[Brèves] Pratiques anticoncurrentielles : élaboration d'une stratégie entre un laboratoire pharmaceutique et son distributeur visant à retarder l'arrivée sur le marché de médicaments génériques

L'élaboration d'une stratégie visant à retarder la venue, sur les marchés de médicaments, des génériques qui, après l'arrivée à leur terme des brevets, permettent de rétablir une concurrence jusqu'alors inexistante, constitue une pratique d'une particulière nocivité économique. Doit ainsi être sanctionné le laboratoire pharmaceutique qui, sur le point de perdre le monopole légal qu'il détenait depuis dix ans en raison de l'expiration de ses droits de propriété intellectuelle, a convenu d'un plan stratégique avec son distributeur visant à retarder ou décourager l'entrée des génériques sur le marché, par la mise en oeuvre de pratiques de dénigrement et de remises fidélisantes. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Cour de cassation le 11 janvier 2017 (Cass. com., 11 janvier 2017, n° 15-17.134, FS-P+B N° Lexbase : A0770S8Z ; rejet du pourvoi formé contre CA Paris, Pôle 5, ch. 5-7, 26 mars 2015, n° 2014/03330 N° Lexbase : A7222NE9). Les pratiques de dénigrement consistaient en une communication de nature à induire un doute ou une prévention non justifiée contre le médicament générique, chez les professionnels de santé, et les remises fidélisantes étaient destinées à provoquer, grâce à des rabais de fidélité, sans contrepartie économiquement justifiée, la constitution de stocks importants du médicament princeps dans les pharmacies afin de saturer les linéaires des pharmaciens et ainsi de dissuader ces derniers de substituer le générique à ce dernier. Dès lors, les sociétés actives sur le marché du médicament princeps s'étaient entendues pour mettre en oeuvre des pratiques faussant le libre jeu de la concurrence et la cour d'appel, qui a pris en compte le contenu de l'accord, les objectifs qu'il visait à atteindre et les éléments du contexte économique et juridique dans lesquels il s'insérait, a pu retenir que l'accord conclu entre ces sociétés avait un objet anticoncurrentiel, peu important que le laboratoire pharmaceutique n'ait pas procédé lui-même à la pratique de dénigrement. En outre, l'existence d'un accord de volonté portant sur la définition en commun d'une stratégie d'entrave au libre jeu de la concurrence et sur les moyens de la mettre en oeuvre est, en l'espèce, établie ; ni le fait que le contrat de licence conclu entre les parties, qui prévoyait qu'elles se rencontreraient une fois par an pour se mettre d'accord sur les stratégies de vente, ait été licite, ni celui que les comportements, objet de l'accord, aient été exécutés unilatéralement par le distributeur du médicament princeps, n'ayant d'incidence sur la caractérisation de cet accord.

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