lexbase : A8156AG8), RJDA, 7-8/2000, n° 768 ; JCP éd. E, 2000, n° 12, p. 490, note P. Bouteiller ; Rev. sociétés, 2000, p. 301, note Y. Guyon ; Bull. Joly Sociétés, 2000, p. 502, note A. Couret ; Dr. sociétés, avril 2000, n° 50, obs. Th. Bonneau. Sur cet arrêt, M.-A. Rakotovahiny, art. préc., note 10 ; D., 2000, act. jur., p. 147, obs. J. Faddoul ; Dr. sociétés, 2000, n° 50, Th. obs. Bonneau ; Rev. sociétés, 2000, p. 301, note Y. Guyon : cautionnement donné par une SCI en garantie des engagements d'une société commerciale, la SCI donnant à bail des locaux à la société commerciale, les deux sociétés ayant pour seuls associés le mari et la femme.
(22) Cass. com., 28 mars 2000, n° 96-19.260 (N° Lexbase : A3190AUP), Bull. Joly Sociétés, 2000, p. 501, note Couret ; LPA, 15 août 2000, n° 162, p. 13, note M. Keita, cf. également M.-A. Rakotovahiny, art. préc., note 10, à propos d'une SCI. V., également, Cass. com., 18 mars 2003, n° 00-20.041, FS-P (N° Lexbase : A5454A77) ; RJDA, 6/2003, n° 605 ; D., 2003, act. jur. p. 975, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés, 2004, p. 104, note D. Randoux, à propos d'une SNC.
(23) Cass. com., 3 décembre 2003, 01-00.485, FS-P+B (N° Lexbase : A3547DAM), Bull. Joly Sociétés, 2004, p. 358, note J.-F. Barbiéri.
(24) Cass. com., 26 juin 2007, n° 06-10.766, F-D (N° Lexbase : A9416DWN), Bull. Joly Sociétés, 2008, p. 23, note F.-X. Lucas.
(25) Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-11.785, F-D (N° Lexbase : A9271D8U), BRDA, 14/2008, n° 7 ; Rev. sociétés, 2009, p. 383, note D. Randoux.
(26) Cass. com., 26 mai 1998, n° 96-10.582 (N° Lexbase : A2610ACN).

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