[Jurisprudence] Indemnisation du licenciement nul et libertés fondamentales constitutionnelles

L'indemnisation du salarié dont le licenciement est annulé repose sur des règles essentiellement établies par la jurisprudence. On sait, depuis longtemps, que le calcul de l'indemnité doit varier selon que le salarié demande ou non sa réintégration, la réparation partiellement en nature obtenue dans le second cas aboutissant logiquement à réduire le montant de l'indemnité. Dans ce cas de figure, il se dessine toutefois, depuis le début des années 2010, une autre variation selon que la nullité vient sanctionner ou non la violation d'une liberté fondamentale garantie par la Constitution. C'est ce que confirme un arrêt rendu le 15 novembre 2017 par la Chambre sociale de la Cour de cassation qui juge que les revenus de remplacement perçus par le salarié entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration doivent être déduits de l'indemnité que l'employeur est condamné à lui verser dès lors que le licenciement repose sur une discrimination en raison de son âge, laquelle ne constitue pas une liberté fondamentale garantie par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (N° Lexbase : L6815BHU) (I). Il est sans doute possible de justifier qu'un régime différent s'applique aux différents cas de nullité du licenciement selon qu'elle est ou non prononcée en raison de la violation d'une liberté fondamentale. Il est plus difficile d'expliquer, en revanche, que seules les libertés fondamentales garanties par la Constitution française, à l'exclusion de celles garanties par des textes internationaux par exemple, interdisent au juge de déduire les revenus de remplacement en question (II).

Résumé Le principe de non-discrimination en raison de l'âge ne constitue pas une liberté fondamentale consacrée par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ni par la Constitution du 4 octobre 1958 (N° Lexbase : L7403HHN) qui justifierait, en cas de nullité du licenciement prononcé en violation de cette prohibition, la non-déduction des revenus de remplacement perçus par le salarié entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration.

Commentaire

I - Discrimination en raison de l'âge : un nouveau cas de déduction des revenus de remplacement

Discrimination et nullité du licenciement. Aux termes de l'article L. 1132-1 du Code du travail (N° Lexbase : L1000LDE), "aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire" en raison de l'un des motifs illicites énoncé dans la longue liste que dresse ce texte et où figure "son âge". Un licenciement justifié, directement ou indirectement, par l'âge du salarié est donc discriminatoire. La sanction classique d'un tel licenciement est la nullité, par application de la règle générale fixée par l'article L. 1132-4 (N° Lexbase : L0680H93) et de la règle spéciale établie par l'article L. 1134-4 (N° Lexbase : L8068LGW) du Code du travail.

Ce dernier texte dispose que "dans ce cas, la réintégration est de droit et le salarié est regardé comme n'ayant jamais cessé d'occuper son emploi", réintégration qui lui aurait été accordée même si le texte ne l'avait pas prévu puisque la Chambre sociale juge, depuis 2003, que la réintégration est la conséquence de toute nullité du licenciement (1). Le salarié peut, toutefois, parfaitement choisir de ne pas faire valoir ce droit et ne pas demander sa réintégration. Qu'il la demande ou non, le salarié aura droit à la réparation du préjudice subi du fait du caractère illicite du licenciement.

Indemnisation du licenciement nul. Quoiqu'il ne soit pas applicable aux faits de l'espèce, l'article L. 1235-3-1 du Code du travail (N° Lexbase : L8062LGP) issu de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C), dite "El Khomri" et modifié par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail (N° Lexbase : L7629LGN) (2) s'intéresse aux conséquences du licenciement nul. Il exclut, en pareil cas, l'application du barème d'indemnisation du licenciement injustifié établi par l'article L. 1235-3 du Code du travail (N° Lexbase : L8061LGN) et matérialise le droit du salarié de demander ou non sa réintégration.

Quant aux conséquences indemnitaires, le texte s'intéresse principalement au cas où le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que la réintégration est impossible. Dans pareille situation, "le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois". Toutefois, cette indemnité "est due sans préjudice du paiement du salaire [...] qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle". L'indemnisation des salaires perçus par le salarié, qu'il demande ou non sa réintégration, semble donc assurée. Le texte ne règle toutefois pas l'une des questions les plus épineuses posée à la Chambre sociale de la Cour de cassation au cours des quinze dernières années : faut-il ou non déduire de ce rappel de salaire les sommes perçues par le salarié en raison du versement d'un revenu de remplacement ou d'un salaire auprès d'un autre employeur ?

