[Evénement] Démocratie sociale et temps de travail : une nouvelle dynamique qui risque de s'avérer complexe à mettre en oeuvre dans les entreprises

La loi du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, comprend, faut-il encore le rappeler, des innovations majeures, concernant tant la représentativité syndicale, que la négociation collective ou, encore, mais peut-être dans une moindre mesure, le temps de travail. Autant d'évolutions que doit appréhender l'ensemble des acteurs de l'entreprise. Le colloque proposé par la Chambre de commerce et d'industrie de Paris, "Démocratie social et temps de travail : quel accueil de la loi du 20 août par les entreprises ?", en partenariat avec la Semaine sociale Lamy, s'est efforcé de les y aider, le 24 octobre dernier, grâce à l'analyse et aux réponses concrètes apportées par les divers intervenants. Un point de vue original donc, puisque réunissant experts, universitaires, partenaires sociaux ou, encore, praticiens, qui a permis d'apporter certaines réponses pratiques à des questions, pourtant, encore, bien théoriques, autour de trois tables rondes, concernant, respectivement, la réforme de la représentativité syndicale, les négociations sociales et la durée du travail. Rappelons, pour commencer, avec Marcel Grignard, secrétaire national de la CFDT, que l'enjeu du nouveau texte n'est pas le repositionnement des syndicats, mais, davantage, la question de savoir si les partenaires sociaux sont capables d'être des acteurs sociaux de l'entreprise. Et, en effet, là se trouve l'un des enjeux essentiels de la loi du 20 août 2008 : donner une responsabilité accrue à l'ensemble des partenaires sociaux. Tous les intervenants s'accordent sur ce point, qui conduit, logiquement, à une rénovation des relations sociales.

Mais ce n'est pas le seul enjeu. Il ne faut, en effet, pas oublier, et Benoît Roger-Vasselin, président de la commission des relations sociales du MEDEF, s'est chargé de le rappeler, le rôle central des élections professionnelles : la légitimité vient, désormais, des salariés eux-mêmes. Alors, certes, le paysage syndical risque de changer, mais ce qui importe, et ce qu'il faut garder à l'esprit, c'est que tous les acteurs doivent participer à la rénovation du dialogue social et, plus généralement, du droit du travail. C'est cette dynamique, et elle seule, qui aboutira à une rénovation de la compétitivité des entreprises.

Jean-Frédéric Poisson, député des Yvelines et rapporteur du projet de loi, est allé plus loin dans le raisonnement. Selon lui, le texte part d'un constat, le déficit de la représentativité syndicale et du manque de légitimité des partenaires sociaux, constat qui n'est, d'ailleurs, plus à démontrer aujourd'hui. Et de remarquer un rapprochement progressif des modalités de la démocratie sociale vers la démocratie politique, notamment, dû au fait que la loi d'août 2008 prévoit que l'élection devient la clé de voûte de la représentativité syndicale, la légitimité étant donc, désormais, électorale. Par ailleurs, soulignons que, depuis les lois de 2003/2004, ni le Gouvernement ni le législateur ne peuvent prendre seuls l'initiative législative en droit social. Etrange paradoxe : d'un côté, les partenaires sociaux sont en manque de légitimité, de l'autre, ils apparaissent incontournables dans la construction du droit du travail. Le meilleur exemple est, sans doute, celui concernant la modernisation du marché du travail. Le Parlement a reçu deux textes : l'accord national interprofessionnel (janvier 2008) (1) et la position commune (avril 2008). A-t-il joué un rôle dans ce dialogue ? Si la réponse est logiquement, et heureusement, affirmative, il reste partagé entre deux positions : le respect des partenaires sociaux, mais il ne faut pas oublier que le Parlement a le pouvoir d'amender la loi. Le vrai problème posé, ici, est donc celui de savoir quels sont les rôles respectifs du Gouvernement, du Parlement et des partenaires sociaux dans la construction du droit du travail.

1 Réforme de la représentativité syndicale : vers quel paysage syndical ?

L'article L. 2121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3727IBN) retient, désormais, sept critères rénovés de la représentativité, avec, comme point d'orgue, le critère de l'audience électorale : le respect des valeurs républicaines ; l'indépendance ; la transparence financière ; une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation, cette ancienneté s'appréciant à compter de la date de dépôt légal des statuts ; l'audience, établie selon les niveaux de négociation ; l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ; et, enfin, les effectifs d'adhérents et les cotisations. Ce sont donc les salariés qui décident, la représentativité devient ascendante et n'est plus descendante. A noter, également, le nouvel intervenant instauré par la loi : le RSS ou représentant des sections syndicales.

