[Jurisprudence] Ne bis in idem et manipulation de cours : condamnation sans réserve du cumul de poursuites

Mots-clés : Ne bis in idem • manipulation de cours • réserve française • AMF • cumul de poursuites

Résumé : «La Cour estime tout d’abord qu’il n’existait pas de lien matériel suffisamment étroit, compte tenu de l’identité des buts visés par les procédures devant l’AMF et les juridictions pénales et, dans une certaine mesure, d’une répétition dans le recueil des éléments de preuve par différents services d’enquête. Ensuite, et surtout, elle relève également l’absence d’un lien temporel suffisamment étroit pour considérer les procédures comme s’inscrivant dans le mécanisme intégré de sanctions prévu par le droit français. Partant, le requérant a subi un préjudice disproportionné en conséquence de la double poursuite et de la double condamnation, par la commission des sanctions de l’AMF et les juridictions pénales, pour les mêmes faits».

1. Bis repetita. Le droit répressif des marchés financiers est une discipline baroque. Extravagantes sont en effet nombre de ses caractéristiques : poursuites partagées entre PNF [1] et AMF [2] ; faible contentieux pénal malgré des enjeux considérables [3] ; appel des décisions de l'AMF pouvant être porté devant l’ordre judiciaire ou administratif ; amende pouvant dépasser le plafond légal de 100 millions d’euros ; manquements administratifs incriminés dans un texte européen [4] ; principe de légalité affaibli [5]… Par la temporalité de sa résolution, l’affaire «Nodet c/ France» complète ce singulier inventaire. Communiquée au Gouvernement français le 31 aout 2015, l’affaire avait de quoi inquiéter et exciter. Portant sur un cumul de poursuites à raison d’une suspicion de manipulation de cours, l’affaire s’insérait parfaitement dans un environnement prétorien ayant sensiblement remis en cause le principe même de la double poursuite des abus de marché [6] : à mi-chemin ou presque entre l’arrêt «Grande Stevens» [7], les décisions «Initié I» [8] et «Initié II» [9]. C’est dire que le contexte était propice à une nouvelle remise en cause du cumul de poursuites à l’aune de la règle ne bis in idem proclamée à l’article 4 du Protocole n° 7 (N° Lexbase : L4679LAK). Les affres de la procédure européenne ont toutefois eu raison de ces enjeux puisqu’au moment où la décision «Nodet c/ France» est enfin rendue, la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 (N° Lexbase : L7614K8I) a considérablement réformé les poursuites diligentées à raison d’abus de marché, et ce depuis presque trois ans. La règle ne bis in idem est désormais légalement consacrée dans le domaine de la répression des abus de marché. Est-ce à dire que la solution rendue ne présente plus d’intérêt à l’endroit du double jeopardy ? Rien n’est moins sûr. Qu’on en juge.

2. Un manquement, deux poursuites. Concrètement, il fut reproché au requérant, analyste financier, d’avoir dégagé une plus-value substantielle sur le titre Fromageries Paul Renard (FPR) [10] en utilisant quatre comptes bancaires sur lesquels il disposait d’un pouvoir. Plus précisément, le rapport de l’AMF releva notamment la forte activité de M. Nodet sur le titre FPR au vu du nombre d’ordres passés et annulés, ainsi que des opérations réalisées, dont 25 en face-à-face entre les quatre comptes par lui gérés. L’AMF conclut que cela avait eu pour effet de provoquer une hausse du cours, ainsi que des réservations de cotation de l’action à la hausse : un manquement relatif à la manipulation de cours [11] lui était donc reproché. Le 20 décembre 2007, la Commission des sanctions de l’AMF lui infligea une sanction de 250 000 euros, outre la publication de la décision. L’appel et le pourvoi en cassation furent rejetés par la cour d’appel de Paris puis la Chambre commerciale de la Cour de cassation [12]. Or, parallèlement, le procureur de la République, informé par le président de l’AMF, chargea le 11 septembre 2007 la brigade financière de procéder à une enquête préliminaire. Le 8 avril 2009, alors que le pourvoi relatif à la sanction prononcée par l’AMF était pendant, M. Nodet fut attrait devant le tribunal correctionnel de Paris, afin d’y être jugé pour le délit, cette fois-ci, de manipulation de cours [13]. Estimant qu’il était poursuivi à raison de faits identiques à ceux ayant fait l’objet de la procédure devant l’AMF, l’intéressé souleva la violation du principe ne bis in idem protégé par l’article 4 du Protocole n° 7 de la Convention. Le tribunal correctionnel rejeta ses conclusions, le déclara coupable des faits reprochés et le condamna à huit mois d’emprisonnement avec sursis. La cour d’appel confirma le jugement tout en ramenant la peine à trois mois. La Cour de cassation rejeta le pourvoi de M. Nodet [14].

