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par Pierre-Olivier Caille, Maître de conférences à l'Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris I) et membre du Centre de recherche en droit constitutionnel (CRDC)
le 16 Novembre 2011
A - La notion de disposition législative
Aux termes de l'article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ), une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être dirigée que contre une "disposition législative". Alors que le Conseil constitutionnel a tranché en faveur de la définition matérielle d'une telle notion (1), plusieurs décisions rendues tant par les juridictions suprêmes que par le Conseil constitutionnel sont venues apporter d'intéressantes précisions quant à ce que recouvre la notion de "disposition législative" au sens de l'article 61-1.
1 - Une "disposition législative" est un texte
Une première solution paraît relever de l'évidence : une disposition législative au sens de l'article 61-1 ne peut être qu'un texte, et donc une règle écrite. C'est ce qu'a jugé la Cour de cassation à laquelle des requérants avaient demandé que soient posées au Conseil constitutionnel les deux questions suivantes :
- la règle jurisprudentielle suivant laquelle un tiers peut être tenu au titre de sa responsabilité d'indemniser une personne d'une sanction pécuniaire ayant la nature d'une peine est-elle contraire au principe constitutionnel de personnalité des peines résultant des articles 8 (N° Lexbase : L1372A9P) et 9 (N° Lexbase : L1373A9Q) de la Déclaration de 1789, selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait ?
- subsidiairement, le principe constitutionnel de la personnalité des peines résultant des articles 8 et 9 précités impose-t-il que la personne qui a fait l'objet d'une sanction pécuniaire ayant le caractère d'une peine en supporte seule la charge finale ?
L'une et l'autre ont été déclarées irrecevables par la première chambre civile (Cass. QPC, 27 septembre 2011, n° 11-13.488, F-P+B+I N° Lexbase : A9987HX8) qui a décidé, en conséquence, qu'il n'y avait pas lieu de les renvoyer au Conseil constitutionnel.
La Haute juridiction judiciaire a écarté la première en considérant que, "s'il a été décidé que tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative', sous la réserve que cette jurisprudence ait été soumise à la cour suprême compétente, il résulte tant des dispositions de l'article 61-1 de la Constitution et de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée (N° Lexbase : L0276AI3), que des décisions du Conseil constitutionnel que la contestation doit concerner la portée que donne à une disposition législative précise l'interprétation qu'en fait la juridiction suprême de l'un ou l'autre ordre de juridiction". En rappelant, ainsi, que l'interprétation d'une disposition législative par les juridictions ordinaires peut être utilement contestée à l'occasion d'une QPC avant d'écarter la question posée au motif qu'elle "ne vis[ait] aucune disposition législative et se born[ait] à contester une règle jurisprudentielle sans préciser le texte législatif dont la portée serait, en application de cette règle, de nature à porter atteinte au principe constitutionnel de la personnalité des peines", la Cour de cassation n'a donc pas seulement rappelé la lettre des textes organisant la QPC : elle a, également, borné la capacité du Conseil constitutionnel à remettre en cause les interprétations du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Qu'est-ce d'autre, en effet, qu'une règle jurisprudentielle ? Mais cette position nous paraît parfaitement fondée. La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (loi constitutionnelle n° 2008-724, de modernisation des institutions de la Vème République N° Lexbase : L7298IAK) n'ayant pas entendu faire du Conseil constitutionnel une cour suprême, c'est au seul législateur qu'il appartient d'intervenir si une règle jurisprudentielle doit être renversée.
Le rejet de la seconde question appelle moins de commentaire. Comme l'a relevé la Cour de cassation, celle-ci n'était pas une question prioritaire de constitutionnalité tendant à faire constater la contrariété d'une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit, mais "une question préjudicielle, dans la mesure où il s'agissait d'interroger le Conseil constitutionnel sur le sens et la portée d'un principe constitutionnel qu'il a énoncé ou dégagé". Là encore, que le constituant n'ait pas fait du Conseil constitutionnel une Cour suprême ne pouvait que faire obstacle à sa transmission.
