[Le point sur...] Délit d’exercice illégal de la profession de banquier : précision sur le délai de prescription

Le délit d’exercice illégal de la profession de banquier a pour intérêt de protéger l’activité des banques en sanctionnant les atteintes portées au monopole bancaire. Il n’est alors pas rare qu’il soit caractérisé en pratique. Pourtant, l’état du droit applicable à ce délit n’est pas totalement limpide. Son délai de prescription suscite notamment une question importante : à quel moment se met-il à courir ? Cette contribution cherche à répondre à cette importante interrogation.

1. L’activité bancaire est une activité réglementée et protégée. Un monopole, dit «bancaire», est ainsi prévu par notre droit pour réserver aux seuls établissements de crédit (voire aux sociétés de financement dans un cas) l’accomplissement «à titre habituel» des opérations de banque, c’est-à-dire la réception de fonds remboursables du public, la délivrance de crédit et enfin la fourniture des services bancaires de paiement [1].

2. Cette notion de «monopole bancaire» pourrait laisser penser qu’un privilège, un avantage particulier, est reconnu à certaines personnes par le droit bancaire. Or tel n’est pas exactement le cas. Il convient plutôt de voir, à travers ce monopole, une règle de protection. Il se justifie en effet par la nécessité de protéger les déposants, qui doivent être assurés de la liquidité du marché, et de les garantir contre tout risque d'insolvabilité des établissements du secteur bancaire. Il permet encore de centraliser la collecte de l’argent et facilite le contrôle de la distribution du crédit. Formellement le monopole bancaire se traduit par la définition de conditions strictes pour l’accès à l'exercice de l’activité bancaire, et plus particulièrement l’obtention d’un «agrément bancaire» délivré par la Banque centrale européenne (BCE) à la demande de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) [2].

3. Ce monopole est alors protégé par le droit pénal. Les articles L. 511-5 (N° Lexbase : L2550IXQ) et L. 571-3 (N° Lexbase : L4250AP4) du Code monétaire et financier prévoient et répriment ainsi l’atteinte à ce dernier par l’intermédiaire du délit d’exercice illégal de la profession de banquier [3]. Des sanctions non négligeables sont alors encourues : trois ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende pour les personnes physiques, et 1 875 000 euros d’amende pour les personnes morales [4]. Des peines complémentaires et accessoires sont également prévues [5]. Des exceptions légales existent néanmoins [6].

4. Mais une question peut se poser, en pratique, avec le délai de prescription de l’action publique de cette incrimination. Certes, sa durée ne suscite pas de difficulté. On sait que le délai applicable au délit est passé,  à la suite de l’adoption de la loi n° 2017-242 du 27 février 2017, portant réforme de la prescription en matière pénale (N° Lexbase : L0288LDZ) [7], de 3 à 6 ans [8]. Cette dernière évolution est entrée en vigueur le 1^er mars 2017. Or, on rappellera que, pour l’article 112-2, 4° du Code pénal (N° Lexbase : L0454DZT), «lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription de l'action publique et à la prescription des peines» [9]. Dit autrement si, dans une affaire, au 1^er mars 2017, la prescription de 3 ans n’était pas encore acquise, le délai de prescription applicable à cette même affaire est passé à 6 ans.

5. Mais à quel moment débute ce délai ? Selon l’article 8 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0383LDK), c’est «à compter du jour où l'infraction a été commise». Mais quand est-ce le cas en matière d’exercice illégal de la profession de banquier ?

6. La réponse à cette question (II) ne peut être donnée qu’après avoir qualifié l’incrimination en question (I). Or, il s’agit dans plusieurs cas d’une infraction d’habitude.

I - La qualification d’infraction d’habitude

7. Observons le délit d’exercice illégal de la profession de banquier, trouvant son siège à l’article L. 511-5 du Code monétaire et financier. On notera que, jusqu’au 1^er janvier 2014, celui-ci envisageait deux éléments matériels distincts : d’une part, le fait pour «toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de banque à titre habituel», et, d’autre part, le fait pour «toute entreprise autre qu’un établissement de crédit de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme». Cette seconde hypothèse, moins connue que la première, présentait deux caractéristiques : elle ne s’adressait qu’aux entreprises, et elle n’exigeait pas un fait commis de façon habituelle.

8. Cependant, depuis le 1^er janvier 2014, c’est-à-dire l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2013-544 du 27 juin 2013, relative aux établissements de crédit et aux sociétés de financement (N° Lexbase : L2132IXA)[10], ces éléments matériels ont évolué en laissant leur place à deux nouvelles situations. La séparation entre celles-ci est désormais opérée en fonction de l’opération de banque réalisée : d’un côté, l’opération de crédit et, de l’autre, la réception de fonds remboursables du public et la fourniture de services bancaires de paiement. Reprenons, successivement, ces deux hypothèses.

9. En premier lieu, l’article L. 511-5, alinéa 1^er, du Code monétaire et financier interdit «à toute personne autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel». Il n’est pas rare que ce délit soit caractérisé par les magistrats, que cela soit pour les crédits sans mobilisation de créances [11], des crédits avec mobilisation de créances [12] ou encore des crédits par signature [13].