Si la question est complexe, c'est parce que la Chambre sociale adopte en la matière un régime bigarré qu'il n'est pas aisé de systématiser.

Lorsque le salarié ne demande pas sa réintégration, le juge refuse de déduire les revenus de remplacement de l'indemnisation à laquelle l'employeur est condamné. Comme l'écrit Christophe Radé dans ces colonnes, "la situation des salariés qui ne sont pas réintégrés diffère selon les statuts, dans la mesure où la période de protection n'a pas toujours la même durée. Mais ici, seule l'expiration de la période pourra varier, et non la prise en compte des revenus perçus pendant la période pour évaluer le préjudice salarial causé au salarié" (3).

En revanche, lorsque le salarié demande sa réintégration, la Chambre sociale juge parfois que les revenus de remplacement doivent être déduits. Cette règle prévaut en cas de nullité du licenciement pour motif économique consécutive à l'absence ou à l'insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi (4), du licenciement prononcé au mépris de la protection accordée aux salariées enceintes ou qui viennent d'accoucher (5), du licenciement résultant de l'annulation ou du retrait de l'autorisation de licenciement d'un salarié protégé initialement délivrée par l'inspecteur du travail (6) ou du licenciement d'un salarié ayant dénoncé des agissements de harcèlement moral (7).

Au contraire, elle estime que ces revenus ne doivent pas être déduits lorsque le licenciement d'un salarié protégé est prononcé sans demande d'autorisation (8), lorsqu'il est prononcé en violation du droit de grève (9), en raison de l'état de santé du salarié (10) ou en raison des activités syndicales du salarié (11).

La question du calcul de l'indemnité en cas de licenciement consécutif à une discrimination en raison de l'âge ne lui avait pas encore été posée.

L'espèce. Un salarié, engagé en 1998 par une société d'assurances, participe à un entretien d'évaluation avec son supérieur hiérarchique, entretien à la suite duquel il reçoit un courrier du directeur des ressources humaines qui relate que le supérieur "aurait 'évoqué son âge (57 ans en mai)' et lui aurait fait remarquer qu'il était 'un gros salaire'". Les juges du fond refusent de considérer que ces éléments suffisent à supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'âge, raisonnement qui aboutit à la cassation de la décision par un premier arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation en 2013 (12). Sur renvoi, la cour d'appel de Paris caractérise l'existence d'une discrimination en raison de l'âge et prononce la nullité du licenciement avec réintégration du salarié dans son emploi. En se fondant sur l'article 6, § 1 de la Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 (N° Lexbase : L3822AU4) qui autorise les Etats membres de l'Union à prévoir des différences de traitement fondées sur l'âge lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, la cour condamne l'employeur à lui payer la totalité des salaires ou des sommes non perçues entre la date du licenciement et la réintégration "déduction faite des revenus tirés d'une autre activité professionnelle ou des ressources perçues d'un organisme social" (13).

Le salarié forme un nouveau pourvoi contre cette décision et conteste le principe de cette déduction en considérant que le principe de non-discrimination est garanti par la Constitution et par de nombreux autres textes internationaux (14).

La Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi par un arrêt rendu le 15 novembre 2017. Elle juge que "le principe de non-discrimination en raison de l'âge ne constitue pas une liberté fondamentale consacrée par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ni par la Constitution du 4 octobre 1958 qui justifierait, en cas de nullité du licenciement prononcé en violation de cette prohibition, la non-déduction des revenus de remplacement perçus par le salarié entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration".

II - De l'incidence de la source de la liberté fondamentale sur la déduction des revenus de remplacement

L'argument constitutionnel. Ce n'est pas la première fois que la Chambre sociale de la Cour de cassation s'appuie sur l'existence d'une garantie constitutionnelle du droit auquel il est porté atteinte lors du licenciement pour apprécier s'il convient ou non de déduire les revenus de remplacement de l'indemnité versée.