2 - Une "disposition législative" doit être..législative
La décision n° 2011-152 QPC du 22 juillet 2011 (N° Lexbase : A0628HW8) n'invite-t-elle qu'à une remarque aussi triviale ? Dans cette affaire, le Conseil constitutionnel était saisi d'une QPC dirigée contre l'article L. 238 du LPF (N° Lexbase : L8318AES) "en ce qu'il n'a pas prévu que le prévenu puisse administrer une preuve contraire sans être soumis au pouvoir arbitraire (sic) de la juridiction saisie". La Cour de cassation avait estimé que la question présentait, "au regard du principe du respect des droits de la défense, un caractère sérieux en ce que l'article précité, en son alinéa 2, subordonne à une autorisation du juge la possibilité, pour le prévenu, de rapporter la preuve contraire des faits constatés dans le procès-verbal établi par les agents de l'administration des douanes et droits indirects" (Cass. QPC, 18 mai 2011, n° 11-90.026, F-D N° Lexbase : A8710HSE).
Le Conseil constitutionnel l'a, cependant, écartée en prononçant un non-lieu à statuer, après avoir estimé que la question était dirigée contre un texte qui "ne revêt pas le caractère d'une disposition législative au sens de l'article 61-1 de la Constitution". En effet, la disposition attaquée était issue de l'ancien article 1865 du CGI (N° Lexbase : L4805HMW) que le décret n° 81-859 du 15 septembre 1981 (N° Lexbase : L2261IR8) a codifié à l'article L. 238 du LPF. Mais la rédaction critiquée était directement issue du décret du 15 septembre 1981 qui n'avait pas procédé à une codification à droit constant. Contestée en tant qu'elle subordonne à l'autorisation de la juridiction saisie la possibilité pour la personne poursuivie d'apporter la preuve contraire des faits constatés dans le procès-verbal, la disposition attaquée avait, ainsi, un acte réglementaire pour source formelle. Le Conseil constitutionnel a donc jugé qu'il ne lui appartenait pas d'en connaître -signalons au passage que, si la décision mentionne un "grief soulevé d'office", comme l'article 7 du règlement de procédure du 4 février 2010, c'est en l'espèce l'irrecevabilité de la question plus qu'un grief d'inconstitutionnalité, qui a été soulevée d'office-.
La décision du Conseil n'est, cependant, pas défavorable au requérant. En effet, la qualification réglementaire donnée par le Conseil constitutionnel à la modification apportée par décret à l'article 1865 du CGI n'est guère discutable. De plus, motif constituant le support nécessaire du dispositif de la décision du Conseil constitutionnel, elle s'impose au juge du litige qui ne pourra qu'écarter cette modification et appliquer l'article 1865. En droit, en effet, celui-ci n'a pu être ni abrogé, ni modifié par le pouvoir réglementaire. Une disposition législative, au sens de l'article 61-1 de la Constitution, doit donc non seulement être matériellement législative, mais avoir, également, été régulièrement introduite dans l'ordonnancement juridique par un acte de valeur législative, loi ou ordonnance.
3 - Une "disposition législative" doit... disposer !
C'est la dernière des qualités que doit présenter le texte contesté. Le Conseil d'Etat a, en effet, jugé que les dispositions d'une loi de programmation dépourvues de portée normative ne peuvent faire l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité (CE 1° et 6° s-s-r., 18 juillet 2011, n° 340512, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3184HWT).
