[Jurisprudence] La mise en oeuvre des lois de police étrangères par le juge français

Longtemps marqué par la préséance de la méthode conflictuelle classique, le droit international privé est aujourd'hui en proie à un renouvellement significatif de ses méthodes (1). Ce procédé abstrait et neutre de règlementation, considéré à juste titre comme un gage de prévisibilité des solutions et de complétude du système de règlementation, ne semble en effet plus permettre une conciliation satisfaisante des différents intérêts en présence. D'une part, en ne tenant pas compte du contenu des lois matérielles en conflit, les règles bilatérales occultent parfois l'intérêt que certains Etats peuvent avoir à l'application de certaines de leurs lois. D'autre part, en faisant fi des situations déjà établies à l'étranger, la méthode conflictuelle classique nuit souvent au besoin de sécurité juridique ressenti par les personnes privées. Très tôt, le premier travers a été corrigé en permettant au juge de déroger à la règle de conflit bilatérale au profit des lois de police du for. Plus récemment, l'extension du domaine de la méthode de la reconnaissance (2), notamment, a permis de tenir compte des réalités matérielles et juridiques prenant corps à l'étranger. En affirmant avec force le principe de l'applicabilité des lois de police étrangères, la Chambre commerciale affiche sa volonté de tenir compte de ces deux objectifs trop longtemps délaissés et de participer, ainsi, au renouvellement des méthodes du droit international privé. En effet, si la possibilité était déjà offerte par la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (N° Lexbase : L6798BHA), très peu de décisions s'étaient aventurées sur cette voie (3). L'apport de l'arrêt commenté est d'ailleurs d'autant plus remarquable que le caractère de loi de police n'était, ni explicitement mis en avant par le moyen (4), ni forcément nécessaire pour mettre en oeuvre la loi étrangère (5). En l'espèce, deux sociétés françaises, la société Viol et la société Fauveder, avaient conclu un contrat ayant pour objet l'acheminement de viande bovine de France au Ghana. La société Faudever, chargée d'organiser le transport de la marchandise vendue par la société Viol, fit appel à un transporteur maritime danois : la société Moller Maersk. Cette dernière n'a cependant pas pu livrer la marchandise en raison d'un embargo décrété par l'Etat du Ghana sur les viandes bovines d'origine française. Le transporteur a alors unilatéralement décidé de rapatrier la viande et de la remettre à la société Viol, laquelle a dû la vendre en sauvetage.
Pour obtenir indemnisation de son préjudice, le vendeur assigne le commissionnaire et le transporteur en responsabilité devant la cour d'appel d'Angers. Les juges du second degré condamnent in solidum les deux sociétés ayant participé à l'organisation du transport à réparer le dommage subi par le vendeur. Est ainsi rejeté l'argument du transporteur selon lequel l'embargo aurait entraîné la nullité du contrat pour cause illicite. La cour d'appel estime, en effet, que, n'étant pas la lex contractus, la loi ghanéenne ne pouvait en aucun cas servir de référence pour apprécier la licéité de la cause du contrat. Seule la loi française, compétente en l'espèce (6), était susceptible de fournir les éléments de droit au regard desquels la validité du contrat devait être appréciée.

A première vue, l'argument invoqué par le transporteur peut paraître surprenant, voire inopportun. Il est, en effet, admis qu'un fait du prince étranger, tel qu'une mesure d'embargo, peut avoir un effet libératoire pour le débiteur. Pourquoi le transporteur n'a-t-il pas fait valoir cet argument pour s'exonérer de sa responsabilité ? La raison est en réalité facile à deviner : le fait du prince étranger, en l'occurrence l'embargo édicté par le Ghana, n'a d'effet libératoire que s'il n'est pas imputable au débiteur et qu'il présente les caractères de la force majeure (7). Or, en l'espèce, l'imprévisibilité faisait défaut étant donné que la mesure d'embargo datait de deux ans avant la conclusion du contrat.