La saisine de la juridiction strasbourgeoise apparaît des plus logiques. En condamnant M. Nodet pour à la fois le manquement et le délit de manipulation de cours, la France s’est livrée à un cumul de poursuites qui, prima facie, jure avec l’article 4 du Protocole n° 7 et la décision «Grande Stevens». La condamnation de la France ne devrait donc surprendre : «le requérant a subi un préjudice disproportionné en conséquence de la double poursuite et de la double condamnation, par la commission des sanctions de l’AMF et les juridictions pénales, pour les mêmes faits» [15]. Une telle solution n’allait pourtant pas de soi puisque, tout d’abord, la France a émis une réserve portant sur l’article 4 en vue de limiter le jeu de ce texte aux seuls contentieux portés devant des juridictions pénales. Ensuite, depuis la décision «A. et B. c/ Norvège» [16], la Cour européenne a fait évoluer sa jurisprudence en acceptant que des poursuites intégrées et complémentaires puissent par exception se cumuler sans transgresser le Protocole. La condamnation de la France le 9 juin 2019 a ainsi imposé un raisonnement en deux temps : laisser hors-champ la réserve (I) et affirmer que les contentieux n’étaient pas ici suffisamment intégrés (II). Une telle position ne laisse d’interroger (III) alors même que le contentieux des abus de marché a considérablement évolué depuis 2016, et que, par ailleurs, une double condamnation pour fraude fiscale est toujours virtuellement possible en France.

I - Une réserve en sursis

3. La glace et le feu. La question relative à la réserve formulée par la France à l’endroit de l’article 4 du Protocole additionnel n° 7 est tout sauf nouvelle (A). La réponse n’est pas pour autant évidente, la juridiction strasbourgeoise ayant en la matière soufflé le froid et le chaud. L’arrêt «Nodet» aurait donc pu être l’occasion pour la Cour de préciser sa position. Occasion a priori manquée (B) puisque la France a finalement décidé de ne pas invoquer sa réserve. Il n’en demeure pas moins que cette position trahit sans doute la perception que l’Etat français a de sa propre déclaration.

A - Un problème ancien

4. Approche. Le Protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, signé à Strasbourg le 22 novembre 1984, stipule en son article 4 que «nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat». Or, lors de l’adoption de ce texte, la France émit la réserve suivante : «Le Gouvernement de la République française déclare que seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 à 4 du présent Protocole». Ce faisant, l’Etat français a clairement manifesté son souhait de limiter la règle ne bis in idem à la double poursuite pénale, stricto sensu. Reste que l’article 57 § 2 CESDH (N° Lexbase : L4794AQM) condamne les réserves générales et impose un bref exposé de la loi échappant à la Convention [17]. Il n’est dès lors pas étonnant que soit posée la question de la régularité de cette réserve. L’interrogation était d’autant plus légitime que, se prononçant sur la fort similaire réserve italienne [18], la Cour européenne avait conclu à la contradiction de cette formule générale avec l’article 57 [19] : «même des difficultés pratiques importantes dans l’indication et la description de toutes les dispositions concernées par la réserve ne sauraient justifier le non-respect des conditions édictées à l’article 57 de la Convention» [20]. Le sort de la réserve française semblait pour le moins s’obscurcir. Toutefois, dans sa décision «A et B c/ Norvège» [21], la Cour européenne a très maladroitement réanimé la réserve française en affirmant en son § 116 que «les réserves formulées par l’Autriche et l’Italie ont été jugées non valables parce qu’elles n’étaient pas accompagnées d’un bref exposé de la loi en cause comme le veut l’article 57 § 2 (voir, respectivement, Gradinger c. Autriche, 23 octobre 1995, § 51, série A n° 328‑C, et Grande Stevens, précité, §§ 204-211), contrairement à la réserve émise par la France (Göktan c. France, n° 33402/96, § 51)». La référence à la décision «Göktan» avait de quoi surprendre, et ce pour deux raisons. Tout d’abord il est évident, à la lecture de cette décision que la Cour ne s’était pas prononcée sur la validité de la réserve. Et pour cause : la France n’avait déjà pas soulevé ladite réserve dans un contentieux portant sur un cumul d’emprisonnements correctionnel et douanier [22]. Ensuite, la réserve faite par la France ne comporte pas plus d’exposé de la loi que la réserve italienne [23].