La Haute juridiction administrative était saisie d'un recours formé par deux associations de chasseurs contre le décret n° 2010-370 du 13 avril 2010, portant création du Comité national du développement durable et du "Grenelle de l'environnement" (N° Lexbase : L9689IGX), qui lui demandaient de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant sur les articles 1er, 49 et 50 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009, de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement (N° Lexbase : L6063IEB) (dite "Grenelle 1"). Pour le Conseil d'Etat, celles des dispositions des lois de programmation qui, prises sur le fondement de l'antépénultième alinéa de l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L0860AHC), se bornent à fixer des objectifs à l'action de l'Etat sont dépourvues de portée normative et ne sauraient, dès lors, être regardées comme applicables au litige, au sens et pour l'application de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958. En effet, une disposition dépourvue de portée normative est réputée ne pas affecter l'ordre juridique. N'ayant, ainsi, pu ni édicter des obligations, ni conférer des droits, elle ne saurait donc influencer le règlement d'un litige. L'appréciation de ce que recouvre la notion de "disposition législative" au sens de l'article 61-1 apparaît, ainsi, éminemment qualitative. L'on peut, toutefois, s'interroger sur la compatibilité de cette position avec celle du Conseil constitutionnel qui a déjà pu déclarer contraires à la Constitution des dispositions "manifestement dépourvues de toute portée normative" (Cons. const., décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005 N° Lexbase : A9487DHT). Si de telles dispositions n'ont pas vocation à être promulguées lorsque le Conseil constitutionnel en est saisi a priori par voie d'action, ne faut-il pas considérer qu'elles ont vocation à être abrogées lorsqu'elles sont contestées a posteriori par voie d'exception ?
B - L'atteinte aux droits et libertés
1 - Le principe d'impartialité
Dans sa décision n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011 (N° Lexbase : A9354HUY), le Conseil a réaffirmé le caractère constitutionnel du principe d'impartialité, "indissociable de l'exercice de fonctions juridictionnelles", et qui trouve son fondement dans l'article 16 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1363A9D), comme il l'avait déjà indiqué au considérant 3 de sa décision n° 2010-110 QPC du 25 mars 2011 (N° Lexbase : A3846HHW).
2 - Les droits et libertés des collectivités territoriales
Dans la décision n° 2011-157 QPC du 5 août 2011 (N° Lexbase : A9237HWZ), le Conseil constitutionnel a dégagé un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) en matière de droit applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Le juge des lois y consacre, en effet, un PFRLR reconnaissant l'existence d'un droit local dans ces trois départements : "tant qu'elles n'ont pas été remplacées par les dispositions de droit commun ou harmonisées avec elles, des dispositions législatives et réglementaires particulières aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur" (considérant n° 4). Il s'ensuit que la différence de traitement résultant du particularisme de droit local, entre le droit applicable dans les trois départements d'Alsace-Moselle et le reste du territoire national, ne peut être critiquée sur le fondement du principe constitutionnel d'égalité devant la loi. Le droit local a, toutefois, vocation à disparaître ou, au mieux, à se maintenir à l'identique, mais il ne saurait se développer. En effet, le Conseil ajoute "qu'à défaut de leur abrogation ou de leur harmonisation avec le droit commun, ces dispositions particulières ne peuvent être aménagées que dans la mesure où les différences de traitement qui en résultent ne sont pas accrues et que leur champ d'application n'est pas élargi" (2).
II - Le fonctionnement de la nouvelle procédure
A - Le filtre du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation
A l'invitation pressante du Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2010-96 QPC du 4 février 2011 N° Lexbase : A1689GRY), le Conseil d'Etat (CE 3° et 8° s-s-r., 15 juillet 2010, n° 322419, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5892E4Y) et la Cour de cassation (Cass. QPC, 30 novembre 2010, n° 10-16.828, FS-D N° Lexbase : A6276GME) ont accepté que la question de constitutionnalité permette de contester leur propre interprétation d'une disposition législative. Pour le Conseil constitutionnel, en effet, cette procédure donne le droit à tout justiciable de contester la constitutionnalité "de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition" (Cons. const., décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 N° Lexbase : A9923GAR). A deux jours d'intervalle, le Conseil d'Etat a rendu deux importantes décisions relatives aux conditions dans lesquelles il exerce son rôle de filtre dans cette situation.
