[Chronique] Chronique de droit des entreprises en difficulté - Juin 2017

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université Nice Côte d'Azur, Directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté de la Faculté de droit de Nice, Membre CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice, et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Côte d'Azur, Co-directrice du Master 2 Droit des entreprises en difficulté, Membre du CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice, retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. Le Professeur Le Corre commente un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 4 mai 2017 (Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-25.046, FS-P+B+I) auquel elle a entendu assurer une large diffusion et dans lequel elle énonce que "la cessation d'activité d'une personne physique ne fait pas obstacle à l'adoption d'un plan de redressement ayant pour seul objet l'apurement de son passif". Le second arrêt, sélectionné par Emmanuelle Le Corre-Broly, rendu par la même formation le 18 mai 2017, est relatif à la responsabilité du banquier dispensateur de crédit et la notion de "prise de garantie disproportionnée" (Cass. com., 18 mai 2017, n° 15-12.338, F-D).

• Le paiement du passif, un objectif suffisant pour l'adoption d'un plan de redressement (Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-25.046, FS-P+B+I N° Lexbase : A9523WBC ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E1587EUC)

La loi du 25 janvier 1985 (N° Lexbase : L7852AGW) avait pris une orientation radicale : elle est d'ailleurs intitulée "loi sur le redressement judiciaire des entreprises". D'une manière particulièrement symptomatique, l'article 1er de cette loi avait pris le soin de définir ses objectifs ; assurer le sauvetage de l'entreprise, la sauvegarde des emplois et l'apurement du passif. Rapidement, il a été considéré que cet énoncé des objectifs législatifs devait en réalité être regardé comme une hiérarchisation desdits objectifs. Sauver l'entreprise et des emplois qui y sont attachés est primordial pour le législateur, l'apurement du passif devenant une quête subsidiaire.

L'entreprise était au coeur des préoccupations du législateur et dans cette perspective, il a construit la procédure de redressement. Pour cette raison du positionnement central de l'entreprise dans la loi, le redressement judiciaire ne pouvait concerner que l'entreprise. S'il n'était pas question de sauver l'entreprise et d'assurer sa poursuite d'activité, le plan de continuation ne pouvait être adopté. Il était donc très clairement question du plan de continuation de l'entreprise.

Dans ce contexte, il n'est guère étonnant que la jurisprudence ait rapidement posé en règle que le plan de continuation ne pouvait tendre simplement à l'apurement du passif (1), indépendamment d'une continuation d'activité (2). Le plan de continuation ne devait pas avoir pour seul objet d'allonger les délais de règlement des créanciers. Le sacrifice qui leur était imposé avait une cause et une seule : le redressement de l'entreprise. S'il n'était plus question de cela, il était hors de propos de réduire les droits des créanciers en leur imposant des délais n'ayant pour objet que d'améliorer le sort du débiteur (3), par exemple pour éviter la vente de sa maison d'habitation (4).

Plus rigoureusement, avait ainsi été exclue la possibilité pour une société holding, n'ayant pas d'activité ni de salarié, de bénéficier d'un plan de continuation (5).

En présence d'un groupement d'intérêt économique, d'une société en nom collectif ou plus généralement d'une personne morale dont les associés étaient indéfiniment et solidairement responsables du passif, et qui du fait de l'ouverture de la procédure collective contre le groupement devaient, sous l'empire de la législation antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT), individuellement être eux-mêmes placés sous procédure collective, il fallait, rechercher si chaque membre ou associé était à la tête d'une entreprise. Si tel n'était pas le cas, l'arrêté d'un plan de continuation au profit de la personne morale n'entraînait pas nécessairement, au profit de chaque membre, un plan de continuation (6).

La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a contextualisé d'une manière nouvelle la procédure collective. Le législateur, partant du postulat que la procédure collective n'est pas ouverte contre une entreprise, mais contre une personne, a refait du débiteur le sujet central. C'est ce qui explique que le plan de cession ait été, par principe, réglementé par les dispositions de la liquidation judiciaire, la cession de l'entreprise n'étant plus une issue de la procédure collective, mais un évènement dans la procédure collective du débiteur.