C’était donc aller vite en besogne que de reconnaître que la réserve française avait bien été validée en son principe dans ce précédent. Il n’en fallut cependant pas moins à la Cour de cassation pour observer, peu de temps après la décision «A. et B. c/ Norvège» et en la citant, que la réserve était valable et pouvait donc faire échec à la règle ne bis in idem lors d’un cumul de poursuites pénales/fiscales [24]. La décision «Nodet» aurait donc pu amener la Cour à se pencher sur la régularité de cette réserve. C’était sans compter sur le nouveau volte-face de l’Etat français.

B - Une solution implicite

5. Aveu. Abordant la question de la recevabilité de la requête, la Cour européenne observe que «Le Gouvernement n’entend pas se prévaloir, dans cette instance, de la réserve que la France a formulée sur l’article 4 du Protocole n° 7» [25]. Comme dans la décision «Göktan», la France préfère donc exclure du champ du litige la réserve par elle formulée lors de l’adoption du Protocole n° 7. Que signifie une telle position ? La théorie du rasoir d’Occam incite à déceler ici un aveu. Sachant que la réserve n’est pas conforme à l’article 57, la France préfère ne pas invoquer un texte irrégulier. Reste à savoir quelle conclusion en tireront les juridictions internes. La réserve n’ayant pas été officiellement invalidée par la Cour européenne, des juges nationaux pourraient en tirer parti pour s’appuyer sur le texte français et ainsi continuer à refuser le jeu de l’article 4 dès lors que sont en cause des contentieux pénal et administratif. Formellement parlant, il est indéniable que le juge européen n’a pas déclaré irrégulière la réserve française. Pire, l’on pourrait soutenir que la seule fois où la Cour s’est clairement exprimée, elle a validé ladite réserve («A. et B.»). Les juges nationaux devraient pourtant tirer toutes les conclusions de la position de la France : la réserve est contraire à l’article 57 et ne saurait être valablement mobilisée aux fins de faire échec à la règle ne bis in idem lorsque les poursuites en concours ne sont pas exclusivement «pénales». L’honnêteté commande sans doute cette lecture. Dans l’attente d’une telle confirmation, il convient évidemment de rester prudent.

Outre la réserve, la décision «Nodet» présente un intérêt certain quant à l’approche développée par la Cour européenne depuis la décision «A. et B. c/ Norvège». Aborder les cumuls de poursuites au prisme de la complémentarité des procédures n’allait pas de soi à la lecture des décision «Grande Stevens» et «Zolotoukhine». La Cour assoit cette grille de lecture dans son arrêt «Nodet» tout en précisant cette nouvelle méthode.

II - Une grille de lecture consolidée

6. Confirmation et condamnation. L’Etat français s’en remettant à la «sagesse» de la Cour, il revenait à cette dernière de se prononcer sur un cumul de poursuites antérieur à la réforme opérée par la loi du 21 juin 2016. Pour ce faire, la Cour observe que «les principes généraux permettant d’apprécier le respect du principe ne bis in idem prévu à l’article 4 du Protocole n° 7, dans le cadre des procédures mixtes, ont été confirmés et développés par la Cour dans son arrêt A. et B. c. Norvège». L’application (B) de ces principes généraux (A) à l’instance pendante amène assez logiquement à constater la «violation de l’article 4 du Protocole n° 7».