Dans un premier arrêt (CE 1° et 6° s-s-r., 12 septembre 2011, n° 347444, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7584HX8), était en cause l'interprétation de l'article L. 210-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L1271IDG) suivant laquelle les collectivités titulaires du droit de préemption urbain ne peuvent légalement exercer ce droit que si elles justifient, à la date à laquelle elles l'exercent, de la réalité d'un projet d'action ou d'opération d'aménagement répondant aux objets mentionnés à l'article L. 300-1 du même code (N° Lexbase : L4059ICC), alors même que les caractéristiques précises de ce projet n'auraient pas été définies à cette date. Contestée au regard du droit de propriété et de la liberté contractuelle, l'interprétation en cause se voit décerner un brevet de constitutionnalité par la Haute juridiction administrative qui considère "que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la circonstance que le Conseil d'Etat a, dans ses formations contentieuses, fixé sur certains points l'interprétation à donner des dispositions législatives en litige, ne fait pas obstacle à ce qu'il statue, ainsi que le lui prescrit l'article 61-1 de la Constitution, sur le bien-fondé du renvoi au Conseil constitutionnel de la question de constitutionnalité qu'ils soulèvent et n'est, en tout état de cause, pas incompatible avec les stipulations des articles 6 (N° Lexbase : L7558AIR) et 13 (N° Lexbase : L4746AQT) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales". Il s'agissait donc de déterminer si une juridiction de renvoi peut, sans partialité, apprécier le caractère sérieux d'une contestation de sa propre jurisprudence.
Cette question ne peut manquer de se poser, dès lors que la QPC permet de contester une interprétation jurisprudentielle. Elle a, d'ailleurs, déjà été soulevée devant la Cour de cassation et l'on se souvient que l'Assemblée plénière avait écarté une telle exception d'incompétence par ses arrêts du 20 mai 2011 (Ass. plén., 20 mai 2011, 4 arrêts, n° 11-90.025, P+B+R+I N° Lexbase : A2727HSS ; n° 11-90.032, P+B+R+I N° Lexbase : A2728HST ; n° 11-90.033, P+B+R+I N° Lexbase : A2729HSU et n° 11-90.042, P+B+R+I N° Lexbase : A2730HSW) (3). L'on remarquera que le Conseil d'Etat, pour sa part, a rejeté au fond l'exception d'incompétence soulevée devant lui, par une décision dont la motivation n'est pas identique à celle de la Cour de cassation. Mais l'on y trouve l'essentiel : c'est bien l'article 61-1 de la Constitution qui "prescrit" au Conseil d'Etat de se prononcer "sur le bien-fondé du renvoi au Conseil constitutionnel de la question de constitutionnalité". Toute autre solution que celle retenue aurait été contraire aux intentions clairement exprimées du constituant. En effet, considérer qu'une juridiction est affectée d'un défaut d'impartialité dès lors qu'est contestée devant elle une interprétation dont elle est l'auteur reviendrait à contraindre les juridictions suprêmes à transmettre systématiquement les QPC soulevées devant elle visant l'une de leurs interprétations, et ce alors même que la Constitution leur a explicitement confié un rôle de filtre. Autrement dit, si la solution retenue en l'espèce peut déranger, ce n'est pas la motivation de l'arrêt qui est en cause, mais l'architecture générale de la QPC.
Dans un second arrêt (CE 4° et 5° s-s-r., 14 septembre 2011, n° 348394, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A7293HXE), le Conseil d'Etat retient, à l'occasion d'une QPC, une nouvelle interprétation de la disposition législative contestée, évitant, ainsi, le renvoi au Conseil constitutionnel. En l'espèce, la QPC contestait la constitutionnalité des articles L. 123-3 (N° Lexbase : L3237AEM) et L. 123-4 (N° Lexbase : L4604G9E) du Code rural dans leur rédaction applicable au litige (antérieure à la loi n° 2006-11 du 5 janvier 2006, d'orientation agricole N° Lexbase : L6672HET) sur les redistributions, par équivalence en valeur "de productivité réelle", dans le cas où des propriétaires ne peuvent bénéficier de l'opération de remembrement, en raison de l'utilisation spéciale des immeubles car, "en vertu de l'interprétation constante que leur a donnée la jurisprudence, elles excluent que des parcelles exploitées selon un mode de culture biologique présentent le caractère de terrains à utilisation spéciale devant, sauf accord contraire, être réattribuées à leurs propriétaires". Le Conseil d'Etat avait, en effet, jugé que l'utilisation d'un mode de culture biologique "ne saurait par elle-même, conférer à des parcelles le caractère de terrains à utilisation spéciale devant, sauf accord contraire, être réattribuées à leur propriétaire" (CE 4° et 5° s-s-r., 23 juin 2004, n° 221115, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A7717DCS). Pour les requérants une telle interprétation méconnaissait le droit de propriété constitutionnellement garanti, ainsi que les exigences de préservation et d'amélioration de l'environnement et le principe de conciliation posés aux articles 2 et 6 de la Charte de l'environnement -seul le premier grief nous retiendra-.
Dans l'arrêt commenté, le Conseil d'Etat, après avoir rappelé sa jurisprudence précédente, estime qu'il n'y a pas d'atteinte excessive au droit de propriété en considérant, d'une part, qu'"il peut être tenu compte de ce mode d'exploitation [biologique] et de la valeur culturale spécifique qui en résulte lors du classement des terres que la commission communale d'aménagement foncier, doit [...] effectuer à l'intérieur de chaque nature de culture" et, d'autre part, que, dans l'hypothèse où l'équivalence en valeur de productivité réelle n'a pu être obtenue, la commission "peut décider d'indemniser, par l'attribution d'une soulte en espèces, le propriétaire des terrains apportés dans lesquels sont incorporées des plus-values transitoires, lesquelles peuvent, le cas échéant, résulter des investissements réalisés pour convertir les terres à l'exploitation selon des méthodes biologiques", avant d'ajouter qu'il peut être tenu compte "des particularités de l'exploitation en agriculture biologique pour apprécier le respect de l'objectif d'amélioration des conditions d'exploitation".
L'arrêt commenté n'opère donc pas un renversement complet de jurisprudence mais apporte un sérieux tempérament à une jurisprudence bien établie. La démarche du Conseil d'Etat a incontestablement le mérite de neutraliser rapidement la disposition législative potentiellement inconstitutionnelle et l'on pourrait être tenté d'ajouter qu'en une telle situation, le plus tôt ne saurait être que le mieux -la Haute juridiction administrative ne procédant ici, comme le prévoit l'article 61-1 de la Constitution, qu'à un contrôle de constitutionnalité "négatif", en refusant de transmettre une QPC n'étant ni sérieuse, ni nouvelle-. Il n'en demeure pas moins, cependant, que cette méthode fait obstacle à la transmission de la QPC et d'une décision du Conseil constitutionnel, seul organe autorisé par la Constitution à déclarer une disposition législative contraire aux droits et libertés que la Constitution garantit.
B - La procédure devant le Conseil constitutionnel : la saisine d'office
Dans la décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 (N° Lexbase : A9940HUP), le Conseil constitutionnel s'est saisi d'office d'une question non soulevée par l'auteur de la QPC. L'article 7 du règlement de procédure du 4 février 2010 permet, on l'a vu, au Conseil constitutionnel de soulever d'office un grief d'inconstitutionnalité non soulevé par l'auteur de la question. Il peut, ainsi, se prononcer, le cas échéant, sur des questions n'ayant pas été soulevées par les juridictions ordinaires, ou même, n'ayant pas été renvoyées par la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat, alors qu'elles avaient été soulevées devant le juge a quo.