En 2010 et en 2014 (15), à propos de licenciements prononcés en raison des activités syndicales de salariés, elle justifiait le refus de déduire les revenus de remplacement par l'atteinte caractérisée "à la liberté, garantie par la Constitution, qu'a tout homme de pouvoir défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale" et visait l'"article 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958" (16). On peut toutefois remarquer que, dans ces affaires, la Chambre sociale n'analysait pas la valeur constitutionnelle du principe de non-discrimination mais s'appuyait sur la liberté syndicale. En effet, si l'interdiction de toute discrimination en raison des convictions syndicales est bien posée par l'article L. 1132-1 du Code du travail, il est plus difficile de l'identifier dans le bloc de constitutionnalité.

Le principe d'égalité est affirmé par l'article préambule et par l'article 1er de la Constitution de 1958, mais ce dernier texte précise que la France assure "l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion". On trouve également des manifestations du principe d'égalité dans le Préambule de la Constitution de 1946, notamment en son article 5 qui, toutefois, le limite là encore puisqu'il dispose que "nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances". Origine, race, religion, opinions et croyances seraient donc les domaines dans lesquels serait formellement garantie l'égalité constitutionnelle, ce qui aurait éventuellement pu recouvrir les "opinions" syndicales, mais est difficilement extensible à l'âge.

Le Conseil constitutionnel a plusieurs fois été confronté à des saisines invoquant une rupture d'égalité en raison de l'âge. Dès lors que la disposition introduisant une différence de traitement repose sur "une fin d'intérêt général", il n'y a pas d'atteinte au principe d'égalité, qu'il s'agisse d'exclure du décompte des effectifs les salariés les plus jeunes dans l'entreprise (17), de permettre la mise à la retraite de salariés qui peuvent bénéficier d'une retraite à taux plein (18) ou, encore, d'instituer le contrat de travail première embauche (19). Si l'on ajoute à cette appréciation très mesurée du principe d'égalité le fait que celui-ci n'est pas exactement synonyme de principe de non-discrimination, on comprend que ni les textes, ni la jurisprudence constitutionnelle n'assurent une protection contre les discriminations en raison de l'âge.

Limitation aux seules libertés fondamentales constitutionnelles. En effet, le principe de non-discrimination est affirmé par d'autres textes ayant une valeur supra légale. L'article 14 de la CESDH (N° Lexbase : L4747AQU) et l'article 2 de la DUDH (N° Lexbase : L6814BHT) prohibent les discriminations à partir de listes ouvertes ("notamment", "toute autre situation") qui permettent d'englober les discriminations en raison de l'âge.

Le droit de l'Union européenne affirme plus clairement le principe de non-discrimination en raison de l'âge. Tel est le cas en particulier de l'article 10 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (N° Lexbase : L2396IPG) (20) et de l'article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (N° Lexbase : L8117ANX) (21). La Cour de cassation jugeait d'ailleurs, il y a un peu plus de deux ans, que cette règle constituait un "principe général du droit de l'Union" (22), ce qui impose aux juges du fond de rechercher si les différences de traitement sont objectivement et raisonnablement justifiées (23). Le principe est réitéré par l'article 1er de la Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 (N° Lexbase : L3822AU4), quoique l'article 6, §1 de ce texte permette aux Etats membres de traiter différemment les salariés en fonction de leur âge lorsque les différences de traitement "sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires". Dans ce cas, toutefois, il ne s'agit plus de discriminations mais de différences de traitement admises comme le prévoit également le Code du travail (24).

Avec toutes les réserves que suscite la portée mesurée de ces textes européens, se pose alors la question du choix de la Cour de cassation : pourquoi faire seulement bénéficier d'une indemnité pleine, n'excluant pas les revenus de remplacement, aux nullités causées par la violation d'une liberté fondamentale constitutionnelle et non d'une liberté fondamentale "tout court" ?

La question ne se posait pas véritablement dans les précédentes affaires relatives à la liberté syndicale ou au droit de grève puisque les demandeurs se contentaient d'invoquer la violation d'une liberté constitutionnelle et ne se référaient pas à d'autres garanties supranationales. La question était en revanche clairement posée en l'espèce si bien que l'on peut clairement penser que la Chambre sociale entend bien circonscrire l'indemnisation pleine aux seuls cas de violation d'une liberté constitutionnelle.

La référence au principe de réparation intégrale du préjudice aurait-elle suffi à justifier la solution choisie (25) sans qu'il soit nécessaire de distinguer entre les types de discriminations, entre les types d'atteintes à une liberté fondamentale, entre les sources de la liberté fondamentale en cause ? Cela n'est pas complètement certain puisque les sommes versées au salarié à titre d'indemnité n'ont pas la nature de salaires et ne devraient pas être soumises à cotisations sociales (26), si bien que le salarié perd au moins des droits à retraite qu'il aurait acquis s'il avait travaillé (27).