A - La formulation

7. Intégration et complémentarité. Dans la lignée de la décision rendue le 15 novembre 2016, la Cour réaffirme que «si l’article 4 du Protocole n° 7 a pour objet d’empêcher l’injustice que représenterait pour une personne le fait d’être poursuivie ou punie deux fois pour le même comportement délictueux, il ne bannit toutefois pas les systèmes juridiques qui traitent de manière ‘intégrée’ le méfait néfaste pour la société en question, notamment en réprimant celui-ci dans le cadre de phases parallèles, menées par des autorités différentes et à des fins différentes (A. et B., précité, § 123)» [26]. Nuançant sensiblement sa jurisprudence «Grande Stevens», la Cour européenne estime donc depuis 2016 [27] qu’un traitement intégré de deux poursuites peut ne pas entrer en collision avec la règle ne bis in idem. Certaines conditions doivent toutefois être respectées.

Il revient à l’Etat d’établir que les procédures étaient unies par un «lien matériel et temporel suffisamment étroit» [28] afin de prouver, conformément à la décision «A. et B.», que ces procédures «se combinaient de manière à être intégrées dans un tout cohérent» [29]. La Cour en vient alors à lister les éléments pertinents pour statuer sur l’existence d’un lien suffisamment étroit du point de vue matériel et déjà formulés en 2016 [30] :

«- le point de savoir si les différentes procédures visent des buts complémentaires et concernent ainsi, non seulement in abstracto mais aussi in concreto, des aspects différents de l’acte préjudiciable à la société en cause ;

- le point de savoir si la mixité des procédures en question est une conséquence prévisible, aussi bien en droit qu’en pratique, du même comportement réprimé (idem) ;

- le point de savoir si les procédures en question ont été conduites d’une manière qui évite autant que possible toute répétition dans le recueil et dans l’appréciation des éléments de preuve, notamment grâce à une interaction adéquate entre les diverses autorités compétentes, faisant apparaître que l’établissement des faits effectué dans l’une des procédures a été repris dans l’autre ;

- et, surtout, le point de savoir si la sanction imposée à l’issue de la procédure arrivée à son terme en premier a été prise en compte dans la procédure qui a pris fin en dernier, de manière à ne pas faire porter pour finir à l’intéressé un fardeau excessif, ce dernier risque étant moins susceptible de se présenter s’il existe un mécanisme compensatoire conçu pour assurer que le montant global de toutes les peines prononcées est proportionné».

8. Evolution/revirement. Cette grille de lecture à travers laquelle est perçue la règle ne bis in idem correspond donc à celle développée dans la décision «A. et B. c/ Norvège». Quatre conditions de fond doivent ainsi être réunies pour que puisse être accepté le cumul des sanctions administratives et pénales : des procédures poursuivant des buts complémentaires et traitant d’aspects différents de l’acte préjudiciable à la société en cause, la prévisibilité du cumul des sanctions, la non-répétition de la collecte et de l’appréciation des preuves et le mécanisme de compensation entre les sanctions administrative et pénale. Or, cette décision avait pu être perçue à l’époque comme une remise en cause des précédents «Zolotoukhine» [31] et «Grande Stevens». Dans son opinion dissidente [32], le juge Pinto de Albuquerque avait en effet remarqué que «l’arrêt A. et B. c. Norvège nuance et limite la portée de l’arrêt Sergueï Zolotoukhine. La position ancienne et généreuse en matière d’idem factum est significativement limitée par la nouvelle camisole proposée pour le bis. Méfiante à l’égard des accusés, la majorité a décidé d’abandonner le principe fondamental dans la culture juridique européenne qui veut que nul ne puisse être poursuivi plus d’une fois pour les mêmes faits» [33]. Il ajoutait : «Le principe ne bis in idem perd son caractère pro persona, miné par la posture strictement pro auctoritate de la Cour. Il n’est plus une garantie individuelle, mais un outil permettant d’éviter toute ‘manipulation et impunité’ dont profiteraient les accusés. Après avoir renversé la logique du principe ne bis in idem, le présent arrêt ouvre la porte à une politique répressive sans précédent, digne d’un Léviathan, basée sur l’ouverture par l’Etat de procédures multiples, stratégiquement articulées et mises en place en vue d’atteindre l’effet répressif maximal» [34].

