[Brèves] Preuve du déséquilibre significatif sur le marché de la grande distribution : nécessité de rapporter des indices établissant l'absence de négociation effective

► La soumission ou la tentative de soumission d'un fournisseur ou partenaire commercial, premier élément constitutif de la pratique de déséquilibre significatif, implique de démontrer l'absence de négociation effective des clauses incriminées et, si la structure d'ensemble du marché de la grande distribution peut constituer un indice de l'existence d'un rapport de force déséquilibré, se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs, ce seul élément ne peut suffire et doit être complété par d'autres indices établissant l'absence de négociation effective.

Tel est l’enseignement d’un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 20 novembre 2019 (Cass. com., 20 novembre 2019, n° 18-12.823, F-P+B N° Lexbase : A4824Z33).

L’affaire. A la suite d'une enquête diligentée auprès de toutes les enseignes de la grande distribution afin de vérifier la conformité de leurs contrats à la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (loi n° 2008-776 N° Lexbase : L7358IAR), le ministre chargé de l'Economie a, le 2 novembre 2009, assigné cinq sociétés, aux droits desquelles est venue une société de la grande distribution, afin, notamment, qu'il leur soit fait injonction de cesser, pour l'avenir, la pratique consistant à mentionner dans les contrats conclus avec les fournisseurs certaines clauses, constitutives, selon lui, d'un déséquilibre significatif au sens de l'article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce (N° Lexbase : L0496LQG), dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 (N° Lexbase : L0386LQD). L’arrêt d’appel CA Paris, Pôle 5, 4^ème ch., 20 décembre 2017, n° 13/04879 N° Lexbase : A5014W89) ayant rejeté ses demandes, le ministre a formé un pourvoi en cassation.

La décision. Enonçant le principe précité, la Haute juridiction rejette le pourvoi. Elle relève que l'arrêt d’appel a retenu que, s'il a pu être déduit, dans certains cas, un indice de soumission ou de tentative de soumission de déséquilibre significatif, de l'adoption, par un certain nombre de fournisseurs, de clauses identiques qui leur étaient manifestement défavorables, tel n'est pas le cas dans la présente espèce puisque, si le ministre prétend que les clauses litigieuses ont été intégrées dans toutes les conventions ou que tous les fournisseurs du distributeur ont été concernés par ces clauses, il n'appuie cette affirmation sur aucun élément de preuve, ne versant aux débats que cinq contrats comportant les clauses litigieuses, signés par des fournisseurs qui ne peuvent être qualifiés de PME ou de TPE, sur lesquels il n'apporte aucun élément de preuve quant aux circonstances factuelles dans lesquelles ils ont été conclus et n'établissant donc pas qu'ils n'ont pas fait l'objet de négociations effectives. Il relève encore que le signataire de l'un de ces cinq contrats a pu négocier l'article 2 de la convention d'affaires de 2009, tandis qu'un autre a fait le choix de ne pas dénoncer cette clause, qui n'était pas appliquée. En outre, la société distributrice justifie de ce que deux autres fournisseurs ont également pu négocier les articles 2 et 4.2 de la convention d'affaires de 2009. Dès lors, pour la Cour de cassation, c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas établi que les clauses litigieuses pré-rédigées constituaient une composante intangible des cinq contrats examinés et n'avaient pu faire l'objet d'aucune négociation effective. Par conséquent, la preuve de la soumission ou tentative de soumission exigée par l'article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause, n'est pas rapportée.

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