10. Or, nous le voyons à la lecture de l’alinéa en question, il est nécessaire, pour que l’infraction soit caractérisée, que les prêts aient été accordés «à titre habituel».

11. Dès lors, une question se pose immanquablement : à partir de quel moment cette habitude peut-elle être retenue ? La loi étant muette sur ce point, la Cour de cassation est venue le préciser. De longue date, elle estime que cette notion débute à partir du second acte [14] et n’implique pas que des actes aient été accomplis à l’égard de personnes différentes. Cependant, en matière d’exercice illégal de la profession de banquier, les magistrats se sont quelque peu démarqués de cette solution en exigeant que les opérations bancaires, et plus particulièrement l’octroi de crédits, aient été réalisées auprès de plusieurs personnes. Ainsi, le seul fait de constater que le prévenu a accordé plusieurs prêts successifs à une même société ne permet pas de retenir le caractère habituel de cet acte [15]. Comme le résume une décision de la cour d’appel de Paris, le caractère habituel des opérations de banque effectuées par des personnes non agréées suppose «la recherche de clientèle» et l’incrimination étudiée «a pour objet de réprimer les prêteurs d'habitude se présentant comme des professionnels auprès de plusieurs emprunteurs éventuels» [16].

12. En second lieu, l’article L. 511-5, alinéa 2, du Code monétaire et financier interdit « à toute personne autre qu’un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement ». Nos propos porteront, en particulier, sur le cas de la réception des fonds remboursable du public, la catégorie des services bancaires de paiement étant aujourd’hui des plus réduites, car simplement limitée au chèque [17].

13. On rappellera que, pour l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7483LQ9), cette notion de «fonds remboursables du public» est constituée par ceux «qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d'en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer». Les dépôts sont logiquement concernés, même si la notion est plus large que ces derniers [18]. Dans cette hypothèse encore, des condamnations sont régulièrement prononcées sur le fondement de l’exercice illégal de la profession de banquier [19].

14. Or, il apparait à la lecture de l’alinéa 2 de l’article L. 511-5 que, dans cette situation aussi, des faits habituels de la part de l’auteur sont requis.

15. Dès lors, il découle de ce qui précède que la commission du délit d’exercice illégal de la profession de banquier par octroi de crédit ou réception de fonds remboursables du public implique nécessairement une réitération d’actes, et même dans le premier cas, une pluralité des bénéficiaires des crédits. L’incrimination est donc d’habitude [20].

16. Pour mémoire, les infractions sont qualifiées de la sorte lorsque leur caractérisation implique la réitération d’un acte qui, pris isolément, n’est pas punissable. Ainsi, contrairement à l’infraction continue, l’infraction d’habitude exige non pas la continuation du même acte, mais sa réitération, c’est-à-dire l’accomplissement de plusieurs actes identiques [21]. Dans tous les cas, et quel que soit le nombre d’actes, la jurisprudence retient toujours une seule infraction d'habitude et non plusieurs. Relèvent de cette catégorie, par exemple, l’exercice illégal de la médecine [22], les appels téléphoniques malveillants [23], le harcèlement sexuel [24] ou encore la célébration d’un mariage religieux sans mariage civil préalable [25]. Pour chacune de ces infractions, et bien d’autres encore, la répétition du comportement infractionnel est en effet une condition des poursuites.

17. C’est cette nature qui va alors nous permettre de déterminer à quel moment doit se situer le point de départ du délai de prescription de l’action publique.

II - La détermination du point de départ du délai de prescription

18. Conformément aux articles 7 (N° Lexbase : L6212LLN), 8 et 9 (N° Lexbase : L0382LDI) du Code de procédure pénale, le délai de prescription de l’action publique court «du jour où l’infraction a été commise».

19. Mais quelle est cette date ? Tout dépend de la nature de l’infraction. On notera en effet que le législateur de 2017 est resté silencieux sur la différenciation du point de départ du délai en fonction de la nature matérielle de l'infraction (instantanée, continue, complexe, d’habitude). Les solutions dégagées de longue date par la jurisprudence sont ainsi toujours d’actualité [26].

20. Un rappel s’impose alors. D’abord, en présence d’infractions instantanées, qui sont constituées par un acte de commission (voire d’omission) qui s’exécute en un trait de temps (peu importe leurs effets), le point de départ du délai de prescription de l’action publique se situera le jour où l’acte est réalisé, c’est-à-dire une fois que le seuil de consommation de l'infraction sera atteint. La solution est donc particulièrement simple ici. Ensuite, en cas d’infraction continue, dont la consommation (et donc l’élément matériel) a pour caractéristique de se prolonger dans le temps, la prescription ne court qu’à partir du jour où l’état délictueux a pris fin [27]. Enfin, on rappellera que les infractions sont dites «complexes» lorsque leur caractérisation implique la réunion de plusieurs actes matériels distincts, coordonnés et concourant à une fin unique. On illustre traditionnellement cette variété d’infractions par le délit d’escroquerie [28] qui consiste à se faire remettre un bien quelconque par l’emploi de moyens limitativement énumérés, et notamment des manœuvres frauduleuses. Ici, le jour de commission de l’infraction, point de départ de la prescription de l’action publique, sera celui où tous ses éléments constitutifs auront été réunis. Ainsi, en cas d’escroquerie, il courra à partir du jour où le délit est consommé par la remise de la chose frauduleusement obtenue [29].