Mais qu'est-ce-que la représentativité ? Maître Bernard Gauriau, agrégé des facultés de droit, professeur à l'Université d'Angers et avocat au Barreau de Paris, la définit comme l'aptitude d'un groupe à représenter un nombre plus grand que ses seuls adhérents, le recours à l'élection compensant, désormais, la faiblesse des adhésions. En effet, selon lui, le recours à l'idée d'élection a pour objectif de rééquilibrer les rapports sociaux, mais le but n'est, cependant, pas de faire de l'entreprise une démocratie. Au contraire, il faut faire attention à ne pas mélanger démocratie sociale et démocratie politique : l'entreprise est là pour faire du profit donc le rapport de pouvoir est nécessaire.

Par ailleurs, pour aborder un aspect plus technique, concernant la représentativité, le but de la loi d'août 2008 est de supprimer la présomption irréfragable de représentativité, même si le texte ne le dit pas clairement, la position commune était, à cet égard, plus explicite.

Désormais donc, il existe sept critères posés par le Code du travail, le changement, par rapport à la jurisprudence, étant qu'ils deviennent cumulatifs, ce qui risque de soulever des difficultés dans la pratique. Cependant, à l'heure actuelle, la difficulté majeure, pour Maître Bernard Gauriau, tient à l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions. En effet, à ce sujet, les textes ne sont pas tous cohérents. Dans les entreprises, il faut retenir qu'il s'agit des prochaines élections professionnelles, en attendant, les mesures transitoires doivent s'appliquer. En effet, les dispositions transitoires s'appliquent, pour l'appréciation de la représentativité des organisations syndicales, jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole préélectoral est postérieure au 21 août 2008.

Concernant l'aspect représentation, et non plus représentativité, il faut retenir du texte que les organisations légalement constituées peuvent désigner un RSS (C. trav., art. L. 2142-1-1 N° Lexbase : L3765IB3) (2), c'est là la principale originalité.

Pour Dominique Restino, élu de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP) et membre de la Commission de l'Emploi et des Affaires sociales, qui apporte donc un point de vue plus pragmatique de la loi du 20 août 2008, le nouveau texte doit emporter trois séries d'observations :

- la CCIP approuve l'économie générale du texte, en particulier, l'instauration des critères de représentativité, mais elle regrette de nouvelles sources de complexité dans un domaine déjà confus : les entreprises ont besoin de lisibilité de la norme juridique, or, le texte ne répond pas à ces attentes ;

- il faut simplifier la vie des entreprises et des entrepreneurs et, en particulier, celle des PME, or, encore une fois, le texte ne le fait pas. Au contraire, il semble complexifier les choses en modifiant les règles de désignation du délégué syndical ou, encore, en créant un représentant de la section syndicale. Pour Dominique Restino, il aurait été plus judicieux de simplifier les règles existantes plutôt que de créer de nouvelles règles plus complexes ;

- concernant le temps de travail, la même remarque peut s'appliquer ; en effet, comment, dans les PME, faire fonctionner un tel système ? La loi apparaît, encore, inadaptée aux réalités du travail.

Une autre question pourrait, ici, être posée, celle de savoir si la loi d'août 2008 peut améliorer les taux de couverture des entreprises et, en particulier, celui des PME, par les syndicats. Selon Maître Gérard Kesztenbaum, avocat associé et directeur du département droit social du Cabinet Fidal, le nouveau texte donne un critère déterminant, celui de l'audience des syndicats dans l'entreprise. En toute logique, le législateur a assoupli les modalités des élections professionnelles. Cependant, Maître Kesztenbaum partage, de façon générale, le point de vue de Dominique Restino. En effet, concernant la nature même de la délégation syndicale, on se trouve, désormais, en présence de deux antagonistes que sont le délégué syndical, désigné par une organisation représentative et le représentant de la section syndicale, qui aura quasiment les mêmes droits, à la seule différence qu'il ne pourra pas négocier les accords collectifs. Ainsi, la juxtaposition de toutes ces nouvelles règles peut s'avérer compliquée dans les PME, ce qui risque d'induire une stagnation du taux de couverture, voire une régression de ce taux dans certaines entreprises, même si cela ne veut pas dire que cela nuira nécessairement à la qualité du dialogue social.

Cependant, si le nouveau texte reste complexe et si son application risque d'être difficile dans les PME, il n'en reste pas moins que la loi, pour reprendre les termes de Maître Bernard Boubli, doyen honoraire de la Chambre sociale de la Cour de cassation et avocat associé du Cabinet Capstan, est une "bonne loi", qui aurait pu, si la crise n'était pas arrivée en même temps, être l'une des grandes lois sociales de ces dix dernières années.

Il convient donc, ici, de souligner que la loi du 20 août 2008 est un texte remarquable quant à ses finalités, texte remarquable qui n'en reste pas moins, pour autant, lacunaire quant à ses modalités techniques. Peut-être parce qu'il a fallu écrire la loi en très peu de temps, mais cette contrainte ne saurait expliquer pas à elle seule les lacunes subsistant dans le texte promulgué. Peut-être, comme le souligne Maître Boubli, parce qu'en voulant régler la question de la représentativité syndicale, le texte a voulu suivre l'esprit de la loi du 11 février 1950, sur les conventions collectives, dont l'article 31 disposait que la représentativité doit être déterminée en fonction des critères d'effectifs, d'indépendance, de cotisations, d'expérience et d'ancienneté du syndicat et de l'attitude patriotique pendant l'Occupation. Or, en près de soixante ans, le paysage syndical s'est considérablement modifié. Le législateur semble, ainsi, occulter le principe de liberté syndicale, pourtant, une organisation syndicale libre est une organisation syndicale indépendante (3). C'est même là le critère fondamental.

Pourtant, le texte garde, selon l'avocat, une force réelle en modifiant le paysage syndical de l'entreprise et en mettant un terme à des situations acquises. Il va, ainsi, permettre de redonner une certaine transparence et la pleine capacité juridique au délégué syndical. Alors, ses faiblesses restent, sans doute, dans la légèreté de l'approche juridique d'un certain nombre de problèmes, comme le représentant de la section syndicale, mais certains aspects techniques restent positifs, comme le pouvoir de constituer une section syndicale et de désigner un RSS.

Pour conclure sur ce point, il conviendra de souligner le délai, bref, entre l'idée de réforme et son adoption, ce qui induit certaines lacunes techniques, mais il n'en est pas moins remarquable dans l'approche même et la dynamique du nouveau texte. La loi du 20 août 2008 reste, en effet, malgré ces lacunes, une réforme de grande ampleur, au moins sur deux points : la fin de la présomption irréfragable de représentativité et le rôle central des élections professionnelles, même s'il ne faut pas oublier les règles relatives à la validité des accords. Alors, oui, il y aura sans doute une recomposition du paysage syndical, mais le point le plus important, comme l'a justement souligné Raphaël Hadas-Lebel, président du Conseil d'orientation des retraites (4), c'est la représentation au sein de l'entreprise : la réforme fait de celle-ci la base de tout le système de représentativité.

2 Négociations sociales : les nouvelles règles du jeu

La loi nouvelle est une loi importante, nous l'avons déjà souligné, certainement plus dans son volet démocratie sociale que dans son volet temps de travail. Comme la représentativité, la négociation emporte certaines entraves techniques inhérentes au nouveau texte. Ainsi, Maître Stéphane Béal, avocat associé et directeur adjoint du département droit social du Cabinet Fidal, relève certaines difficultés tenant, notamment, à l'impossibilité technique de conclure un accord dans certaines situations. Par exemple, lorsque l'entreprise a une carence au premier tour de ses élections, c'est-à-dire lorsqu'elle n'a pas eu de candidats, elle ne peut donc déterminer qui est représentatif par rapport aux 10 % exigé par la loi. Si l'entreprise a un délégué syndical, elle ne pourra pas, de la même manière, déterminer les 10, 30 ou 50 % de représentativité. Cette situation est fréquente dans les PME et pourrait, ainsi, perdurer jusqu'en 2012. Le texte ne prévoit aucune issue de secours pour ces entreprises, pourtant, elles ont toujours l'obligation de négocier. A noter, cependant, que l'article L. 132-2-2 III du Code du travail (N° Lexbase : L4693DZT) reste applicable jusqu'au 31 décembre 2008, c'est la seule issue offerte aux entreprises (5).