On comprend, dès lors, que le transporteur, qui avait peu de chances de convaincre sur le terrain de l'exécution du contrat, ait préféré déplacer le débat sur celui de la formation. Cependant, en agissant ainsi, la référence à la norme étrangère n'allait plus de soi. Pourquoi, en effet, apprécier la licéité de la cause au regard de la loi ghanéenne si la loi française est, comme cela semble être le cas, compétente pour régir le contrat au fond ?
Si le moyen n'apporte aucune réponse sur ce point, l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation énonce clairement qu'un titre d'application de la loi étrangère, a priori incompétente, peut être trouvé à travers la notion de loi de police. En effet, par un moyen relevé d'office la Cour de cassation rappelle qu'en vertu de l'article 7 § 1 de la Convention de Rome (8), "il peut être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat". C'est donc au visa de ce texte que la Haute juridiction casse l'arrêt d'appel, estimant qu'il était de l'office des juges du fond d'envisager la possibilité de donner effet à la loi ghanéenne en qualité de loi de police.

Ainsi, si en vertu de l'article 7 § 1 de la Convention de Rome les juges demeurent libres d'estimer qu'il est inopportun de donner effet aux lois de police étrangère, ils se doivent en revanche de justifier leur non-application. Dit autrement, ceci signifie que les juges doivent obligatoirement prendre en considération le titre d'application dérogatoire dont elles jouissent et qui découle de leur nature spécifique. On ne peut que se féliciter de cette affirmation du caractère obligatoire de la règlementation des relations internationales entre personnes privées. Il contribue en effet à renforcer l'effectivité du texte et, par conséquent, à réaliser, de meilleure manière, les objectifs qu'il poursuit. Il est cependant difficile d'occulter que la solution que la Cour de cassation a choisi d'adopter alourdit considérablement la tâche des juges. Dorénavant, ils devront, dans un premier temps, identifier les lois de police étrangères potentiellement applicables (I) puis, dans un second temps, décider s'il y a lieu ou non de les mettre en oeuvre (II).

I - L'identification des lois de police étrangères

En affirmant avec force le principe de l'applicabilité des lois de police étrangères, la Cour de cassation impose indirectement aux juges du fond une obligation nouvelle : dès lors que le conflit de lois est dans le débat, ils doivent rechercher les lois de police étrangères éventuellement applicables à la cause. Ceci suppose, au préalable, qu'ils identifient de telles normes au sein des ordres juridiques étrangers concernés par la situation, bien qu'incompétents en vertu de la règle de conflit de lois. Se pose donc la question du critère d'identification des lois de police étrangères.

Il est généralement admis que les lois de police sont des normes qui, en raison de leur contenu ou de leur finalité spécifiques, s'appliquent à des situations qui ne leur sont normalement pas soumises en vertu des règles de conflit de lois (9). Ainsi, l'identification des lois de police résulte de la mise en oeuvre de deux critères distincts, bien qu'étroitement liés entre eux.

Le premier critère est conceptuel ; il a trait au contenu de la norme. Ne peuvent normalement être qualifiées de lois de police que les normes qui, aux yeux de l'Etat duquel elles émanent, jouent un rôle crucial dans l'organisation politique, sociale ou économique du pays (10).

Le second critère est fonctionnel ; il a trait au mode d'intervention de la norme. Les lois de police sont les dispositions impératives de la loi d'un pays applicables quelle que soit la loi régissant la situation. Ce critère n'est pas à proprement parler, pour le juge, un critère de définition des lois de police. Il permet de les repérer a posteriori et de caractériser la méthode dérogatoire qu'elles constituent par rapport à la technique conflictuelle classique (11).
Ainsi, pour ce qui est des lois de police du for, en l'absence d'indications de la part du législateur, le juge doit d'abord considérer le contenu et la finalité de la règle invoquée (12). Ce n'est qu'ensuite qu'il détermine si ce contenu justifie de qualifier la norme de loi de police et, subséquemment, de lui conférer un domaine d'application exorbitant.