21. La solution est cependant différente pour les infractions d’habitude mentionnées précédemment : le point de départ se situera au jour du dernier acte manifestant l’état d’habitude.

22. Concrètement, la nouvelle commission de l’élément intentionnel dénoncé renouvellera le comportement infractionnel pour le tout, de sorte que le délai de prescription courra à compter de ce dernier, et ce même si le temps écoulé depuis le précédent acte caractérisant l’infraction est supérieur au délai de prescription [30].

23 Un auteur nous donne un exemple limpide : «si un premier acte a lieu en janvier, un deuxième en février, puis trois derniers autres un 1^er octobre, c’est à cette seule dernière occurrence qu’il faudra se référer» [31]. Ainsi, les réitérations successives décalent dans le temps le point de départ du délai de prescription intéressant une infraction d’habitude.

24. Cette solution doit alors s’appliquer au délit d’exercice illégal de la profession de banquier. La jurisprudence parait aujourd’hui l’admettre, même si elle a connu, semble-t-il, une évolution sur ce point.

25. Citons d’abord une décision de la Chambre criminelle du 11 février 2009 qui interpelle [32]. En l’occurrence, le prévenu reprochait aux juges du fond d’avoir écarté l’exception de prescription qu’il avait soulevée devant eux. La cour d’appel de Bordeaux avait ainsi estimé que la prescription n’avait «commencé à courir qu’à la fin du remboursement des prêts s’agissant d'une infraction complexe qui n'est pas consommée par la seule remise des fonds». Or, pour l’intéressé, en retenant de la sorte que le délit n’était consommé qu’en cas de remboursement des fonds prêtés, et en déterminant à la date du dernier remboursement le point de départ du délai de prescription, la cour d’appel aurait ajouté à la définition de l’infraction un élément non prévu par la loi et violé différents articles. La Cour de cassation rejette cependant ce moyen, estimant à son tour que «la perception des remboursements est un élément constitutif de l’infraction faisant courir le délai de prescription». Elle confirme de la sorte la position de la cour d’appel.

26. Cette solution, déjà retenue par le passé par la Haute juridiction [33], n’échappe cependant pas à la critique. Comme nous avions pu le souligner à l’occasion de notre commentaire de cette décision il y a dix ans [34], celle-ci semble opérer une confusion entre l’infraction complexe et l’infraction d’habitude, en voulant absolument classer le délit étudié dans la première catégorie alors qu’il relève, comme son contenu l’indique, de la seconde. En outre, selon nous, le remboursement n’est que l’effet du crédit consenti ; il n’est donc pas un élément «supplémentaire» constitutif à l’élément matériel de l’infraction. A défaut, l’article encadrant l’infraction l’aurait indiqué, comme par exemple pour le délit d’escroquerie [35].

27. Il est alors heureux de noter que les décisions postérieures se sont écartées de cette solution et ont appliqué au délit étudié les règles de prescription propres aux infractions d’habitude. Deux arrêts peuvent ainsi être cités. Tout d’abord, mentionnons une décision en date du 16 juin 2010 [36] dans laquelle il est clairement dit que pour ce qui est de l’exercice illégal de la profession de banquier ou de celle de conseiller financier, «il s’agit effectivement d'’infractions d’habitude dont seul le dernier acte accompli de façon illégale peut constituer le point de départ de la prescription». Ensuite, et plus près de nous, citons un arrêt de la Cour de cassation du 8 juillet 2015 [37] dans lequel est rappelé, par le pourvoi, que «le délit d’exercice illégal de la profession de banquier est une infraction d’habitude dont le point de départ du délai de prescription est fixé à la date du dernier acte constituant l’habitude». La discussion portait alors sur la date de la dernière opération de banque passée indûment. La Cour de cassation esquive d’ailleurs la question de la prescription du délit au motif qu’elle n’avait pas été soulevée par la cour d’appel et qu’il s’agissait d’un moyen mélangé de fait qui était irrecevable, confirmant ainsi la condamnation du prévenu pour complicité d’exercice illégal de la profession de banquier.

28. La solution parait donc simple, aujourd’hui, pour le délit nous occupe : le point de départ du délai de prescription de l’action publique se situe au jour de la dernière réitération de l’infraction.

29. Illustrons nos propos. Imaginons que des prêts aient été accordés par un prêteur non agréé en janvier 2014, puis en janvier 2016. Le délit peut alors, en théorie, être d’ores et déjà caractérisé à partir de cette dernière date. Cependant, si aucune action en justice n’a pas été entamée à ce moment-là, et que le même prêteur accorde de nouveaux concours en janvier 2017, nous serons certes toujours en présence du même délit, mais le point de départ du délai de prescription de l’action publique ne débutera qu’à partir de janvier 2017, c’est-à-dire à la date du dernier acte opéré de façon illicite.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable