Réf. : Circ. DSS/DGT n° 2009/145 du 29 mai 2009, relative à la mise en oeuvre du mécanisme de conditionnalité des allègements de cotisations sociales (N° Lexbase : L3615IEM)
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par Christophe Willmann, Professeur à l'Université de Rouen et Directeur scientifique de l'Encyclopédie "Droit de la Sécurité sociale"
le 07 Octobre 2010
La circulaire ministérielle n° 2009/145 du 29 mai 2009 commente ce dispositif, qui sera applicable, pour la première fois, aux entreprises qui n'auront pas respecté, au cours de l'année 2009, leur obligation annuelle de négocier sur les salaires à régulariser, sur le tableau récapitulatif, des cotisations 2009 à fournir le 31 janvier 2010 au plus tard.
I - Obligation de négocier
Le législateur s'est manifestement inspiré des travaux du Conseil d'orientation de l'emploi, qui avait relevé, dès 2006 (3), que, pour se prémunir du risque de trappes à bas salaires, il faudrait réserver les nouveaux allègements aux entreprises et aux branches ayant fait preuve d'un dialogue social dynamique, notamment, en matière de rémunérations : bref, de conditionner les nouveaux allègements à l'ouverture d'une négociation sur les salaires tant au niveau des branches que des entreprises. Le Conseil d'orientation pour l'emploi avait, enfin, évoqué la possibilité de conditionner les futurs allègements à l'existence de minima conventionnels au moins égaux au Smic.
A - Domaine de la négociation
La circulaire ministérielle n° 2009/145 rappelle que seules sont concernées par l'obligation de négocier les entreprises soumises à l'obligation annuelle de négocier sur les salaires, autrement dit celles de 50 salariés et plus disposant d'une section syndicale et celles de moins de 50 salariés dans lesquelles un syndicat représentatif a désigné un délégué du personnel comme délégué syndical. Le bénéfice total des allégements est conditionné au respect, par l'employeur, de son obligation d'engager, chaque année, une négociation annuelle obligatoire portant sur les salaires effectifs. La circulaire apporte des précisions sur cette condition.
B - Allégements et exonérations concernés
Il s'agit des allégements généraux de cotisations, dits "allégement Fillon" (CSS, art. L. 241-13 N° Lexbase : L0921IC4) (4), ainsi que des exonérations ciblées géographiquement pouvant remplacer ces allégements dans certaines zones. La circulaire ministérielle n° 2009/145 reprend la liste figurant dans le texte de loi et l'actualise.
Sont donc concernées les exonérations de cotisations applicables :
- aux allégements généraux de cotisations ("allégement Fillon") (5) ;
- à l'exonération de cotisations patronales de sécurité sociale (hors accidents du travail), totale au niveau du Smic, puis dégressive jusqu'à 1,5 Smic, pour la création d'emploi en zones de redynamisation urbaine (ZRU) ou de revitalisation rurale (ZRR) (CSS, art. L. 131-4-2 N° Lexbase : L0893IC3) (6) ;
- à l'exonération ouverte aux organismes d'intérêt général en ZRR (CSS, art. L. 131-4-3 N° Lexbase : L4716H9K) ;
- à l'exonération totale de cotisations patronales de sécurité sociale dans la limite de 1,4 Smic pour les salariés des entreprises et associations implantées dans les zones franches urbaines (ZFU) (loi n° 96-987 du 14 novembre 1996, relative à la mise en oeuvre du pacte de relance pour la ville N° Lexbase : L8850AGU) (7) ;
- à l'exonération ouverte aux associations implantées dans les ZRU ou ZFU ;
- à l'exonération prévue pour les bassins d'emploi à redynamiser (BER) (loi n° 2006-1771 du 30 décembre 2006, art. 130 N° Lexbase : L9270HTI) ;
- à l'exonération totale des cotisations patronales de sécurité sociale (hors accidents du travail) dans la limite de 1,3 Smic à 1,5 Smic, bénéficiant aux entreprises installées dans les départements d'outre-mer et à Saint-Pierre-et-Miquelon (CSS, art. L. 752-3-1 N° Lexbase : L4289ICT) (8) ;
- à l'exonération ouverte aux zones de restructuration de la défense (ZRD) (loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, de finances rectificative pour 2008, art. 34 N° Lexbase : L3784IC7).
