[Brèves] Transfert à l’attributaire du contrat d’un risque lié à l'exploitation des ouvrages à installer : élément constitutif du contrat de concession

► Un contrat dont l'attributaire se voit transférer un risque lié à l'exploitation des ouvrages à installer, constitue un contrat de concession et non un marché public. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 25 mai 2018 (CE 2° et 7° ch.-r., 25 mai 2018,  n° 416825, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4635XPD).

Le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Melun a relevé, d'une part, que le contrat litigieux avait pour objet l'installation, l'exploitation, la maintenance et l'entretien de mobiliers urbains destinés, notamment, à l'information municipale et, d'autre part, que le titulaire du contrat devait assurer ces prestations à titre gratuit et était rémunéré par les recettes tirées de la vente d'espaces à des annonceurs publicitaires.

Pour juger que ce contrat était un marché public et non une concession de service, il s'est borné à constater qu'il confiait à titre exclusif l'exploitation des mobiliers à des fins publicitaires à son attributaire, pour en déduire qu'aucun risque n'était transféré à ce dernier. En statuant ainsi, sans rechercher si la société attributaire du contrat assumait un risque réel d'exploitation, il a commis une erreur de droit.

Il résulte de l'instruction que le contrat litigieux ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d'un prix à son titulaire. Celui-ci est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d'espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu'aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter.

Il en résulte le principe précité (voir pour une solution opposée CE 2° et 7° ch.-r., 24 mai 2017, n° 407213, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0881WED).

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