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le 07 Octobre 2010
I - Internet
Faits :
L'association de défense des intérêts des consommateurs UFC - Que choisir a saisi le tribunal de grande instance de Paris afin de faire reconnaître la société Etablissements Darty coupable d'agissements constitutifs de l'infraction de vente liée.
L'UFC demande aux juges que Darty mette fin à la pratique qui consiste à vendre des ordinateurs avec des logiciels pré-installés sans offrir à l'acquéreur la possibilité de renoncer à ces logiciels moyennant déduction du prix correspondant à leur licence d'utilisation. L'UFC souhaite également que Darty affiche distinctement le prix du système d'exploitation et des logiciels d'utilisation pré-installés qu'elle propose à la vente.
L'association fait, enfin, valoir que la vente des ordinateurs portables préalablement équipés d'un système d'exploitation et de différents logiciels d'utilisation est contraire aux dispositions de l'article L. 122-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6477ABI) qui prohibe la vente avec prestation de service subordonnée.
De son côté, Darty estime qu'un consommateur moyen n'est en aucun cas en mesure de faire fonctionner un ordinateur non doté d'un système d'exploitation. Par conséquent, Darty considère que la complémentarité entre deux produits ou services constitue un "motif légitime" de nature à faire échec à l'application de l'article L. 122-1 du Code de la consommation, car de tels produits ou services forment de facto un produit unique.
Décision :
Le TGI rejette partiellement la demande de l'association UFC et considère que Darty ne contrevient pas "aux dispositions légales en proposant à la vente au grand public des ordinateurs pré-équipés de logiciels d'exploitation".
Les juges estiment, d'une part, que le "consommateur recherche une utilisation immédiate" lors de l'acquisition de matériel informatique, et, d'autre part, "qu'il est parfaitement établi que la substitution d'un logiciel par un autre est une tâche particulièrement délicate qui est hors de la portée du consommateur moyen qui représente l'immense majorité des acheteurs, la demande de produits 'nus' étant à ce jour confidentielle".
Néanmoins, le TGI impose à Darty l'obligation d'afficher le prix des logiciels pré-installés aux motifs que "le matériel informatique et les logiciels sont des produits nettement distincts qui sont certes de nature complémentaire mais qui sont dissociables dans la mesure où ils peuvent être vendus séparément".
Commentaire :
Par cette décision, le TGI confirme que la pré-installation de logiciels et systèmes d'exploitation sur un ordinateur, en France, est considérée favorablement. Le tribunal rappelle, néanmoins, que les distributeurs ont l'obligation d'indiquer le prix des logiciels d'exploitation et d'utilisation pré-installés sur les ordinateurs exposés à la vente dans le réseau de leurs magasins. Il s'agit, notamment, de permettre au consommateur de prendre conscience du prix payé pour chaque logiciel, en vue d'un éventuel remboursement.
Dans un arrêt en date du 5 juin 2008, la Cour de cassation avait rejeté la demande du requérant fondée sur la vente liée, considérant que "malgré le défaut d'affichage de la composition des prix du matériel informatique, la concurrence restait possible entre les différentes solutions présentes sur le marché" (Cass. civ. 1, 6 juin 2008, n° 06-21.514, F-D N° Lexbase : A9229D8C). En l'espèce, un consommateur avait acquis un ordinateur portable à la Fnac dans lequel le système d'exploitation Windows était pré-installé. Le consommateur avait demandé à se faire rembourser du prix du logiciel qu'il n'entendait pas utiliser mais le fabriquant de l'ordinateur (la société Asus) avait tardé à répondre à sa demande. Le consommateur avait alors assigné, en indemnisation, la Fnac pour manquement à son obligation d'information sur la composition et le prix de chaque produit composant le lot.
De même, lors de l'adoption de la loi de modernisation de l'économie (loi n° 2008-776 N° Lexbase : L7358IAR, dite "LME"), le 4 août 2008, un amendement (n° 999) visant à rendre obligatoire l'affichage détaillé du prix des logiciels équipant un ordinateur avait été proposé par des députés SRC (socialiste, radical, citoyen) et divers gauche mais a, finalement, été rejeté par les députés de la majorité, Luc Châtel estimant que "l'article L. 122-1 du Code de la consommation prohibe la vente liée de deux produits ou services dès lors qu'il n'est pas possible de les acquérir séparément sur le même lieu de vente", mais que "la jurisprudence a parallèlement validé la pratique de la vente liée d'un ordinateur et d'un système d'exploitation pré-installé, considérant que disposer d'un appareil prêt à l'emploi était un avantage pour le consommateur".