Si l'on peut en définitive admettre que "toutes les nullités du licenciement ne se valent pas" et qu'il n'est pas illogique de faire produire des conséquences plus importantes à la violation d'une liberté fondamentale qu'à une règle ou un principe de valeur inférieure (28), on comprend bien plus difficilement pourquoi seules les libertés garanties par la Constitution devraient être prises en considération.

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(1) Cass. soc., 30 avril 2003, n° 00-44.811, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A7501BSM ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3343ETY) ; Les grands arrêts du droit du travail, Dalloz, 2008, 4ème éd., n° 104.
(2) V. notre étude, Ordonnances réformant le droit du travail : règles générales relatives au licenciement et rupture d'un commun accord collective, Lexbase, éd. soc., n° 712, 2017 (N° Lexbase : N0176BXS).
(3) Cass. soc., 3 juillet 2003, n° 01-44.522, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A0223C97 ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9344ESU) et les obs. de Ch. Radé, Réintégration du salarié et réparation du préjudice salarial : la jurisprudence retient une solution réaliste, Lexbase, éd. soc., n° 79, 2003 (N° Lexbase : N8124AA7) ; JCP éd. E, 2004, 563, obs. J.- F. Cesaro.
(4) Cass. soc., 3 juillet 2003, n° 01-44.522, préc..
(5) Cass. soc., 30 septembre 2010, n° 08-44.340, FP-D (N° Lexbase : A7546GAQ) et indirectement Cass. soc., 16 novembre 2011, n° 10-14.799, F-D (N° Lexbase : A9436HZI ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3341ETW).
(6) Cass. soc., 28 octobre 2003, n° 01-40.762, publié (N° Lexbase : A9963C9U ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4752EXB) ; Dr. soc., 2004, p. 117, obs. P.-Y. Verkindt ; Cass. soc., 14 février 2007, n° 05-43.696, F-D (N° Lexbase : A2191DUP).
(7) Cass. soc., 14 décembre 2016, n° 14-21.325, FS-P+B (N° Lexbase : A2172SXQ ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9242ES4) ; D. act., 3 janvier 2017, obs. M. Peyronnet ; JSL, 2016, n° 425-2, obs. H. Tissandier ; JCP éd. S, 2017, 1057, obs. C. Leborgne-Ingelaere.
(8) Cass. soc., 10 octobre 2006, n° 04-47.623, FS-P+B (N° Lexbase : A7719DRC ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9602ESG).
(9) Cass. soc., 2 février 2006, n° 03-47.481, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6225DMI ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2530ETU) ; RDT, 2006, p. 42, obs. O. Leclerc ; JCP éd. S, 2006, 1700, note J.-M. Olivier.
(10) Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 10-15.905, FS-P+B (N° Lexbase : A8095IQU ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2957E4B) et les obs. de B. Gauriau, Quelle indemnisation pour le salarié qui obtient la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour refus de réintégration après l'annulation de son licenciement ?, Lexbase, éd. soc., n° 496, 2012 (N° Lexbase : N3341BTW) ; JCP éd. S, 2012, 1482, obs. B. Bossu ; Dr. ouvr., 2012, p. 802, obs. M. Bonnechère.
(11) Cass. soc., 2 juin 2010, n° 08-43.277, FP-D (N° Lexbase : A2119EY7) ; RDT, 2010, p. 592, obs. M. Grévy ; Cass. soc., 9 juillet 2014, n° 13-16.434, FS-P+B (N° Lexbase : A4264MUH ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4752EXB) et nos obs., Indemnisation du salarié réintégré à la suite de l'annulation de son licenciement : l'influence des libertés fondamentales, Lexbase, éd. soc., n° 582, 2014 (N° Lexbase : N3586BUD).
(12) Cass. soc., 25 septembre 2013, n° 12-17.569, F-D (N° Lexbase : A9378KLW ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2589ET3).
(13) CA Paris, Pôle 6, 10ème ch., 20 janvier 2016, n° 13/10521 (N° Lexbase : A2428N4P).