Difficile en effet de nier que cette nouvelle approche constituait un tempérament certain à la jurisprudence alors construite puisque le cumul de deux actions relevant de la matière pénale devenait possible, par exception, si les critères énoncés ci-dessus étaient présents. Au demeurant, en parvenant dans l’arrêt «Nodet c/ France» à condamner l’ancien cumul français, la Cour démontre que la grille de lecture «A. et B.» permet de protéger un justiciable contre un excès répressif.

B - Son application

9. Idem. La première étape du raisonnement consiste toujours [35] à vérifier que les actions en cause relèvent bien de la matière pénale au sens de l’article 6 § 1 de la Convention (N° Lexbase : L7558AIR). A cet égard, conformément à l’arrêt «Messier c/ France» [36], la Cour estime que la coloration pénale de la sanction de l’AMF ne fait en l’espèce aucun doute [37], ce que les parties ne contestaient d’ailleurs pas. Qu’il soit permis ici d’observer qu’à la différence du Conseil constitutionnel, la Cour ne se livre pas à de savants calculs permettant de constater que des montants d’amende identiques ne sont pas pour autant… similaires… [38]. La Cour ajoute que, conformément à la jurisprudence «Zolotoukhine», l’article 4 du Protocole n° 7 interdit de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde «infraction» pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes (§ 44). Or, ici, les faits reprochés étaient identiques dans les deux procédures.

10. Bis. Enfin, quant à la répétition de poursuites, la Cour constate qu’en l’espèce la mixité des procédures était «une conséquence sinon certaine, du moins possible et prévisible, aussi bien en droit qu’en pratique, du même comportement reproché au requérant» (§ 47). En s’appuyant sur la décision rendue le 18 mars 2015 par le Conseil constitutionnel [39], il est observé que, dans les circonstances de l’espèce, qui concernaient le délit de manipulation au sens de l’article L. 465-2 du Code monétaire et financier, l’identité des buts visés par les procédures devant l’AMF et les juridictions pénales, qui concernaient des aspects identiques de l’acte préjudiciable à la société en cause, exclut la complémentarité exigée pour constater l’existence d’un lien suffisamment étroit du point de vue matériel et, partant, la compatibilité des procédures mixtes (§ 48). De plus, si le tribunal correctionnel s’est largement référé aux différentes constatations de l’AMF, la cour d’appel s’est quant à elle fondée à la fois sur le travail des enquêteurs de l’AMF et sur celui de la brigade financière ; la police a ainsi été saisie le 11 septembre 2007 pour procéder à ses propres investigations et ce alors que le rapport d’enquête de l’AMF avait été déposé depuis plus d’un an. La Cour ne peut donc que conclure à la «répétition dans le recueil des éléments de preuve» (§ 49). Quant à l’existence d’un mécanisme de compensation, si le tribunal correctionnel a expressément tenu compte de la sanction pécuniaire prononcée par la Commission des sanctions de l’AMF, tel n’a pas été le cas de la cour d’appel. La juridiction d’appel n’a toutefois pas infligé d’amende au requérant et réduit la peine d’emprisonnement avec sursis de huit à trois mois.