Avec la loi de sauvegarde des entreprises, il est bien question de la procédure collective du débiteur et non point de la procédure collective de l'entreprise. Pour cette raison, l'approche du plan de redressement initié par la loi de sauvegarde des entreprises n'est plus la même que celle adoptée par le législateur du 25 janvier 1985. Certes, la loi continue à évoquer le plan de redressement de l'entreprise, mais, parallèlement, et évoque la possibilité d'un redressement du débiteur.

Cette problématique est au coeur d'un arrêt rendu par la Cour de cassation le 4 mai 2007, auquel elle a entendu assurer une large diffusion (P+B+I).

En l'espèce, une personne physique exerce l'activité d'infirmières libérales. Son redressement judiciaire est ouvert et après avoir ouvert une période d'observation, cette personne est placée en liquidation. Pour confirmer le prononcé de la liquidation judiciaire, la cour d'appel a retenu que la cessation d'activité exclut l'élaboration d'un plan de redressement lequel, selon l'article L. 631-1, alinéa 2 (N° Lexbase : L3381IC9), du Code de commerce, doit tendre à permettre non seulement l'apurement du passif mais dans le même temps la poursuite de l'activité de l'entreprise et le maintien de l'emploi. Au visa des articles L. 631-1, alinéa 2, et L. 640-1 du Code de commerce, la cassation de l'arrêt d'appel est encourue. La Cour de cassation énonce, à la manière d'un arrêt de principe, que "la cessation d'activité d'une personne physique ne fait pas obstacle à l'adoption d'un plan de redressement ayant pour seul objet l'apurement de son passif".

Il apparaît aujourd'hui que le plan de redressement, vocable de substitution qu'utilise la loi de sauvegarde des entreprises, peut également concerner le débiteur, indépendamment de son entreprise. Certes, la procédure de redressement judiciaire est toujours destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif (C. com., art. L. 631-1, al. 2).

Il faut aujourd'hui affirmer la possibilité d'un plan de redressement du débiteur, qui aurait pour seul objet le paiement de son passif sur des délais aménagés. Ne peut plus être suivie la solution d'une juridiction du fond qui juge que le débiteur ne pouvait obtenir un plan de redressement, dont le seul objet serait de payer le passif sur des délais aménagés (7). Ainsi que le juge ici la Cour de cassation, la cessation d'activité d'une personne physique ne peut donc faire obstacle à l'adoption d'un plan de redressement à son profit.

Le seul fait que le débiteur ait cédé son fonds de commerce et qu'il soit retraité ne peut donc suffire à décider que son redressement est manifestement impossible, dès lors qu'il peut, grâce à son patrimoine immobilier, payer son passif (8).

Le plan de redressement peut avoir pour seul objet le paiement des créanciers, ce qui justifie qu'un redressement judiciaire soit ouvert au profit d'un débiteur qui a cessé son activité, mais qui a séquestré des fonds suffisants, qui correspondent à la vente de son fonds de commerce, pour payer son passif (9).

Le débiteur ayant repris une activité salariée pourrait ainsi, grâce aux revenus tirés de celle-ci, payer son passif et se redresser, sans qu'il soit question de redressement de son entreprise. Mais encore faut-il qu'il démontre avoir les capacités financières de son redressement (10).

Il faut en outre tenir compte du fait que la cession de l'entreprise n'est plus une solution de la procédure du débiteur. Une fois celle-ci intervenue, il va falloir s'intéresser au débiteur. Les textes permettent de s'en convaincre.

L'alinéa 3 de l'article L. 631-22 du Code de commerce (N° Lexbase : L3101I4M) indique que "lorsque la cession totale ou partielle a été ordonnée, la procédure est poursuivie [...]. Si l'arrêté d'un plan de redressement ne peut être obtenu, le tribunal prononce la liquidation judiciaire".

Le législateur envisage donc clairement la possibilité d'un plan de cession de l'entreprise et d'un plan de redressement du débiteur. Si la cession est totale, il n'est évidemment plus question de redressement de l'entreprise. Il faut comprendre qu'il n'est question que de redresser la situation du débiteur en traitant son passif. Le traitement de ce passif constitue dès lors le seul objectif du plan de redressement.

Au contraire, sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985, lorsque la cession de l'entreprise était totale, le débiteur ne pouvait obtenir un plan de redressement.