Est-il possible de transposer ce raisonnement s'agissant d'identifier, comme y invite l'arrêt commenté, des lois de police étrangères ?
Si la recherche de la volonté du législateur étranger et des buts qu'il poursuit à travers ses diverses dispositions législatives n'est pas impossible, elle paraît cependant difficilement envisageable. Tout d'abord, la finalité d'une disposition est rarement évidente sans une connaissance plus large du contexte juridique dans lequel elle s'inscrit. Une telle recherche s'avérerait d'ailleurs d'autant plus ardue que tout raisonnement par analogie aux solutions retenues par le droit français est à proscrire. En effet, les Etats ne défendent généralement pas les mêmes politiques sociales ou économiques et n'attachent pas la même importance à des dispositions ayant pourtant le même objet.
Ensuite, il paraît difficile de requérir du juge français qu'il détermine, lui-même, les dispositions dont l'application est nécessaire pour que la politique d'un Etat auquel il n'appartient pas soit respectée.
Il s'ensuit que le juge français -contraint par la décision commentée d'envisager la possibilité d'appliquer les lois de police étrangères- n'aura d'autre alternative que de les identifier à l'aide du second critère. Il se retrouve ainsi dans la position d'un simple observateur extérieur qui ne fait que constater qu'il existe, au sein d'un ordre juridique étranger, des dispositions qui revendiquent leur application bien qu'elles n'appartiennent pas à la lex causae. Il n'y a ainsi rien d'étonnant à ce que la Chambre commerciale indique qu'"il peut être donné effet aux dispositions impératives d'un autre pays [...] si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat (13)".

Pour identifier les lois de police étrangères potentiellement applicables, le juge français doit donc mettre de côté les conceptions du for et adopter complètement le point de vue étranger. Il doit, pour ce faire, consulter les éventuelles précisions apportées par le législateur ou, à défaut, la jurisprudence étrangère qui, à la manière du juge français, aura décidé de qualifier de loi de police telle ou telle disposition et en aura précisé le champ d'application. En l'espèce, l'identification de la loi de police étrangère ne suscitait pas de réelle difficulté. En effet, non seulement il était évident, d'un point de vue abstrait, que la mesure d'embargo se voulait applicable à toutes les importations de viande bovine française mais, en plus, elle avait été concrètement appliquée à la situation.

En définitive, pour remplir la nouvelle obligation qui lui incombe, le juge français doit identifier les lois de police étrangères en se contentant de constater que certaines dispositions du droit étranger se veulent applicables à la situation, nonobstant l'indication contraire fournie par la règle de conflit. A ce stade, il ne lui incombe pas de décider, au regard de ses propres conceptions, de la légitimité et du bien-fondé de la politique poursuivie par l'Etat étranger. Il pourra, en revanche, le faire au moment de mettre en oeuvre les lois de police étrangères.

II - La mise en oeuvre des lois de police étrangères

Le principal apport de la décision commentée est d'exiger du juge français qu'il envisage la possibilité de mettre en oeuvre les lois de police étrangères qui revendiquent leur compétence. Cependant, l'arrêt du 16 mars 2010 ne lui impose pas nécessairement de les mettre en oeuvre. Autrement dit, après avoir identifié les lois de police étrangères, le juge reste libre de décider s'il y a lieu ou non de leur donner effet. Il n'y a là aucune innovation majeure ; c'est le sens même de l'article 7 § 1 de la Convention de Rome qui, au sujet de l'application des lois de police étrangères, ne prévoit qu'une faculté pour le juge. On ne peut pourtant pas s'empêcher de penser que la marge de manoeuvre du juge n'est en réalité pas la même selon l'effet donné à la loi de police étrangère. Lorsqu'il s'agira de l'appliquer, il pourra effectivement mesurer l'opportunité de cette application. Lorsqu'il s'agira simplement de la prendre en considération, il n'aura généralement qu'un pouvoir d'appréciation extrêmement réduit.

A - L'application des lois de police étrangères

Le fait que l'article 7 § 1 de la Convention de Rome laisse au juge le soin de prendre la décision finale d'appliquer ou non la loi de police étrangère ne signifie pas qu'il lui laisse toute latitude. Plusieurs éléments à prendre en considération sont en effet expressément évoqués par le texte. La Convention indique, notamment, que le juge doit tenir compte de la nature, de l'objet et des conséquences de l'application ou de la non-application de la loi de police étrangère.
Le juge est, par conséquent, invité à apprécier la légitimité du but poursuivi par la loi de police étrangère, son adéquation avec les objectifs du for ou encore la nécessité de lui conférer un champ d'application exorbitant. Il est ainsi par exemple en droit de refuser d'appliquer une loi de police étrangère contraire à sa conception de l'ordre public international ou qui contreviendrait à une disposition de même nature, mais émanant de l'Etat dont il dépend.

