[Panorama] Panorama de droit des sûretés (septembre 2018 - janvier 2019)

L’objectif de ce panorama est de fournir aux lecteurs quelques observations sur des décisions ou des dispositions législatives qui n’ont pu faire l’objet de commentaires dans les colonnes de l’édition Affaires de Lexbase Hebdo. Ce panorama porte sur le second semestre 2018 (juillet-janvier).

En préambule, un point d’actualité de la réforme du droit des sûretés s’impose. Nous signalions lors de la précédente livraison de ce panorama le projet de loi «PACTE» (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises), présenté le 18 juin 2018 en Conseil des ministres, dont l’article 16 habilite le Gouvernement à réaliser par voie d’ordonnance une réforme du droit des sûretés. L’Assemblée nationale a adopté le projet en première lecture le 9 octobre 2018, l’article 16 ayant fait l’objet d’une discussion stérile et inutile (première séance du 28 septembre 2018). Le Sénat a lui aussi adopté l’article 16 le 31 janvier 2019, en ajoutant même un alinéa au texte, pour étendre l’habilitation donnée au Gouvernement. La réforme pourra ainsi également «Consacrer et organiser dans le Code civil le transfert de somme d’argent au créancier à titre de garantie».

Au point de vue jurisprudentiel, une fois n’est pas coutume, le second semestre 2018, outre le contentieux habituel relatif au cautionnement, a connu un certain nombre d’arrêts intéressants en matière de sûretés réelles.

I - Sûretés personnelles

A - Cautionnement

Dol. L’annulation d’un contrat de cautionnement sur le fondement du dol n’est pas des plus courantes. La raison en est que les manoeuvres, le mensonge ou la réticence doivent émaner du cocontractant (C. civ., art. 1137 N° Lexbase : L1978LKH avec les limites de l’article 1138 N° Lexbase : L0853KZM), c’est-à-dire, dans le cautionnement, du créancier. Or, bien souvent, le mensonge ou la réticence émanent plutôt du débiteur principal, qui a besoin de la caution pour obtenir son crédit. Les hypothèses de dol peuvent néanmoins se rencontrer, notamment lorsque le créancier a obtenu le cautionnement dans le seul but de disposer d’un débiteur solvable. Tel est le cas dans cet arrêt (Cass. com., 4 juillet 2018, n° 16-21.743 et 16-21.787, F-D N° Lexbase : A5652XXM), dans lequel la Cour de cassation reproche aux juges d’appel (CA Fort-de-France, 3 mai 2016, n° 14/00608 N° Lexbase : A8590RM4) de ne pas avoir recherché si l’établissement de crédit ne s’était pas fait consentir les cautionnements litigieux dans le seul but d'adjoindre au débiteur principal, dont il connaissait la situation financière fragile, de nouveaux débiteurs (cf. l’Ouvrage «Droit des sûretés» N° Lexbase : E7547E9E).

Mentions manuscrites, notion de créancier professionnel. Pour une fois, peu de décisions en matière de mentions manuscrites sont à relever. Un arrêt de la cour d’appel de Paris mérite néanmoins l’attention (CA Paris, Pôle 5, 9^ème ch., 13 septembre 2018, n° 17/01621 N° Lexbase : A4673X4T). Une société fait l’objet d’une procédure collective. Le tribunal de commerce a arrêté un plan de redressement par continuation de l’entreprise sous la condition du cautionnement de son dirigeant. Après le prononcé de la résolution du plan d’apurement du passif et la liquidation judiciaire de la société, le liquidateur a poursuivi la caution en paiement. L’intérêt de l’arrêt consiste en ce qu’il fait application du droit de la consommation. En effet, il qualifie le créancier, en l’occurrence, le mandataire judiciaire, de créancier professionnel. La cour d’appel considère que les créances figurant dans le plan d’apurement du passif sont l’objet même de l’exercice de sa profession. Elle en déduit que l’acte de cautionnement aurait dû comporter les mentions manuscrites imposées par les textes (cf. l’Ouvrage «Droit des sûretés» N° Lexbase : E7184E9X).

Proportionnalité. Une solution apparemment inédite a retenu que le défaut de proportionnalité de l’engagement peut être opposé par la caution personne physique à son cofidéjusseur créancier professionnel (Cass. civ. 1, 26 septembre 2018, n° 17-17.903, FS-P+B N° Lexbase : A2007X8T). Des personnes physiques et la société Crédit logement s’étaient portées caution d’un prêt immobilier. Après avoir réglé la dette, la société a exercé son recours contre ses cofidéjusseurs, qui lui ont opposé la disproportion. La cour d’appel (CA Nîmes, 9 mars 2017, n° 16/00379 N° Lexbase : A5068WPE) avait admis le recours, en estimant que les cautions personnes physiques ne pouvaient «opposer à leur cofidéjusseur, qui exerce son recours personnel, les exceptions purement personnelles aux cautions dans leurs rapports avec le prêteur, telle que la disproportion manifeste de leur engagement». La solution était en adéquation avec les solutions admises en matière d’opposabilité des exceptions personnelles entre cofidéjusseurs. La Cour de cassation censure ce raisonnement, en décidant que la sanction de la disproportion prive le cautionnement d'effet à l'égard tant du créancier que des cofidéjusseurs lorsque, ayant acquitté la dette, ils exercent leur action récursoire. La solution s’explique aisément : la caution professionnelle qui exerce son recours contre ses cofidéjusseurs personnes physiques est placée dans la situation d’un créancier professionnel. Elle relève donc de l’article L. 332-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L1162K78). En outre, la solution inverse aurait abouti à vider ce texte de sa substance, en présence d’une caution professionnelle : le créancier préfère agir contre celle-ci, pour éviter l’argument tiré de la disproportion. Si la caution professionnelle disposait ensuite du droit d’agir contre ses cofidéjusseurs personnes physiques malgré la disproportion, la protection mise en place par l’article L. 332-1 serait rendue inefficace (cf. l’Ouvrage «Droit des sûretés» N° Lexbase : E7179E9R).

Plus classiques sont les décisions qui statuent sur les éléments à prendre en considération pour apprécier le caractère disproportionné d’un cautionnement. Dans un premier arrêt (Cass. com., 5 septembre 2018, n° 16-25.185, FS-P+B N° Lexbase : A7215X3M), la Cour de cassation se prononce sur les revenus à prendre en compte. Depuis quelques années, elle estime que les revenus escomptés de l’opération garantie ne doivent pas être pris en considération pour apprécier la disproportion. En revanche, elle décide dans cet arrêt qu’il doit être tenu compte des revenus réguliers perçus par la caution jusqu'à la date de son engagement, quand bien même ceux-ci proviendraient de la société dont les engagements sont garantis par le cautionnement. La solution est parfaitement fondée : dès lors que les revenus ont été perçus, il importe peu qu’ils émanent du débiteur principal ou d’un tiers. Décider du contraire reviendrait à rendre disproportionnés quasiment tous les cautionnements fournis par des dirigeants sociaux (cf. l’Ouvrage «Droit des sûretés» N° Lexbase : E2227GAQ) !

Dans une seconde décision (Cass. com., 17 octobre 2018, n° 17-21.857, FS-P+B+I N° Lexbase : A3858YGY), la Cour confirme que la capacité de la caution à faire face à son obligation au moment où elle est appelée doit s’apprécier en considération de son endettement global, y compris celui résultant d'autres engagements de caution. En l’espèce, la caution était déjà poursuivie en paiement par un autre créancier. Ce cautionnement devait être pris en considération pour déterminer le passif de la caution. La solution n’est pas nouvelle : la Cour de cassation a déjà pu décider que les autres cautionnements souscrits par la caution doivent être retenus, même s’il s’agit de dettes «éventuelles» [1], et même si ces cautionnements ont été déclarés disproportionnés [2] (cf. l’Ouvrage «Droit des sûretés» N° Lexbase : E2227GAQ).

B - Autres sûretés personnelles

Garantie autonome. Depuis déjà de nombreuses années, le contentieux relatif à la garantie autonome est surtout un contentieux portant sur la qualification de l’acte. Un arrêt récent (Cass. com., 30 janvier 2019, n° 17-21.279, F-P+B N° Lexbase : A9762YU4) n’échappe pas à cette idée, mais il a le mérite d’ajouter un aspect intéressant. La Cour commence par la qualification du contrat. Comme souvent, le garant sollicitait la requalification en cautionnement, afin de reprocher à l’acte le non-respect de certaines conditions propres à ce contrat. La Cour confirme la qualification de garantie autonome retenue par les juges du fond (CA Toulouse, 29 mars 2017, n° 15/06295 N° Lexbase : A6873UNU), en énumérant les éléments susceptibles de la fonder : mention d’un engagement autonome et indépendant, engagement à payer dès réception d’une demande de paiement du bénéficiaire par lettre recommandée avec accusé de réception notifiant la défaillance du donneur d’ordre, «étant bien entendu que l’effectivité ou le bien-fondé du manquement dénoncé est totalement indifférent à l’exécution de [l’]engagement de garantie», et interdiction d’opposer une quelconque nullité, exception, objection, ou fin de non-recevoir tirée du contrat de base. La Cour en conclut, comme la cour d’appel, que l’engagement du garant «n’avait pas pour objet la propre dette du débiteur mais s’analysait en un appel motivé par l'inexécution par le débiteur de ses obligations, de sorte que le garant, à réception de cette demande, ne pouvait en différer le paiement ni soulever de contestation pour quelque motif que ce soit». Si l’arrêt semble fondé sur ce point, il convient toutefois de relever qu’il est hasardeux, pour les contractants, de faire référence à la défaillance du donneur d’ordre (ou à l’inexécution de ses obligations). Une telle référence peut en effet laisser penser que l’engagement n’est qu’accessoire, ce qui justifierait une requalification en cautionnement.