Une autre situation de blocage risque de se poser. L'article L. 2122-3 du Code du travail (N° Lexbase : L3740IB7) prévoit que, lorsqu'une liste commune a été établie par des organisations syndicales, la répartition entre elles des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste. A défaut d'indication, la répartition des suffrages se fait à part égale entre les organisations concernées. Quel intérêt, pour les organisations syndicales, de passer par cette étape ? En effet, elle impose une répartition des suffrages exprimés, elle n'a aucun intérêt sauf à vouloir pousser, comme le remarque Maître Béal, à une fusion des organisations syndicales.

Enfin, la dernière lacune soulevée par l'avocat concerne les entreprises à établissements multiples. En effet, la loi n'évoque pas la façon dont va évoluer la représentativité dans de telles entreprises.

Remarquons, simplement, pour conclure, que derrière toutes ces lacunes, derrière toutes ces difficultés techniques, subsiste une question récurrente, celle de la légitimité. En effet, comme le souligne Sophie Nadal, Maître de conférences à l'Université de Cergy-Pontoise, de ce point de vue, la loi de 2008 est la consécration du critère électoral, à tous les niveaux, même si, en réalité, il existe deux conditions de validité : l'exercice du droit d'opposition et l'élection. Et de noter l'affaiblissement du rôle de la branche, à compter du 31 décembre 2009, et le fait que le droit commun des conventions et accords risque d'être affecté, notamment, en cas de dénonciation, surtout si elle est le fait de plusieurs parties signataires qui deviennent majoritaires à la suite de nouvelles élections.

3 Un nouveau droit de la durée du travail ?

La question du temps de travail est intimement liée à celle de négociation collective. Cependant, à la différence du volet démocratie sociale, la loi du 20 août 2008 ne crée pas un droit nouveau en droit du temps de travail. Au contraire, elle se trouve dans une certaine continuité des lois précédentes. Ainsi, Michel Miné, Professeur au Conservatoire des arts et métiers, rappelle les lois de 1982 (6), qui instaurait une négociation annuelle obligatoire dans l'entreprise, et de 2004 (7), qui prévoyait qu'un accord d'entreprise peut déroger à un accord de branche, sauf dans certains domaines ou clauses impératives.

Un élément pourrait, ici, surprendre. L'entreprise peut, en effet, avec le nouveau texte, recourir aux heures supplémentaires sans contraintes administratives. Mais, là encore, et Michel Miné le souligne, les nouvelles dispositions se trouvent dans la continuité de 1982.

La loi du 20 août 2008 ne se contente pas, cependant, de confirmer un droit existant, elle comporte, en effet, certaines innovations. Ainsi en est-il des dispositifs de modulation du temps de travail, qui se trouvent unifiés sur le plan légal. Il suffit, désormais, de conclure un simple accord d'entreprise. Pourquoi cet allègement ? Selon Michel Miné, si l'on veut que l'accord définisse les règles du jeu, et non plus la loi, il faut qu'il soit lisible et complet, faute de quoi le contentieux risque de se développer. En revanche, lorsqu'il n'existe pas d'accord, la loi ne distingue pas, un décret d'application devrait vraisemblablement fixer les règles subsidiaires.

L'autre innovation à souligner concerne les régimes de forfait jour, là encore, le contenu de l'accord est allégé. Il est possible de dépasser les 218 jours sous certaines conditions, ces journées seront rémunérées au moins à 10 %.

En revanche, la loi reste muette sur certaines questions. Ces silences sont révélateurs, pour Michel Miné, du cloisonnement du processus législatif, d'une part, et, d'autre part, de la difficulté à intégrer le droit européen. Cette problématique soulève trois enjeux principaux :

- en matière de santé, il va falloir articuler les problèmes de forfait jours ou, d'une manière plus générale, les nouvelles dispositions, avec l'accord sur le stress du 2 juillet 2008 (8), des compromis vont donc devoir être trouvés ;

- en matière de discrimination indirecte, les entreprises vont devoir veiller à ne pas en introduire ;

- concernant, enfin, le problème du processus de négociation, il va falloir s'attacher à ce qu'il soit aussi loyal que possible entre les différents acteurs.