Il faut relever que le champ d'application du nouveau mécanisme de contrepartie institué par la loi n° 2008-1258 est limité à certaines aides à l'emploi, excluant, ainsi, l'exonération des heures supplémentaires introduite par la loi "Tepa" (CSS, art. L. 241-18 N° Lexbase : L9288HZZ) ; les exonérations de charges sociales dans les Dom-Tom ; le mécanisme d'aides à l'emploi propre à la Corse ; les services à la personne ; ainsi que certaines secteurs d'activité particuliers (l'hôtellerie, restauration...).
II - Régime de la négociation
L'obligation de négocier en matière salariale existe déjà au niveau de la branche (C. trav., art. L. 2241-1 N° Lexbase : L2346H9R) et au niveau de l'entreprise (C. trav., art. L. 2242-1 N° Lexbase : L2369H9M et art. L. 2242-8, 1° N° Lexbase : L0908ICM). En 2006, selon l'enquête annuelle "Activité et conditions d'emploi de la main-d'oeuvre" (ACEMO), réalisée par la DARES, seules 77 % des entreprises d'au moins dix salariés dotées d'au moins un délégué syndical avaient ouvert une négociation, quel qu'en fût le thème. La loi n° 2008-1258, instituant un nouveau mécanisme de contrepartie, ne s'intéresse donc qu'au 23 % des entreprises résiduelles. Par ailleurs, l'obligation de négocier annuellement sur les salaires est imparfaitement respectée par les entreprises : en 2006, 23 % des entreprises concernées par cette obligation n'ont engagé aucune négociation. Ce taux est de 35 % pour les entreprises comptant entre dix et quarante-neuf salariés, puis décroît avec la taille de l'entreprise : il n'est plus que de 18 % dans les entreprises de 50 à 159 salariés et de 8,4 % dans les entreprises de plus de 200 salariés (9).
A - Termes et conditions de la négociation
L'obligation d'engager la négociation s'apprécie au niveau de l'entreprise. Une entreprise composée de plusieurs établissements peut mener la négociation soit au niveau de l'entreprise (tous les établissements étant alors couverts), soit au niveau de chaque établissement. En revanche, la négociation au niveau d'un groupe n'exonère pas chaque société le composant de leur obligation en matière de négociation.
La circulaire n° 2009/145 indique que l'année civile n'est pas la référence de cette périodicité, chaque entreprise disposant de son propre calendrier annuel de négociation.
Le législateur a précisé que l'obligation de négocier doit être remplie dans les conditions prévues aux articles L. 2242-1 à L. 2242-4 du Code du travail, expression d'un certain formalisme (10). La référence à l'ensemble de ces procédures prévues par le Code du travail présente une certaine utilité, car tout élément de preuve quant à la tenue de la négociation pourra être recherché en l'absence d'accord ou de procès-verbal de désaccord. Afin de justifier du respect de son obligation, l'entreprise devra produire, à l'occasion d'un éventuel contrôle de l'Urssaf, soit la copie de l'accord salarial conclu, soit le procès-verbal de désaccord.
L'obligation de négocier n'est assortie d'aucune obligation de conclure un accord. Il suffit donc que la négociation ait été engagée. La circulaire DSS/5B/DGT/2009/145 insiste toutefois sur le fait que l'employeur est astreint à une obligation de loyauté. En cas d'échec des négociations, un procès-verbal de désaccord doit être déposé. Ce document doit attester de l'"engagement sérieux et loyal" des négociations par l'employeur. Cela implique, notamment, qu'un calendrier de réunions ait été fixé et que les organisations syndicales aient été convoquées à la négociation.
L'entreprise doit être en mesure de justifier de l'engagement des négociations. Pas de difficultés particulières sur ce point : l'employeur doit produire soit la copie de l'accord salarial conclu, soit le procès-verbal de désaccord. Au besoin, les Urssaf s'adresseront aux directions départementales du travail compétentes.
Selon la circulaire n° 2009/145, les entreprises de travail temporaire ne seront pas sanctionnées dans le cas où des salariés effectueraient une mission d'intérim dans une entreprise utilisatrice n'ayant pas satisfait à ses obligations en matière de négociation.