Pour autant, s'il est admis à écarter l'application de la norme étrangère, il doit justifier sa décision au regard des éléments posés par la Convention : c'est là la précision apportée par la décision de la Chambre commerciale du 16 mars 2010.

En l'espèce -et même si la Cour de cassation ne se prononce pas sur ce point-, tout laisse à penser que, compte tenu des critères d'évaluation posés par le texte, les chances d'appliquer la mesure d'embargo sont relativement faibles. Il va en effet de soi que la loi de police ghanéenne heurte frontalement les intérêts du for en empêchant toute importation de viande bovine française. Pourtant, en toute logique, ce n'est pas cet argument qui devrait conduire la cour de renvoi à refuser d'appliquer la norme étrangère. En effet, même si elle n'est pas inscrite dans le texte de l'article, il existe une condition préalable à l'application d'une loi de police étrangère : il faut, tout simplement, que sa structure permette son application. Autrement dit, l'effet juridique de la règle invoquée doit apporter une réponse à la question posée au juge sans le concours d'une autre règle de droit privé. Or, tel n'était évidemment pas le cas en l'espèce puisque la loi ghanéenne interdit certes les importations de viande française, mais ne prévoit rien quant à l'effet obligatoire et le contenu du contrat de transport. Ainsi, sans qu'il soit besoin d'apprécier l'opportunité de son application, la nature même de la loi de police étrangère empêche son application.

On retrouve ici la distinction opérée par Currie (14) entre règles de conduite et règles de décision. Seules les premières, qui fournissent "la solution substantielle de tout ou partie d'un litige de droit privé entre contractants" (15), peuvent faire l'objet d'une application. Les premières, qui ne font que prohiber un comportement sans définir les droits et obligations des parties, ne peuvent, quant à elles, qu'être prises en considération en tant que local datum (16).

B - La prise en considération des lois de police étrangères

Ainsi, en raison de sa nature particulière, la loi de police ghanéenne qui décrète un embargo sur les viandes bovines françaises ne peut, en toute hypothèse, pas être appliquée par le juge français ; elle peut seulement être prise en considération (17). En d'autres termes, il ne saurait s'agir d'introduire dans l'ordre du for son effet normatif, la sanction juridique qu'elle prévoit pour la situation qu'elle vise. S'agissant d'une règle de conduite purement prohibitive, il n'est possible d'en tenir compte qu'en tant qu'élément du présupposé de la lex contractus. Elle ne constitue qu'un événement, parmi d'autres, permettant au juge d'apprécier la licéité de la cause ou le caractère possible de l'objet et, éventuellement, de prononcer la nullité prévue par le droit français applicable au contrat. Ainsi, "l'effet pouvant être donné à la loi ghanéenne" auquel la Cour de cassation fait référence ne pouvait être qu'une prise en considération.

C'est pourquoi, le visa de l'article 7 § 1 de la Convention de Rome, au nom duquel la Haute juridiction casse l'arrêt d'appel, peut paraître surprenant ou, à tout le moins, inutile. Il est vrai que l'expression "donner effet", consacrée par l'article, peut être comprise comme visant à la fois l'application et la prise en considération des lois de police étrangères. Pour autant, s'il peut s'expliquer par le souci de renvoyer à des hypothèses variées de référence aux lois de police étrangères, le recours à cette terminologie globalisante apparaît superflu. Dès lors qu'il s'agit de prendre en considération, et non d'appliquer, une loi étrangère, aucun titre d'application n'est, par hypothèse, nécessaire. En effet, de même qu'il n'est pas utile de vérifier la régularité d'un jugement étranger dont l'effet normatif n'est pas revendiqué dans le for, il n'est pas nécessaire, pour prendre en considération une loi étrangère, que celle-ci soit désignée par la règle de conflit ou que la qualité de loi de police lui soit conférée. Il suffit de constater qu'elle constitue -en tant que telle ou, comme en l'espèce, du fait de son application effective dans le cadre de l'ordre juridique étranger- une donnée objective entrant dans le champ contractuel (18).

Il en résulte que la cour d'appel aurait normalement dû tenir compte de la loi ghanéenne non parce qu'elle avait la qualité de loi de police, mais parce qu'elle constituait potentiellement un des éléments visés par le présupposé des dispositions du Code civil invoquées par l'un des requérant et compétentes en tant que lex contractus. Tout recours à la notion de loi de police et, par conséquent, à l'article 7 § 1 était donc inutile (19).