L'adoption d'un plan de redressement au profit du débiteur après adoption d'un plan de cession de son entreprise suppose évidemment que son redressement soit possible, ce qui présuppose qu'il puisse payer son passif résiduel.

Au final, on mesure l'évolution législative aujourd'hui clairement prise en compte par la Cour de cassation : oui, le plan de redressement peut ne servir qu'au paiement du passif, qu'il intervienne seul ou qu'il accompagne une cession totale ou partielle de son entreprise.

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université Nice Côte d'Azur, Directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté de la Faculté de droit de Nice, Membre CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice

• Responsabilité du banquier dispensateur de crédit, cautionnement et prise de garantie disproportionnée (Cass. com., 18 mai 2017, n° 15-12.338, F-D N° Lexbase : A4815WDP ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0643EX4)

La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a créé un principe d'irresponsabilité du banquier dispensateur de crédit à l'entreprise en difficulté. L'article L. 650-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3503ICQ) issu de cette loi dispose en effet que "lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis". Ce principe d'irresponsabilité est toutefois assorti de trois exceptions : le concours fautif engagera la responsabilité du banquier en "cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci" (C. com., art. L. 650-1, al 1er in fine).

Ce texte a soulevé plusieurs interrogations. La première été celle de savoir si l'article L. 650-1 du Code de commerce posait trois cas de fautes engageant la responsabilité du fournisseur de crédit (fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de prise de garantie disproportionnée) ou, ce qui est tout différent, si cet article posait un principe d'irresponsabilité du créancier assortie de trois exceptions. La jurisprudence (11) s'est prononcée en faveur de la seconde solution : pour engager la responsabilité du créancier dispensateur de crédit, il faudra nécessairement être en présence d'un concours fautif (c'est-à-dire d'un concours consenti à une entreprise en situation irrémédiablement compromise ou d'un concours ruineux) et qu'en outre, existe une fraude, une immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou une prise de garantie disproportionnée.

Une autre question plus épineuse encore se pose : que faut-il entendre par "prise de garantie disproportionnée" ? Un arrêt rendu le 18 mai 2007 par la Chambre commerciale de la Cour de Cassation apporte un élément de réponse lorsqu'un cautionnement est recueilli en garantie du crédit fautif.

En l'espèce, un dirigeant s'était porté caution des engagements de la société dirigée dans la limite de 325 000 euros alors que ce montant était manifestement disproportionné au regard des engagements de la société à l'égard de l'établissement de crédit. Les juges du fond (12) avaient considéré que la banque avait pris en contrepartie des concours une garantie disproportionnée. La cour d'appel avait, en conséquence, d'une part, mis à l'écart le principe d'irresponsabilité du banquier dispensateur de crédit fautif et, d'autre part, réduit le montant du cautionnement garantissant les concours consentis par la banque en usant de la faculté offerte par l'article L. 650-1, alinéa 2, qui énonce que "pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge".

Sur le pourvoi formé par la banque, la Chambre commerciale casse l'arrêt d'appel en énonçant que les juges du fond avaient violé l'article L. 650-1 en statuant ainsi "alors que la banque n'avait pris, en contrepartie des concours consentis à la société, qu'une garantie constituée par le cautionnement de M. C, ce qui excluait, en raison du caractère accessoire de sûreté, quelle que soit sa limite, toute disproportion à ses concours".

La solution adoptée doit être approuvée sans réserve, d'une part, en ce qu'elle est parfaitement logique au regard du caractère accessoire du cautionnement, d'autre part, en ce qu'elle est conforme à l'esprit du texte.

Le cautionnement est en effet une sûreté accessoire par rapport à l'obligation principale garantie, de sorte que la caution ne peut être tenue, par principe, à davantage que ce à quoi est tenu le débiteur cautionné. Ainsi, le cautionnement, même s'il a été recueilli pour un montant nettement supérieur à celui de l'obligation cautionnée, n'est pas en lui-même une garantie disproportionnée puisque la caution ne pourra pas être appelée pour un montant dépassant celui de l'obligation cautionnée.