B - Sanctions progressives
Les articles L. 2243-1 (N° Lexbase : L2402H9T) et L. 2243-2 (N° Lexbase : L2404H9W) du Code du travail prévoient, certes, que le fait de se soustraire aux obligations relatives à la convocation des parties à la négociation annuelle et à l'obligation périodique de négocier, aussi bien qu'aux obligations relatives au contenu de cette négociation annuelle obligatoire, est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 euros. Mais, ces sanctions semblent à la fois disproportionnées et inadaptées, ce qui explique qu'elles ne soient, en pratique, pas appliquées et se révèlent, ainsi, totalement inefficaces, d'autant qu'elles ne sont pas immédiates et qu'elles passent par des procédures coûteuses. Or, si une proportion significative des entreprises concernées ne respecte pas cette obligation, les sanctions de ce comportement que prévoit aujourd'hui le Code du travail se révèlent inopérantes parce que disproportionnées : la "conditionnalité" apparaît donc comme une piste a priori plus prometteuse (11). La contrepartie mise en place par la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 (art. 26) a pour finalité de combler les lacunes du droit positif "sanctionnateur" à défaut d'être efficace, opérationnel ou incitatif.
La loi n° 2008-1258 a prévu que, lorsqu'un employeur n'a pas rempli, au cours d'une année civile, l'obligation annuelle d'ouvrir une négociation sur les salaires, le montant de certaines exonérations de cotisations sociales patronales dont il bénéficie est diminué de 10 % au titre des rémunérations versées cette même année. Il est diminué de 100 % lorsque l'employeur ne remplit pas cette obligation pour la troisième année consécutive (loi n° 2008-1258, art. 26, dispositif résultant d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale en première lecture) (12). Le taux de 10 % se situe, certes, en retrait des taux qui avaient été soumis en décembre 2008 au Conseil d'orientation pour l'emploi par le Gouvernement (50 % la première année, puis 100 % la deuxième année). Il équivaut, en revanche, à la proposition formulée par le Conseil d'orientation pour l'emploi dans son avis (préc.), à la différence que cette dernière s'inscrivait dans un cadre où la "conditionnalité" était appréciée en termes de conclusion d'un accord, et non de simple ouverture d'une négociation. Selon les travaux parlementaires (13), ce taux de 10 % est suffisant, au moins dans un premier temps, car un taux supérieur se révèlerait trop sévère, notamment, pour les entreprises qui accomplissent des efforts dans d'autres domaines (en particulier celui de la formation professionnelle). En revanche, l'Assemblée nationale avait estimé qu'au bout de deux ans, l'effet dissuasif du mécanisme doit être fortement accru et propose donc que les exonérations soient purement et simplement supprimées à compter de la troisième année consécutive de non-respect de cette obligation.
En cas de non-respect de l'engagement de négociation annuelle obligatoire sur les salaires au cours d'une année civile, le montant des allégements et exonérations au titre des salaires versés cette même année est réduit de 10 %. La circulaire n° 2009/145 précise que l'entreprise devra spontanément régulariser sa situation au titre de l'année civile au cours de laquelle il n'a pas engagé la négociation annuelle obligatoire, en opérant une diminution de 10 % sur le tableau récapitulatif des cotisations exigibles au 31 janvier de l'année suivante, sans application de majoration de retard. La loi étant applicable depuis le 1er janvier 2009, l'entreprise qui n'aura pas respecté en 2009 l'obligation de négociation annuelle devra opérer une diminution de 10 % sur le tableau récapitulatif des cotisations de 2009 exigibles en janvier 2010.
Si l'entreprise ne respecte pas son obligation de négociation pendant trois années consécutives (par exemple en 2009, 2010, 2011), elle sera totalement privée du bénéfice des allégements et exonérations au titre des rémunérations versées au cours de la troisième année (dans l'exemple, 2011). Dans ce cas, elle devra calculer les cotisations dues au titre de l'ensemble de cette troisième année sans tenir compte desdits allégements et cotisations.
(1) Lire les obs. de G. Auzero, Les principales mesures de la loi en faveur des revenus du travail, Lexbase Hebdo n° 331 du 17 décembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N0494BI7).
(2) S. Dassault, Avis Sénat n° 48 (2008-2009), 22 octobre 2008 ; I. Debré, Rapport Sénat n° 43 (2008-2009), 22 octobre 2008 ; C. Willmann, Les contreparties aux exonérations de charges sociales : deux lois pour rien ?, Dr. soc., 2009, p. 168.
(3) Conseil d'orientation pour l'emploi, Rapport 2006, 8 février 2006.
(4) Cet allégement est dégressif : son taux est maximum au niveau du Smic et il s'annule pour un salaire égal à 1,6 Smic. Il représente 26 points de cotisations sociales patronales au niveau du Smic dans les entreprises de vingt salariés et plus, et 28,1 points de cotisations dans les entreprises de moins de vingt salariés.