En l'espèce, était en cause le droit d'appel de la personne mise en examen contre les ordonnances et décisions du juge d'instruction et du juge des libertés. En effet, l'article 186 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9383IEA) ne permet pas à la personne mise en examen de faire appel d'une ordonnance du juge d'instruction saisissant le juge des libertés du maintien en détention ou de la mise en liberté. Jugeant sérieuse l'invocation de l'atteinte aux droits de la défense et au droit au recours, la Cour de cassation avait renvoyé la QPC au Conseil constitutionnel. Mais ce dernier a choisi de soulever d'office la question plus générale de la constitutionnalité de l'article 186 au regard de l'équilibre des droits des parties dans la procédure.
Le Conseil constitutionnel examine, ainsi, successivement la question renvoyée par la Cour de cassation et celle, de portée plus générale, portant sur la constitutionnalité du mécanisme même mis en place par l'article 186. Sur le premier point, il prend en compte l'interprétation faite de ce texte par la Cour de cassation et juge que, si les décisions de la Cour de cassation relatives à cette question ne constituent pas une "jurisprudence constante au sens que le Conseil constitutionnel reconnaît à cette notion, le fait que cette interprétation a été celle qui a été appliquée au requérant lui-même" impliquait que le Conseil la retienne pour contrôler la conformité de la loi aux droits et libertés que la Constitution garantit. La disposition contestée est ensuite jugée conforme à la Constitution sous une réserve d'interprétation reprenant, pour l'essentiel, le raisonnement de la Cour de cassation. Sur le second point, le Conseil constitutionnel formule une autre réserve d'interprétation qui le conduit à écarter une conception limitative de la liste, énoncée par l'article 186, des actes susceptibles d'appel.
Il ressort, d'abord, très nettement de cette décision, que le Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi d'une disposition législative, peut l'examiner sans se limiter au champ de la question posée. Plus précisément, il peut, ainsi, surmonter un filtrage qu'il désapprouverait et remettre en cause l'appréciation portée par une Cour suprême sur le caractère sérieux d'une question. Cette affaire l'illustre de manière particulièrement nette puisque, quelques mois auparavant, la Cour de cassation avait refusé de renvoyer une question portant sur ce même article en tant qu'il ne permet pas à la personne mise en examen de faire appel de l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel (Cass. crim., 23 novembre 2010, n° 10-81.309, F-P+B N° Lexbase : A7653GLZ). Mais l'on notera aussi que la QPC peut avoir pour effet inattendu de figer une jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, la disposition contestée n'ayant été jugée constitutionnelle qu'en reprenant l'interprétation qu'en fait la Cour de cassation, cette interprétation accède elle-même au rang de norme constitutionnelle. La Cour de cassation perd, alors, la faculté de la modifier et, a fortiori, de l'abandonner. Pour autant, aucun droit à une jurisprudence constante, dont l'absence est affirmée par la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH, 18 décembre 2008, Req. n° 20153/04 N° Lexbase : A8770E9P ; CEDH, 26 mai 2011, Req. n° 23228/08 N° Lexbase : A4634HSG), n'est consacré. En effet, si la Cour de cassation perd ici la faculté de faire évoluer la jurisprudence, ce n'est qu'au profit du Conseil constitutionnel, dont la position pourra évoluer à l'avenir, le cas échéant avec effet rétroactif. Autrement dit, l'interprétation légale devenant une interprétation constitutionnelle, la décision du Conseil constitutionnel fait remonter la règle dans la hiérarchie des normes mais elle déplace aussi ses possibilités d'évolution, celles-ci ayant quitté le quai de l'Horloge pour la rue de Montpensier.
(1) Voir infra, n° 2.
(2) Ibid.
(3) Voir notre chronique précédente, QPC : évolutions procédurales récentes - avril à juin 2011, Lexbase Hebdo n° 212 du 31 août 2011 - édition publique (N° Lexbase : N7348BSX).
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