Néanmoins, cette position diffère de la position du Tribunal de première instance des Communautés européennes. En effet, dans un arrêt en date du 17 septembre 2007, le TPICE a confirmé la décision du 24 mars 2004 de la Commission européenne qui avait condamné Microsoft au paiement d'une lourde amende (497 millions d'euros), notamment pour avoir procédé à une vente liée abusive (TPICE, 17 septembre 2007, aff. T-201/04, Microsoft Corp. c/ Commission des Communautés européennes N° Lexbase : A2204DYB). En l'espèce, en conséquence de la vente liée, les consommateurs n'avaient pas la possibilité d'acquérir le système d'exploitation Windows sans acquérir simultanément Windows Media Player.
L'association UFC, qui estime que le jugement du TGI bloque toute perspective pour le consommateur d'avoir un choix réel de systèmes alternatifs dans les magasins, a interjeté appel de cette décision.
Faits :
La société Wolters Kluwer France a décidé de mettre en oeuvre un nouvel outil d'évaluation des salariés intitulé "e-Valuation". Celui-ci prévoit à l'occasion de l'entretien annuel d'évaluation une notation basée sur un plan de développement professionnel ("PDP") et un plan individuel de développement ("PID").
Le PID comporte l'évaluation de trois comportements professionnels principaux : "focus client, innovation et responsabilité" s'appliquant aux managers et aux non-managers.
Le PDP de "e-Valuation" double le nombre de critères prévus par rapport à l'outil d'évaluation précédemment utilisé. Le nombre de critères de l'ancien système de notation passe de 3 à 6 critères.
Le CHSCT et le CE ont été informés de la mise en place de ce nouvel outil d'évaluation et ont rendu, à deux reprises, un avis défavorable à son égard.
Le CHSCT et le CE considèrent, d'une part, que l'information sur "e-Valuation", dont ils disposent, est insuffisante et que, d'autre part, le projet n'est pas abouti et pour certains de ses aspects contraires à la déontologie et à la loi.
Ils ont aussi estimé qu'il existe un fort risque de subjectivité dans la notation dû au fait que, dans le système "e-Valuation", seuls les comportements personnels sont évalués et non les compétences des salariés.
Le CHSCT et le CE ont ainsi demandé au tribunal de grande instance de Nanterre de déclarer illicite le système "e-Valuation".
Décision :
Le TGI a accueilli leurs demandes et a considéré que le système d'évaluation "e-Valuation" était illicite.
Les juges rappellent que l'employeur tient de son pouvoir de direction né du contrat de travail le droit d'évaluer le travail des salariés (Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-42.368, Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA) c/ Mme Colette Kobyla N° Lexbase : A1175AZK). Néanmoins, cette évaluation doit se faire selon des critères objectifs, légitimes et transparents.
Le tribunal précise que "les méthodes et techniques d'évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie" (C. trav., art. L. 1222-3 N° Lexbase : L0811H9W) et que "les informations demandées [...] ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'évaluation des aptitudes" (C. trav., art. L. 1222-2 N° Lexbase : L0809H9T).
Le TGI estime, aussi, que les critères mis en place sont flous en ce qui concerne le PDP et basés sur une appréciation comportementale quant au PID. De même, le critère d'évaluation "focus client" est contraire à la déontologie des journalistes, puisqu'il est "illicite de leur demander de satisfaire les clients alors que ce qui est demandé à un journaliste, c'est de délivrer une information exacte, même si elle doit s'inscrire dans une ligne éditoriale particulière à la revue destinée à la recevoir".
Enfin, les juges soulignent que des "critères comportementaux détachés de toute effectivité du travail accompli impliquent la multiplication de performances à atteindre qui ne sont pas dénuées d'équivoques et peuvent placer les salariés dans une insécurité préjudiciable".
Commentaire :
Par ce jugement, le TGI sanctionne la mise en place par l'éditeur néerlandais Wolters Kluwer dans ses filiales françaises d'un mode d'évaluation de ses salariés journalistes basé sur des critères comportementaux et non professionnels.
Les juges considèrent que les critères retenus par ce mode d'évaluation ne permettent pas de savoir si ce sont des compétences et des objectifs concrets qui sont jugés ou si ce sont des comportements qui sont évalués avec le risque de subjectivité d'une notation basée sur le comportement du salarié devant adhérer à des valeurs d'entreprise. Les six critères d'évaluation étaient les suivants : "Focus client", "création de valeur", "intégrité", "travail en équipe", "innovation" et "responsabilité".
Depuis un arrêt en date du 28 novembre 2007, la Chambre sociale de la Cour de cassation impose que lorsque l'entreprise met en place un nouveau système d'évaluation des salariés, elle doit non seulement consulter le CE mais aussi le CHSCT et, le cas échéant, déclarer le système d'évaluation auprès de la CNIL (Cass. soc., 28 novembre 2007, n° 06-21.964, Association pour la gestion du groupe Mornay Europe (AGME) N° Lexbase : A9461DZG) (1).