Assez paradoxalement, ce caractère superflu du visa choisi par la Chambre commerciale est peut-être le signe d'une volonté ferme, de la part de la Cour de cassation, de donner tout son sens au principe de l'applicabilité des lois de police étrangères posé à l'article 7 § 1 de la Convention de Rome et très récemment réaffirmé par le Règlement "Rome 1".

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(1) Voir D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, t. I, Partie générale, PUF, 1ère éd., 2007, n° 518 et s..
(2) Voir S. Bollée, L'extension du domaine de la reconnaissance unilatérale, Rev. crit. DIP, 2007, p. 307.
(3) Jusque là ce n'est qu'implicitement que l'on avait pu déduire, d'un nombre d'ailleurs très limité d'arrêts, la possibilité de donner effet à des lois de police étrangères. Voir pour un exemple Cass. soc. 31 mai 1972, Rev. crit. DIP, 1973, p. 683, note P. Lagarde.
(4) Voir le moyen annexé à l'arrêt.
(5) Voir infra II - B.
(6) A la lecture de la décision on devine que la loi applicable est la loi française. Rien ne nous permet, en revanche, de savoir si cette compétence résulte d'un choix des parties (article 3 de la Convention de Rome) ou de la localisation en France de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique (article 4 de la Convention).
(7) Voir P. Kinsh, Le fait du prince étranger, LGDJ, t. 240, 1994. On remarquera, d'ailleurs, que les solutions sont peu ou prou les mêmes que l'on se place sur le terrain du droit commun de la responsabilité contractuelle ou dans le cadre de la loi du 18 juin 1966, sur les contrats d'affrètement et de transport maritimes (loi n° 66-240 N° Lexbase : L8010GTT).
(8) Etant donnés les faits de l'espèce, il sera fait référence à l'article 7 § 1 de la Convention de Rome. Pour autant, l'article 9 § 3 du Règlement "Rome 1" (Règlement n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles N° Lexbase : L7493IAR), qui lui a succédé, peut faire l'objet d'une analyse similaire. En effet, si le texte communautaire a quelque peu restreint la possibilité d'appliquer les lois de police étrangères, le mécanisme demeure globalement le même.
(9) Voir P. Mayer, Les lois de police étrangères, JDI, 1981, p. 277, spéc. n° 17 et l'article 9 § 1 du Règlement "Rome 1" selon lequel : "une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial pour la sauvegarde de ses intérêts publics [...] au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelque soit par ailleurs la loi applicable au contrat".
(10) Voir Ph. Francescakis, Quelques précisions sur les lois d'application immédiate et leur rapport avec les règles de conflit de lois, Rev. crit. DIP, 1966, p. 1.
(11) Voir D. Bureau et H. Muir Watt, op. cit., n° 552.
(12) P. Mayer, op. cit., n° 18.
(13) C'est nous qui soulignons.
(14) Cité par P. Kinsh, op. cit., n° 302.
(15) P. Kinsh, op. cit., loc. cit..
(16) C'est-à-dire en tant que "donnée locale".
(17) Sur cette notion voir E. Fohrer-Dedeurwaerder, La prise en considération des normes étrangère, LGDJ, t. 501, 2008.
(18) C'est d'ailleurs ce qui explique qu'une loi étrangère puisse être prise en considération même si elle est manifestement contraire à l'ordre public international du for, voir dans ce sens P. Kinsh, op. cit., n° 180.
(19) Le fait que l'article 7 § 1 ne soit réellement utile que pour fonder l'application et non la prise en considération des lois de police étrangères transparaît d'ailleurs dans la rédaction de la disposition. En effet, alors qu'il utilise, dans un premier temps, l'expression "donner effet", le texte fait mention, dans un second temps, à "l'application ou la non-application" des lois de police étrangères pour préciser les critères de leur mise en oeuvre. Par ailleurs, on notera que l'un des arguments invoqués par les Etats réticents à l'introduction, dans la Convention, de la possibilité de donner effet aux lois de police étrangères était précisément son caractère inutile et redondant. Voir sur ce point D. Bureau et H. Muir Watt, op. cit., n° 250.

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