Enfin, à considérer que le lien matériel ait été jugé suffisamment solide, la condition du lien temporel «demeure et doit être satisfaite» [40]. Ce lien doit ainsi «être suffisamment étroit pour que le justiciable ne soit pas en proie à l’incertitude et à des lenteurs, et pour que les procédures ne s’étalent pas trop dans le temps». A toutes fins utiles, ajoute la Cour, il revient à l’Etat d’expliquer et justifier «les lenteurs dont il pourrait être responsable dans la conduite des procédures» [41]. En l’espèce, la procédure administrative a été initiée par l’AMF le 21 juin 2006 alors que la procédure pénale s’est achevée devant la Cour de cassation le 22 janvier 2014. Elles ont ainsi duré plus de sept ans et demi avec cette précision que les deux poursuites ne se sont superposées que pendant deux ans et deux mois. Plus précisément encore, «après l’arrêt de la Cour de cassation du 10 novembre 2009 qui mettait fin à la procédure de l’AMF, la procédure pénale a continué jusqu’au 22 janvier 2014, soit pendant encore quatre ans et plus de deux mois». Invité à s’expliquer sur ce délai, le Gouvernement français n’a pu que s’en remettre à la sagesse de la Cour (§ 52). Au vu de tous ces éléments, la Cour constate l’absence de liens matériel et temporel suffisamment étroit pour considérer les procédures comme s’inscrivant dans le mécanisme intégré de sanctions prévu par le droit français : «Partant, le requérant a subi un préjudice disproportionné en conséquence de la double poursuite et de la double condamnation, par la commission des sanctions de l’AMF et les juridictions pénales, pour les mêmes faits» (§ 53). Il y a donc eu violation de l’article 4 du Protocole n° 7. Reste à éclairer les incidences qu’une telle solution est susceptible d’avoir en droit français.

III - Un cumul ostracisé ?

11. Suites. Il est permis de s’enquérir de la postérité de la décision «Nodet», puisque la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 (N° Lexbase : L7614K8I) a considérablement amendé le système de répression des abus de marché pour consacrer la règle ne bis in idem (A). Cet aspect ne doit pour autant occulter les interrogations légitimes portant sur le droit répressif fiscal (B). Les conditions posées par la Cour invitent en effet à questionner l’abstraite validation constitutionnelle du cumul de procédures dans le domaine des fraudes afférant à un impôt.

A - Incidences restreintes en droit financier

12. Abus de marché : aiguillage. L’article 2 de la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché a inséré dans le Code monétaire et financier un nouvel article L. 465-3-6 (N° Lexbase : L8948K8W) destiné à empêcher tout cumul de procédures à raison des mêmes faits [42]. Le texte précise tout d’abord (I) que si l’AMF a notifié des griefs ou si le procureur de la République financier a mis en mouvement l’action publique, alors l’alter ego est bloqué et ne peut plus agir. L’article précise par la suite comment doit être opéré le choix en faveur de l’une ou l’autre des poursuites. Chaque autorité doit ainsi informer son alter ego si elle envisage de poursuivre un abus de marché. L’autorité concurrente dispose alors d’un délai de deux mois pour lui faire part de son intention ou non de poursuivre pour les mêmes faits. Et si tel est le cas alors la première autorité peut saisir le procureur général afin qu’il tranche le conflit si elle désire maintenir son souhait de poursuivre. AMF et PNF présenteront devant ce dernier des observations (IV). Si le procureur de la République financier n'est pas autorisé, dans le délai imparti, à mettre en mouvement l'action publique, l'Autorité des marchés financiers peut procéder à la notification des griefs. La décision du procureur général près la cour d'appel de Paris prévue est définitive, n'est pas susceptible de recours et doit être versée au dossier de la procédure (V). Assez logiquement, ces procédures suspendent la prescription de l'action publique et de l'action de l'Autorité des marchés financiers pour les faits auxquels elles se rapportent. Enfin, le (IX) du texte précise : «Sans préjudice de l'article 6 du Code de procédure pénale, l'action publique pour l'application des peines prévues à la présente section s'éteint, par la notification des griefs par l'Autorité des marchés financiers pour les mêmes faits et à l'égard de la même personne en application de l'article L. 621-15 CMF».

Dès lors que des atteintes à la transparence des marchés sont constatées, la loi empêche le cumul de poursuites. L’article L. 465-3-6 consacre ainsi de jure la règle ne bis in idem quant aux abus de marché. L’arrêt «Nodet c/ France» n’ajoute donc rien, a priori, à cette solution légale. Tout au plus peut-on observer que si le législateur décidait de revenir en arrière, la solution dégagée par la Cour européenne le 6 juin 2019 empêcherait sans doute une telle régression.

Au surplus, la nouvelle loi n’est pas de nature à paralyser tout cumul de poursuites à raison de faits en lien avec les marchés financiers.