Faits :
Dans le cadre de son activité d'exploitation de sites internet de rencontre, la société 2L Multimédia a procédé au dépôt de plusieurs marques, notamment "Wiziou" et "Carasexe".
La société 2L Multimédia a assigné la société Meetic devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de marques afin d'obtenir la suppression des liens pointant vers les sites édités par Meetic lors de l'utilisation sur les moteurs de recherche Google et Voila de mots-clés reproduisant ou imitant les marques, dont 2L Multimédia est titulaire. En l'espèce, il ressort des procès verbaux de constats d'huissier que la saisie des mots clés "carasex.com", "carasex.info", "wiziou.net" et "wiziou.com" génèrent, sur les moteurs de recherche Google ou Voila, des liens commerciaux vers les sites exploités par la société Meetic.
La société Meetic conteste avoir acquis les mots-clés en cause et présente une attestation du directeur juridique de Google France aux termes de laquelle il ressort que les mots clés "wiziou" et "carasexe" n'ont jamais été réservés par la société Meetic. Cette dernière soutient, également, qu'il appartenait à la société 2L Multimédia de signaler ces marques à la société Google pour que celles-ci ne soient plus proposées comme mot-clef ni accessibles dans le cadre d'une requête large (service proposé par Google qui permet d'afficher des liens vers les sites internet de l'annonceur, si une requête comporte des termes similaires ou liés à ceux choisis par l'annonceur).
Décision :
Le TGI a débouté 2L Multimédia de ses demandes à l'encontre de la société Meetic.
Les juges estiment, en effet, qu'aucune contrefaçon des marques par reproduction ou par imitation ne peut être reprochée à la société Meetic puisqu'elle n'a jamais réservé les mots-clés "wiziou" et "carasexe" pour permettre l'accès des internautes à ses sites internet. En outre, dès que la société Meetic a été notifiée, par la société 2L Multimédia, de liens pointant vers son site internet à partir de requêtes effectuées avec des mots-clés "carasex.com", "carasex.info", "wiziou.net" et "wiziou.com", elle a demandé à ce que les deux termes "wiziou" et "carasexe" soient enregistrés en tant que mots-clés négatifs. Enfin, le TGI relève que l'apparition des liens commerciaux était liée au fonctionnement des moteurs de recherche Voila et Google et était indépendante de la volonté de la société Meetic.
Le TGI précise, en outre, que "l'absence de mise en 'mots clés négatifs' des marques d'un concurrent [n'est] un comportement fautif imputable à [la société Meetic] que si celle-ci ne demande pas à la société éditrice du moteur de recherche de mettre ceux-ci en 'mots clés négatifs' dès qu'elle est informée de la situation. En effet, il n'est pas possible pour un commerçant de connaître toutes les marques détenues par ses concurrents et il appartient à ces derniers s'ils ne veulent pas que leurs signes servent à l'apparition de liens commerciaux en faveur d'autres personnes de les mettre eux-mêmes en mots clés négatifs, le titulaire d'une marque ayant une obligation de défense de cette dernière".
Par conséquent le TGI rejette l'ensemble des demandes de la société 2L Multimédia.
Commentaire :
Par cette ordonnance de référé, le TGI de Paris semble poser deux nouvelles obligations en matière de protection des marques de sociétés qui souhaitent utiliser les services de Google AdWords.
Tout d'abord, en plus des dépôts des marques auprès de l'Institut national de la propriété industrielle et de l'Office d'harmonisation dans le marché intérieur, tout annonceur (en l'occurrence la société 2L Multimédia) doit mettre en place une liste de mots-clés négatifs des marques de ses concurrents (de ceux dont il a la connaissance) s'il ne souhaite pas que ses "signes servent à l'apparition de liens commerciaux en faveur d'autres personnes". Les juges précisent que la mise en place de cette liste découle d'une "obligation de défense" qui pèse sur le titulaire d'une marque. Il est difficile de savoir quelle est la portée exacte de cette "obligation de défense" puisque le TGI ne vise aucune disposition du Code de la propriété intellectuelle pour fonder sa décision.
Ensuite, tout annonceur (en l'occurrence, la société Meetic) doit effectuer les diligences nécessaires auprès des services de Google AdWords dès qu'il est informé de la présence de liens pointant vers son site internet à partir de requêtes effectuées avec des mots-clés reprenant les marques de ses concurrents. Cette responsabilité pourrait être rapprochée de celle des hébergeurs prévue par l'article 6.I.2 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique (loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 N° Lexbase : L2600DZC). En effet, comme l'hébergeur, l'annonceur ne peut voir sa responsabilité engagée que s'il n'a pas agit dès le moment où il a eu connaissance de la présence de contenus illicites.