(5) Y. Bur, Vers une révision générale des exonérations de charges sociales, Rapport d'information Assemblée nationale n° 1001, juin 2008 ; Conseil d'orientation pour l'emploi, Rapport 2006, préc..
(6) Les entreprises qui embauchent dans ces zones, sans que cela ait pour effet de porter leur effectif au-delà de cinquante salariés, ont droit, pendant douze mois, à une exonération totale de cotisations (hors accidents du travail) sur les salaires compris entre 1 et 1,5 Smic et à une exonération dégressive sur les salaires jusqu'à 2,4 Smic.
(7) Cette exonération prend la forme d'une franchise de cotisations patronales (hors accidents du travail), de cotisations au fonds national d'aide au logement (Fnal) et du versement transport dans la limite de 1,4 Smic, sans plafond de rémunération. Elle peut concerner, au plus, cinquante emplois dans une même entreprise et s'applique à taux plein pendant cinq ans avant de s'éteindre de façon dégressive. Les conditions requises pour en bénéficier tiennent essentiellement au chiffre d'affaires de l'entreprise et au lieu de résidence des salariés.
La loi de finances 2009 (loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008, art. 190 N° Lexbase : L3783IC4) a réformé le régime des aides accordées aux entreprises implantées dans une ZFU. Depuis le 1er janvier 2009, le montant de l'exonération décroît de manière linéaire lorsque la rémunération horaire est supérieure au Smic majoré de 40 % et devient nul lorsque la rémunération horaire est égale à 2,4 fois le Smic du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009, à 2,2 fois le Smic du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010 et à 2 fois le Smic à partir du 1er janvier 2011. Enfin, la loi de finances pour 2009 prolonge la durée pendant laquelle les entreprises implantées dans l'une des ZFU (dite de troisième génération) peuvent demander le bénéfice d'exonérations de charges sociales. Initialement, la date du 1er janvier 2009 avait été retenue par le législateur. La loi de finances pour 2009 prolonge le bénéfice de la mesure jusqu'au 31 décembre 2011. Lire nos obs., De quelques réformes en droit social/protection sociale introduites par la loi de finances 2009, Lexbase Hebdo n° 332 du 7 janvier 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N2160BIT).
(8) Sous réserve de conditions tenant, notamment, à leurs effectifs, les entreprises qui y sont implantées bénéficient d'une exonération totale de cotisations patronales, sans plafond de rémunération, dans une limite comprise, selon leur secteur d'activité, entre 1,3 et 1,4 Smic.
(9) I. Debré, Rapport Sénat n° 43 (2008-2009), préc.. Parmi les motifs déclarés d'absence de négociation vient, en premier lieu, l'application directe d'une convention collective de branche (57,8 %), souvent invoquée par les petites et moyennes entreprises. Les grandes entreprises ont davantage tendance à invoquer l'application d'un accord d'entreprise toujours en vigueur (35,6 %).
(10) A défaut d'une initiative de l'employeur depuis plus de douze mois suivant la précédente négociation, celle-ci s'engage obligatoirement à la demande d'une organisation syndicale représentative. Dans les quinze jours qui suivent une telle demande, l'employeur convoque les parties à la négociation annuelle (C. trav., art. L. 2242-1 N° Lexbase : L2369H9M). Lors de la première réunion sont précisés le lieu et le calendrier des réunions et, surtout, les informations que l'employeur remettra aux délégués syndicaux et aux salariés composant la délégation sur les matières faisant l'objet de la négociation (C. trav., art. L. 2242-2 N° Lexbase : L2371H9P). Tant que la négociation est en cours, l'employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l'urgence le justifie (C. trav., art. L. 2242-3 N° Lexbase : L2373H9R). Si, au terme de la négociation, aucun accord n'a été conclu, il est établi un procès-verbal de désaccord dans lequel sont consignées, les propositions respectives des parties et les mesures que l'employeur entend appliquer unilatéralement (C. trav., art. L. 2242-4 N° Lexbase : L2375H9T).
(11) G. Cherpion, Rapport Assemblée nationale n° 1107, 17 septembre 2008.
(12) En effet, si le non-respect de cette obligation pendant deux ans peut passer pour de la négligence, son non-respect trois années consécutives montre que l'entreprise a délibérément choisi de contrevenir à cette règle. Il importe, alors, que la sanction soit véritablement dissuasive.
(13) G. Cherpion, Rapport Assemblée nationale n° 1107, préc..
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