(14) Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, art. 5 (N° Lexbase : L6815BHU), confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958 (N° Lexbase : L7403HHN) ; DDHC, art. 6 (N° Lexbase : L1370A9M) ; C. trav., art. L. 1132-1 (N° Lexbase : L1000LDE) et L. 1132-4 (N° Lexbase : L0680H93) ; CESDH, art. 14 (N° Lexbase : L4747AQU) ; DUDH, art. 2 (N° Lexbase : L6814BHT) ; Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, art. 21 (N° Lexbase : L8117ANX) ; TFUE, art. 10 (N° Lexbase : L2396IPG) ; Directive n° 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, articles 1 à 3 (N° Lexbase : L3822AU4).
(15) Mais également en 2006 à propos du licenciement en raison de l'exercice du droit de grève, v. Cass. soc., 2 février 2006, n° 03-47.481, préc..
(16) Cass. soc., 2 juin 2010, n° 08-43.277, préc. ; Cass. soc., 9 juillet 2014, n° 13-16.434, préc..
(17) Volonté du législateur de venir en aide à des catégories défavorisées de travailleurs, en raison de leur âge ou de leur faible "employabilité", v. Cons. const., 29 avril 2011, n° 2011-122 QPC (N° Lexbase : A2798HPC) et les obs. de Ch. Radé, Le Conseil constitutionnel valide l'exclusion de certaines catégories de travailleurs du décompte des effectifs, Lexbase, éd. soc., n° 438, 2011 (N° Lexbase : N0702BSS).
(18) Valider le régime de la mise à la retraite des vieux travailleurs en âge de partir à taux plein, Cons. const., 4 février 2011, n° 2010-98 QPC (N° Lexbase : A1691GR3 ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9722ESU) et les obs. de Ch. Radé, Actualité de la QPC en droit du travail, Lexbase, éd. soc., n° 429, 2011 (N° Lexbase : N4949BRQ).
(19) Cons. const., 30 mars 2006, n° 2006-535 DC (N° Lexbase : A8313DN9).
(20) "Dans la définition et la mise en oeuvre de ses politiques et actions, l'Union cherche à combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle".
(21) "Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle".
(22) Cass. soc., 30 juin 2015, n° 13-28.201, FS-P+B (N° Lexbase : A5460NM8 ; cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2589ET3) et nos obs., La délicate alchimie entre indépendance et subordination du médecin du travail, Lexbase, éd. soc., n° 621, 2015 (N° Lexbase : N8399BUM).
(23) En dernier lieu, v. Cass. soc., deux arrêts, 14 septembre 2017, n° 15-17.714 (N° Lexbase : A0779WSN) et n° 16-12.303 (N° Lexbase : A0872WS4), FS-P+B et les obs. de Ch. Willmann, Mise à la retraite d'office et discrimination fondée sur l'âge : les juges du fond résistent, la Cour de cassation... aussi, Lexbase, éd. soc., n° 713, 2017 (N° Lexbase : N0305BXL).
(24) C. trav., art. L. 1133-2 (N° Lexbase : L6055IAI) : "Les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime [...]".
(25) V. Ch. Radé, sous Cass. soc., 3 juillet 2003, préc..
(26) V. également le retentissement sur les finances de Pôle emploi, M. Peyronnet, Conséquences indemnitaires de la nullité du licenciement pour harcèlement moral, D. act., 3 janvier 2017.
(27) Encore qu'il faille ici distinguer selon que les revenus déduits sont des allocations chômage qui ne permettent que d'obtenir des droits à retraite plafonnés ou des salaires tirés d'un nouvel emploi qui sont soumis à cotisations et donnent cette fois pleinement droits à retraite.
(28) M. Grévy, La sanction du licenciement attentatoire à la liberté syndicale, RDT, 2010, p. 592.

Décision Cass. soc., 15 novembre 2017, n° 16-14.281, FS-P+B (N° Lexbase : A7050WZ7) Rejet (CA Paris, Pôle 6, 10ème ch., 20 janvier 2016, n° 13/10521 N° Lexbase : A2428N4P sur renvoi de cassation Cass. soc., 25 septembre 2013, n° 12-17.569, F-D N° Lexbase : A9378KLW) Texte concerné : Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (N° Lexbase : L6815BHU). Mots-clés : discrimination en raison de l'âge ; licenciement ; nullité ; indemnisation. Lien base : (N° Lexbase : E2589ET3).

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