L’arrêt poursuit sur la question du devoir de mise en garde. Le garant soutenait ne pas être un contractant averti, et donc être créancier d’un devoir de mise en garde. La Cour, tirant les conséquences de la qualification de l’acte, n’a même pas besoin de s’intéresser au caractère averti ou profane du garant : elle retient simplement que le créancier bénéficiaire d’une garantie autonome n’est débiteur d’aucune obligation de mise en garde à l'égard du garant. La solution est pleinement justifiée. La jurisprudence a mis à la charge du créancier un devoir de mise en garde de la caution, calqué sur celui reconnu à l’emprunteur. Mais seule la caution en profite. Un tel devoir de mise en garde ne saurait profiter au garant (cf. l’Ouvrage «Droit des sûretés» N° Lexbase : E8044D3C et N° Lexbase : E7459CDM).

II - Sûretés réelles

Hypothèque, pacte commissoire. Le pacte commissoire, libéralisé depuis l’ordonnance du 23 mars 2006 (ordonnance n° 2006-346 N° Lexbase : L8127HHH), est la clause d’un contrat de sûreté réelle qui stipule que le créancier deviendra de plein droit propriétaire du bien grevé en cas de défaut de paiement par le débiteur. En cas de procédure collective ouverte à l’encontre du débiteur, le créancier peut-il faire jouer son pacte commissoire, et donc demander l’attribution du bien ? La Cour de cassation avait déjà répondu par la négative [3]. Elle vient de confirmer cette solution (Cass. com., 19 septembre 2018, n° 17-14.964, F-D N° Lexbase : A6426X77). L’article L. 622-21 du Code de commerce (N° Lexbase : L3452ICT) interdit toute action visant au paiement d’une somme d’argent. Or, la demande d'un créancier hypothécaire impayé tendant à ce que l'immeuble grevé lui demeure en paiement, sur le fondement d’un pacte commissoire, tend au paiement d'une somme d’argent. Par conséquent, la demande d'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué est irrecevable. Il n’en va différemment que lorsqu’un texte spécial autorise une telle demande, comme pour le gage (C. com., art. L. 642-20-1, al. 2 N° Lexbase : L3466ICD ; cf. l’Ouvrage «Entreprises en difficulté» N° Lexbase : E5086EUW).

Hypothèque judiciaire conservatoire. La Cour de cassation a eu l’occasion d’opérer un petit rappel des conditions des sûretés judiciaires et, plus largement, des mesures conservatoires (Cass. civ. 2, 6 septembre 2018, n° 17-21.069 N° Lexbase : A7111X3R). Une caisse d’épargne avait inscrit, sur le fondement de deux actes notariés, une hypothèque provisoire sur les parts de son débiteur dans un immeuble. Celui-ci, contestant le montant de la créance, a soulevé la nullité de cette inscription. La Cour de cassation rappelle une règle très simple, contenue dans l’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution (N° Lexbase : L5913IRG) : la mesure conservatoire, qu’il s’agisse d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire, ne nécessite qu’une créance paraissant fondée en son principe. Le juge de l’exécution n’a donc pas à statuer sur la réalité de la créance, ni à en fixer le montant (cf. l’Ouvrage «Droit des sûretés» N° Lexbase : E8431EPX).