13. Hors les abus de marché : bis in idem ? Les abus de marché ne sont pas les seuls manquements pouvant être commis sur les places boursières. Par un arrêt en date du 13 septembre 2017 [43], la Chambre criminelle a en effet pu constater que des qualifications de droit commun telles que l’escroquerie pouvaient se superposer à des manquements déontologiques [44]. Des fautes imputables à une équipe de vente de produits dérivés et d'obligations convertibles peuvent ainsi donner lieu à une procédure administrative de sanction [45], et à une poursuite devant le tribunal correctionnel. Ne s’agissant pas stricto sensu d’atteintes à la transparence des marchés (opérations d'initié, manipulation de cours et diffusion de fausses informations), la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 leur est étrangère. L’argument tiré de la violation de l’article 4 du Protocole n° 7 fut à l’époque rejeté motif pris que «l'interdiction d'une double condamnation en raison des mêmes faits prévue par ce texte ne trouve à s'appliquer, selon les réserves susvisées, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale». L’arrêt «Nodet» est à même de remettre en cause une telle lecture, si tant est que la Cour de cassation accepte de tirer toutes les conséquences du refus français de se prévaloir de la réserve. La règle ne bis in idem peut en effet faire échec à un tel cumul à la condition que la procédure «déontologique» soit assimilée à une accusation en matière pénale au sens de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde [46].

B - Incidences restrictives en droit fiscal ?

14. In concreto/in abstracto. A l’issue de la décision «A. et B. c/ Norvège», la prudence s’imposait. Si la Cour européenne semblait reprendre à son compte l’argument constitutionnel de la complémentarité des poursuites, le raisonnement était infiniment plus casuistique que théorique. En d’autres termes, là où le Conseil constitutionnel postulait la complémentarité abstraite [47] des contentieux pénal et fiscal, la Cour européenne procédait à une induction. Le lien temporel et matériel entre les procédures, dans le cas concret de l’espèce, avait emporté sa conviction quant à l’existence d’un système intégré de poursuite. La traditionnelle approche in concreto de la Cour l’éloignait donc de l’abstraction des sages de la rue de Montpensier. De telle sorte qu’il nous semblait alors dangereux, ou à tout le moins peu précautionneux, de présumer une identité entre les approches européenne et interne [48]. La décision «Armannsson c/ Islande» rendue le 16 avril 2019 [49] en témoigne. Reprenant également la grille de lecture «A. et B. c/ Norvège», la Cour européenne en vient à condamner un cumul de poursuites… fiscale et pénale ! Alors que le juge de l’impôt avait en l’espèce pris en compte les sanctions prononcées par le juge pénal, et bien que le Fisc ait accepté de retarder et initier la poursuite pénale après avis de la Direction de l’impôt sur le revenu, la Cour estime que :

«57. Having regard to the above circumstances, in particular the lack of overlap in time and the largely independent collection and assessment of evidence the Court cannot find that there was a sufficiently close connection in substance and in time between the tax proceedings and the criminal proceedings in the case for them to be compatible with the bis criterion in Article 4 of Protocol N° 7».

La Cour européenne ajoute d’ailleurs :

«It does not alter this conclusion that the Directorate of Tax Investigation accepted in November 2010 the applicant’s request to postpone its decision on possible criminal proceedings until the Directorate of Internal Revenue had issued its notification letter on the reassessment of the applicant’s taxes. It is incumbent on the member State to ensure that criminal proceedings fulfil the requirements of the ne bis in idem rule».

C’est dire à quel point la juridiction strasbourgeoise entend pour le moment apprécier sévèrement le lien temporel et matériel d’intégration entre des poursuites initiées de concert et non de conserve.

La décision «Nodet c/ France» confirme une telle perspective. La grille de lecture «A. et B.» constitue certes une entorse à l’approche «Grande Stevens» puisqu’elle permet aux Etats de justifier un cumul de poursuite par la démonstration de l’intégration des procédures ; mais la jurisprudence récente atteste surtout du fait que la Cour entend apprécier les critères avec une rigueur certaine. Si la «complémentarité» avait de quoi inquiéter les esprits goutant peu les cumuls de répression [50], ces derniers peuvent être partiellement rassurés : il est des cas où les exceptions demeurent d’interprétation stricte [51].

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