La décision du TGI aurait, peut-être, été différente si Google avait été mise en cause en l'espèce, puisque, selon le juge, l'attestation du directeur juridique de Google et les pièces du dossier montraient que "l'apparition des liens commerciaux litigieux est liée au fonctionnement des moteurs de recherche Voila et Google".
II - Numérique
Résumé :
Le "Plan de développement de l'économie numérique", présenté par Eric Besson le 20 octobre 2008, poursuit trois grands objectifs : garantir l'accès de tous les Français à internet à haut débit ; assurer le passage de la France dans le tout numérique audiovisuel avant le 30 novembre 2011 ; et réduire la fracture numérique.
1. Garantir l'accès de tous les français à l'internet à haut débit
L'une des priorités du Plan est de permettre à tous les Français d'accéder aux réseaux et aux services numériques. Parmi les actions qui seront prises dans cette optique figure la fourniture d'une prestation d'accès universel à internet à haut débit, à compter du 1er janvier 2010. Les opérateurs seront invités à proposer des offres garantissant à l'ensemble des Français un accès à internet à haut débit (>512 kbit/s), à un tarif abordable, inférieur à 35 euros/mois. Le débit minimal et le tarif maximal seront actualisés tous les ans. Chaque Français, bénéficiera ainsi d'un droit à l'accès à internet à haut débit.
2. Assurer le passage de la France dans le tout numérique audiovisuel
Conformément à la loi du 5 mars 2007, relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur (loi n° 2007-309 N° Lexbase : L6047HUI), le basculement numérique de la diffusion télévisuelle aura lieu avant la date du 30 novembre 2011. Une partie des fréquences libérées par l'extinction de la télévision analogique, la sous-bande (790-862 MHz), sera affectée à l'accès à internet à haut débit. La procédure d'affectation pour l'attribution de ces fréquences sera lancée dès 2009. Ces fréquences permettront de garantir une couverture complète du territoire par les futurs réseaux à très haut débit. Une réflexion sera menée sur l'opportunité d'affecter une partie du produit financier de l'affectation de ces fréquences à des actions destinées à favoriser le développement de l'économie numérique.
3. Réduire la fracture numérique
En ce qui concerne la téléphonie mobile, le Plan souhaite favoriser la concurrence et assurer une meilleure couverture possible du territoire. Un appel à candidatures pour une quatrième licence de troisième génération sera lancé au premier trimestre 2009. Seront favorisés les candidats qui permettront l'accès et le développement des opérateurs mobiles virtuels.
Afin de développer la production et l'offre de contenus numériques, le Plan prévoit de responsabiliser les prestataires de services d'hébergement et de donner un cadre aux concertations entre ayants droit et acteurs des plateformes de partage par la mise en place d'un répertoire national des oeuvres numériques protégées. Est, également, prévu un renforcement de la lutte contre la cybercriminalité, en doublant le nombre d'enquêteurs spécialisés en criminalité informatique.
Enfin, pour accroître et diversifier les usages et les services numériques dans les administrations, le Plan prévoit l'engagement d'une deuxième phase de déploiement de l'administration électronique, avec une dématérialisation des échanges de bout en bout et l'unification des sites d'accès aux services publics. Le dossier médical personnel partagé et le développement de la télésanté sont, également, prévus par le Plan. De même, la mise en place d'une e-justice, la "pré-plainte" en ligne permettant aux justiciables d'engager une procédure judiciaire sur internet, et des guichets universels d'accès à la justice leur permettront d'obtenir des informations sur une procédure depuis n'importe quel point du territoire.
Commentaires :
Présenté par le Gouvernement comme permettant de relancer la croissance et l'emploi, le Plan a été accueilli positivement par la plupart des acteurs du monde numérique. Cependant, il a suscité un certain nombre de critiques.
La principale critique porte sur son financement. En effet, des questions subsistent et notamment celles concernant le budget qui sera alloué à la mise en application du Plan, le calendrier et l'identité des personnes en charge de le mettre en oeuvre. Le député de l'opposition, Christian Paul, soutient, sur son blog, que "l'essentiel du plan annoncé ne trouvera un début de réalisation qu'avec le soutien des régions, départements, communes [qui] sont invités à mettre la main à la poche sans négociation préalable ni contrepartie sérieuse".
En ce qui concerne l'attribution de la quatrième licence mobile de troisième génération, l'association de consommateurs UFC-Que Choisir estime que le Plan n'est pas clair et n'apporte pas de réponses concrètes.
Marc d'Haultfoeuille
Avocat associé
Département Communication Média & Technologies
Cabinet Clifford Chance
(1) Sur ce jugement, lire, également, les observations de G. Auzero, Evaluation des salariés : jusqu'où peut-on aller ?, Lexbase Hebdo n° 322 du 23 octobre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N4818BHW).
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