Gage d’instruments financiers. Le gage d’instruments financiers n’existe plus aujourd’hui, du moins sous cette expression. Depuis l’ordonnance du 8 janvier 2009 (ordonnance n° 2009-15 N° Lexbase : L4604ICI), les parties concluent désormais un nantissement de comptes-titres. Il existe néanmoins encore des dossiers dans lesquels la sûreté avait été conclue avant cette réforme, ainsi qu’en atteste un arrêt récent (Cass. com., 23 janvier 2019, n° 16-20.582, FP-P+B+R N° Lexbase : A3182YUE). Après leur divorce, l’ex-époux avait mis en gage son plan d’épargne en actions, en garantie de sommes dont il était redevable envers son ex-épouse. Cette dernière, considérant que la banque avait engagé sa responsabilité envers elle en ignorant les termes de la sûreté, l'a assignée en paiement de dommages-intérêts. Le formalisme requis par l’article D. 431-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4338HCN) alors applicable (mais son contenu est repris par l’actuel art. D. 211-10 du même code N° Lexbase : L6671LNE), qui énumère les éléments qui doivent figurer dans la déclaration, datée et signée, de gage n’avait pas été respecté. La cour d’appel (CA Chambéry, 17 mai 2016, n° 14/01691 N° Lexbase : A5217RPW) ne déboute pas pour autant la créancière, en estimant que «les exigences de forme de ce texte ne sont pas prescrites à peine de nullité et l'acte de signification était suffisamment précis pour permettre à la banque de déterminer qu'il s'agissait bien d'un gage et d'identifier les titres gagés». La Cour de cassation casse cette décision, car la déclaration de gage imposée par les textes est sanctionnée par l’inopposabilité de la sûreté à l’établissement bancaire (cf. l’Ouvrage «Droit des sûretés» N° Lexbase : E8066XTW).

Droit de rétention. La Cour de cassation a rendu récemment un arrêt intéressant au sujet du droit de rétention (Cass. com., 30 janvier 2019, n° 17-22.223, F-P+B N° Lexbase : A9808YUS). Un couple avait acquis une maison à usage d’habitation, pour y loger leur fille. La vente est par la suite annulée pour dol, le jugement ordonnant les habituelles restitutions et condamnant le vendeur au paiement de dommages et intérêts. Lorsque le vendeur fut placé en liquidation judiciaire, les acheteurs ont déclaré leur créance de restitution du prix. Le liquidateur les a assignés, ainsi que leur fille, pour voir juger qu'ils ne disposent d'aucun droit de rétention, sont occupants sans droit, ni titre de l'immeuble et voir ordonner leur expulsion et le paiement d'une indemnité d’occupation. Il a été débouté en appel (CA Toulouse, 3 juillet 2017, n° 16/03527 N° Lexbase : A9963WLL), au motif que les acheteurs étaient titulaires d’un droit de rétention sur l’immeuble, dans l’attente de la restitution du prix. L’argumentaire du liquidateur consistait principalement à invoquer l’extinction du droit de rétention, du fait du dessaisissement volontaire du créancier rétenteur, puisque ce ne sont pas les acheteurs qui occupaient l’immeuble. La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle relève que les acheteurs détenaient les clés de l’immeuble, qu’ils l’assuraient, qu’ils s’y rendaient fréquemment, qu’ils avaient donné à leur fille «mandat d’occupation de l’immeuble», etc.. Elle en déduit que leur fille occupait l’immeuble du chef et pour le compte de ses parents, et que ces derniers ne s’étaient donc pas dessaisis de la détention du bien. Leur droit de rétention n’était pas éteint. 

Cette décision renouvelle quelque peu la question de la dépossession volontaire du créancier rétenteur, qui est la cause d’extinction du droit de rétention. Une jurisprudence constante considère qu’une dépossession volontaire peut laisser subsister le droit de rétention, si elle n’est que provisoire, par exemple pour faciliter des opérations d’expertise [4]. En revanche, le cas de la dépossession volontaire qui n’en est juridiquement pas une, car le tiers détient le bien pour le compte du créancier rétenteur, est plus rare (cf. l’Ouvrage  «Droit des sûretés» N° Lexbase : E8767EPE).  .

[1] Cass. com., 22 mai 2013, n° 11-24.812, F-P+B (N° Lexbase : A9082KDQ), Gaz. Pal., 13 juin 2013, p. 16, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Cass. civ. 1, 15 janvier 2015, n° 13-23.489, F-P+B (N° Lexbase : A4530M9N).

[2] Cass. com., 29 septembre 2015, n° 13-24.568, F-P+B (N° Lexbase : A5564NSU).

[3] Cass. com., 28 juin 2017, n° 16-10591, F-P+B+I (N° Lexbase : A6375WKC), RTDCiv., 2017, p. 707, obs. P. Crocq.

[4] Cass. req., 19 juillet 1904, DP, 1906. 1. 9.

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