L'esprit du texte de l'article L. 650-1 du Code de commerce commande également la solution. En insérant la prise de garantie disproportionnée parmi les cas de mise à l'écart du principe d'irresponsabilité du banquier dispensateur de crédit, le législateur a souhaité lutter contre le "gaspillage de crédit" qui expose l'entreprise à ne plus obtenir de crédit au motif qu'elle n'est plus en mesure de fournir des garanties (13). On aperçoit bien que, lorsque seul un cautionnement a été recueilli, aucun risque de gaspillage de crédit n'existe et donc aucun risque de ruine du crédit du débiteur n'est encouru.

L'arrêt du 18 mai 2017 est donc intéressant en ce qu'il pose clairement le principe selon lequel le cautionnement ne peut constituer, en lui-même, une prise de garantie disproportionnée. Si le banquier, qui a octroyé un concours fautif, a obtenu pour seule sûreté un cautionnement, il ne pourra pas être inquiété sur le fondement de la prise de garantie disproportionnée pour voir engagée sa responsabilité. Il doit en être de même en cas de multiplicité de cautionnements (14).

En revanche, la disproportion pourra exister lorsque le créancier sollicite non seulement un cautionnement mais également des sûretés réelles. Cette solution apparaît en filigrane dans l'arrêt commenté par lequel la Cour de cassation considère que le cautionnement ne peut constituer une garantie disproportionnée "alors que la banque n'avait pris en garantie des concours consentis à la société, qu'une garantie constituée par le cautionnement". A contrario, tel aurait pu être le cas si une sûreté réelle avait parallèlement été constituée sur un bien du débiteur. La prise d'une sûreté réelle sur un bien du débiteur entraîne nécessairement une diminution du crédit de celui-ci, à moins que la sûreté en question soit rechargeable, à l'image de la fiducie-sûreté (15).

Reste une question délicate : à partir de quel stade, la prise de garantie est-elle disproportionnée ? Précisions d'abord que la disproportion devra être appréciée au moment de la constitution de la sûreté (16).

L'appréciation doit se faire au cas par cas, et ce d'autant que certaines garanties (tel le nantissement de fonds de commerce) ont peu d'efficacité et que la valeur d'une sûreté personnelle est intimement corrélée à la valeur du patrimoine du garant. Comme l'a remarqué un auteur (17), "là où il peut y avoir disproportion des garanties, si la caution est solvable et qu'une garantie réelle a en outre été recueillie, il peut y avoir ici garanties à peine suffisantes si les multiples cautionnements recueillis n'engagent solidairement que des patrimoines très limités".

Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Côte d'Azur, Co-directrice du Master 2 Droit des entreprises en difficulté, Membre du CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice

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(1) Cass. com., 17 février 1998, n° 95-14.237, publié (N° Lexbase : A2367ACN), Bull. civ. IV, n° 82, D. Affaires, 1999, 583 ; Cass. com., 27 octobre 1998, n° 96-11.049 (N° Lexbase : A3060C44) Act. proc. coll., 1999/2, n° 25 ; Cass. com., 16 février 1999, n° 95-19.728 (N° Lexbase : A8176AHB), RJDA, 1999/5, n° 577 ; Cass. com., 30 mars 1999, n° 95-21.630, F-D (N° Lexbase : A8162AHR).
(2) Cass. com., 12 juillet 1994, n° 92-17.458, inédit (N° Lexbase : A0741CSA), Rev. proc. coll., 1995, 130, n° 10, obs. B. Soinne ; Cass. com., 28 mars 1995, n° 92-21.056, inédit (N° Lexbase : A5088C49, Rev. proc. coll., 1995, 131, n° 10, obs. B. Soinne ; Cass. com., 24 octobre 1995, n° 93-15.401, inédit (N° Lexbase : A8027AHR), Rev. proc. coll., 1995, 410, n° 12, obs. B. Soinne ; Cass. com., 12 novembre 1997, n° 95-17.693, publié (N° Lexbase : A1960ACL), Bull. civ. IV, n° 289, RJDA, 1998/3, n° 316 ; CA Douai, 2ème ch., 26 octobre 1995 et CA Paris, 3ème ch., sect. C, 10 mai 1996, Rev. proc. coll., 1996, 437, n° 18, obs. B. Soinne.
(3) CA Rennes, 6ème ch., 6 mai 1992, Rev. proc. coll., 1994, 170, n° 4, obs. B. Soinne ; CA Paris, 3ème ch., sect. A, 23 mai 1995, Rev. proc. coll., 1995, 410, n° 12, obs. B. Soinne.
(4) CA Versailles, 16 février 1995, Rev. proc. coll. 1995, 130, n° 10, obs. B. Soinne.
(5) CA Paris, 3ème ch., sect. B, 1er mars 2002, n° 2000/21407 (N° Lexbase : A8427A7A), RJDA, 2002/8-9, n° 914.
(6) V. obs. B. Soinne, Rev. proc. coll., 1996, 371, n° 4.
(7) CA Bordeaux, 25 juin 2008, n° 08/332 (N° Lexbase : A5044ECS), Act. proc. coll., 2008/16, n° 258, note J. Vallansan ; JCP éd. E, 2008, 2435, note J. Vallansan ; Rev. proc. coll., 2009/1, p. 20, n° 1, note J. Fraimout ; RTDCom., 2010, 185, n° 1, note C. Saint-Alary-Houin.
(8) Cass. com., 29 avril 2014, n° 13-11.070, F-D (N° Lexbase : A7037MKT) ; Bull. Joly Entrep. en diff., 2014, 293, note L. Le Mesle.
(9) CA Lyon, 20 novembre 2014, n° 14/06735 (N° Lexbase : A8067M38).
(10) CA Aix-en-Provence, 8ème ch., sect. A, 30 avril 2008, Rev. proc. coll. 2009, p. 21, n° 2, note J. Fraimout ; CA Colmar, 27 mai 2008, n° 08/00611.
(11) Cass. com. 27 mars 2012, n° 10-20.077, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A5916IG9), Bull. civ. IV, n° 68, D., 2012, Actu. 870, obs. A. Lienhard ; D., 2012, étude 1455, obs. R. Dammann et A. Rapp ; D., 2012, étude 2034, obs. P. Hoang ; D., 2012, Pan. 1576, obs. P. Crocq ; D., 2012, Pan. 2204, obs. P.-M. Le Corre ; Gaz. Pal. entr. diff., 3 août 2012, n° 216, p. 16, note R. Routier ; JCP éd. E, 2012, n° 1274, note D. Legeais ; Bull Joly Entrep. en diff., 2012, 176, note Th. Favario ; Act. proc. coll., 2012, n) 125, note R. Routier ; Rev. sociétés, 2012, 398, note Ph. Roussel Galle ; Rev. proc. coll., 2012, étude 25, note D. Demeyère ; RTDCom., 2012. 584, n° 7, obs. D. Legeais ; LPA, 24 juillet 2012, n° 147, p. 18, note Garaud ; JCP éd. E, 2012, Chron. 1508, n° 9, obs. Ph. Pétel ; Gaz. Pal. 2012, Jur. 1568, note S. Reifegerste ; Dr. et patr., septembre 2012, 104, note C. Saint-Alary-Houin ; Bull. Joly Sociétés, 2012, n° 256, note Ph. Pétel ; Rev. proc. coll., 2012, n° 215, note A. Martin-Serf ; Rev. sociétés, 2013, 93, note I. Riassetto ; nos obs. in Chron., Lexbase éd. aff., 2012, n° 293 (N° Lexbase : N1549BTK). Adde, Cass. com., 16 décembre 2014, n° 13-23.748, F-D (N° Lexbase : A2918M8L), Rev. proc. coll. 2015, comm. 74, note A. Martin-Serf ; Cass. com., 22 mars 2017, n° 15-13.290, F-D (N° Lexbase : A7822ULB) ; CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 11 février 2014, n° 13/00107 (N° Lexbase : A9746MDC), Rev. proc. coll. 2015, comm. 74, note A. Martin-Serf.
(12) CA Aix-en-Provence, 18 septembre 2014, n° 12/10826 (N° Lexbase : A1274MXH).
(13) V. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 2017/2018, n° 834.17.
(14) V. cpdt contra J.-L. Vallens, Lamy droit commercial, 2015, n° 4750.
(15) V. en ce sens P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, préc., n° 834.17, cet auteur considérant que la possibilité de rechargement rend beaucoup plus difficile la caractérisation de l'excès.
(16) F. Pérochon, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ, 10ème éd., n° 164 ; P.-M. Le Corre,Droit et pratique des procédures collectives, préc., n° 834.17.
(17) P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, préc., n° 834.17.

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