Si les entreprises, avec le nouveau texte, obtiennent plus de libertés et plus de responsabilités, reste à répondre à la question de savoir comment articuler les nouvelles règles ? En effet, pour mettre en oeuvre l'ensemble de ces nouvelles règles, il va falloir acquérir un certain nombre de compétence, c'est là toute la difficulté.

Charlotte Duda, présidente de l'Association Nationale des DRH, qui a réalisé, en juillet 2008, une enquête sur le temps de travail, fait remarquer, à cet égard, que nous sommes, aujourd'hui, dans une position attentiste dans les entreprises, qui ne sont vraisemblablement pas prêtes à renégocier leurs accords sur le temps de travail, car leur mise en place a souvent été longue et compliquée, voire douloureuse. Elles restent donc réticentes à se relancer dans un nouveau processus, d'autant que cela ne leur paraît pas nécessaire. Il faut ajouter à cela le contexte économique et financier actuel qui conditionne le manque de lisibilité des entreprises.

Hugues Desenfant, DRH d'Olympus France, semble partager ce point de vue. Selon lui, la loi permet effectivement plus de flexibilité, mais laisse sans réponse certaines questions et, notamment, celles de savoir quelles sont les marges de manoeuvre dans le cadre de la négociation, d'entreprise ou de branche ou, encore, quel peut en être l'impact au niveau des salariés, c'est-à-dire comment gérer le travail supplémentaire ? En effet, aujourd'hui, les relations de travail ont changé, les salariés ont d'autres centres d'intérêt, la difficulté étant de trouver un juste équilibre entre vie privée et vie professionnelle. Une chose reste certaine, selon Hugues Desenfant, les entreprises ne peuvent nier cet équilibre et l'attente des salariés a changé. Si le contexte macro-économique annihile un peu l'esprit de la loi, il est donc urgent d'attendre et de voir ce qui va se passer, d'où la position attentiste dans les entreprises.

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(1) Voir notre numéro spécial, Lexbase Hebdo n° 289 du 23 janvier 2008 - édition sociale.
(2) Voir les obs. de S. Tournaux, Articles 5, 6 et 7 de la loi du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : démocratisation de la désignation du DS, RSS et renforcement du statut protecteur des salariés titulaires d'un mandat syndical, Lexbase Hebdo n° 317 du 10 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N9810BGG).
(3) Voir Cass. mixte, 10 avril 1998, n° 97-17.870, Syndicat Le Front national de la Police c/ Syndicat national des policiers en tenue et autres (N° Lexbase : A1381AC7).
(4) Auteur de Pour un dialogue social efficace et légitime : représentativité et financement des organisations professionnelles et syndicales, Rapport au Premier ministre, mai 2006.
(5) Celui-ci dispose qu'une convention de branche ou un accord professionnel étendu détermine les conditions de validité des conventions ou accords d'entreprise ou d'établissement, en retenant l'une ou l'autre des modalités suivantes :
1° Soit la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement est signé par une ou des organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ; si les organisations syndicales de salariés signataires ne satisfont pas à la condition de majorité, le texte peut être soumis, dans des conditions fixées par décret et devant respecter les principes généraux du droit électoral, à l'approbation, à la majorité des suffrages exprimés, des salariés de l'entreprise ou de l'établissement, à l'initiative des organisations syndicales de salariés signataires, à laquelle des organisations syndicales de salariés non signataires peuvent s'associer ;
2° Soit la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement est subordonnée à l'absence d'opposition d'une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. L'opposition est exprimée dans un délai de huit jours à compter de la date de notification de cet accord.
En cas de carence d'élections professionnelles, lorsqu'un délégué syndical a été désigné dans l'entreprise ou dans l'établissement, la validité d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement signé par ce délégué est subordonnée à l'approbation de la majorité des salariés.
En l'absence de convention ou d'accord étendu tel que prévu au premier alinéa du présent III, la validité de la convention ou de l'accord d'entreprise ou d'établissement est subordonnée à sa conclusion selon les modalités définies au 2°.
(6) Loi n° 82-957 du 13 novembre 1982, relative à la négociation collective et au règlement des conflits collectifs du travail (N° Lexbase : L2703GUN).
(7) Loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social (N° Lexbase : L1877DY8).
(8) Lire les obs. de S. Martin-Cuenot, Accord national interprofessionnel sur le stress au travail : entre compromis et amélioration du dispositif existant, Lexbase Hebdo n° 319 du 24 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N1924BHQ).

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