[Jurisprudence] La possibilité pour le juge du référé-liberté de prononcer des mesures définitives

Nuançant une formule jusque-là établie, le juge des référés du Conseil d'Etat a estimé dans une récente ordonnance (1) que si les mesures prescrites dans le cadre du référé-liberté devaient "en principe" présenter un caractère provisoire, il en allait autrement lorsque aucune mesure provisoire n'était susceptible de faire disparaître les effets d'une atteinte à une liberté fondamentale. C'est le cas lorsque les délais dans lesquels le juge des référés est saisi ou lorsque la nature de l'atteinte y font obstacle : celui-ci peut, alors, enjoindre à l'auteur de la décision en cause de prendre toute disposition de nature à sauvegarder l'exercice effectif de la liberté fondamentale menacée, notamment si l'atteinte résulte d'une interdiction dont les effets sont, eux-mêmes, provisoires ou limités dans le temps. Pour cette raison, il a été admis que le juge des référés pouvait suspendre l'exécution d'un refus de location d'une salle municipale présentée par les Témoins de Jéhovah et enjoindre à la commune de mettre un local à disposition de l'association au jour demandé pour lui permettre de célébrer une fête religieuse. Le prononcé de cette injonction qui ne présente pas de caractère provisoire est justifié par la nature de l'interdiction opposée et ses effets qui portent une atteinte grave à la liberté de réunion et de religion.

Cette possibilité pour le juge du référé-liberté a été encore plus récemment affirmée par le Conseil d'Etat, statuant en formation collégiale (2), selon lequel les mesures prises par ce juge doivent "en principe présenter un caractère provisoire, sauf lorsque aucune mesure de cette nature n'est susceptible de sauvegarder l'exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte". Dans le même temps, le Conseil d'Etat a tenu à préciser la notion de "mesures provisoires" en définissant ces mesures comme des mesures réversibles. Il résulte, donc, de l'ordonnance du 30 mars 2007 et de l'arrêt du 31 mai 2007 que le juge du référé-liberté doit, en principe, prononcer des mesures réversibles, mais qu'il peut prononcer des mesures irréversibles lorsque la protection d'une liberté fondamentale le requiert.

S'il s'agit là d'une extension considérable des pouvoirs du juge du référé-liberté, il faut, cependant, nuancer cette évolution par les limites tenant au statut de ce juge dont les ordonnances ne peuvent être revêtues de l'autorité de la chose jugée.

I. Le juge du référé-liberté doit, en principe et en règle générale, se borner à prononcer des mesures provisoires qui n'ont pas l'autorité de la chose jugée

A. Notion et contenu des mesures provisoires pouvant être prononcées par le juge du référé-liberté

1) L'objectif de l'institution du référé-liberté : un rappel

Le référé en sauvegarde d'une liberté fondamentale ou référé-liberté, figurant à l'article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT), est issu de la loi du 30 juin 2000, relative aux procédures d'urgence devant le juge administratif (N° Lexbase : L0703AIU), et a permis d'investir le juge des référés administratif d'un "pouvoir profondément nouveau", qui "trouve son inspiration directe" (3) dans la loi du 8 février 1995, relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative (N° Lexbase : L1139ATD). Adoptée dans l'intérêt de fixer des bornes efficaces à l'administration, la loi du 30 juin 2000 a fait du référé-liberté son innovation la plus remarquable autant par sa vocation à protéger spécialement les libertés que par son audace à doter le juge de pouvoirs généraux justifiés par l'urgence. La nouveauté de ce pouvoir tient à la possibilité pour le juge d'adresser à l'administration des injonctions allant au-delà d'une explicitation des obligations résultant nécessairement de la chose jugée, au point que certains, tel le Professeur Chapus, se sont demandés si le principe de séparation des pouvoirs tel qu'il est conçu en France n'en était pas "plus ou moins froissé" (4). Précisons à cet égard que le juge du référé-liberté peut user de ses pouvoirs à l'encontre de l'administration en dehors de tout litige principal qu'on demanderait au juge du fond de trancher. La loi du 30 juin 2000 marque, ainsi, une étape historique dans l'élargissement et l'efficacité du contrôle du juge administratif. En dotant le juge administratif des pouvoirs d'un juge civil, elle en a fait un meilleur garant de la légalité administrative.

Soulignons, enfin, que la loi du 30 juin 2000 n'a précisé ni ce dont pouvait résulter l'atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ni ce que pouvaient être les "mesures nécessaires" destinées à sauvegarder cette liberté. Ainsi que l'indique le Professeur Chapus, "ce double silence est éloquent : il signifie absence de restrictions" et c'est bien à partir de ce silence qu'ont pu être dégagées des solutions constructives comme celle retenue par le juge des référés du Conseil d'Etat dans son ordonnance du 30 mars 2007.

2) La notion de mesures provisoires

Aux termes de l'article L. 511-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3043ALB), qui concerne l'ensemble des procédures de référé et qui n'est donc pas propre au référé-liberté : "Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire" et "Il n'est pas saisi du principal". Le juge administratif a interprété ce texte comme interdisant au juge des référés de prononcer des mesures définitives, telles que l'annulation d'une décision administrative (5) ou l'obligation faite à l'administration de prendre des dispositions qui auraient des effets identiques à ceux qui résulteraient de l'exécution par l'autorité administrative d'un jugement annulant une telle décision pour défaut de base légale (6). Par ailleurs, et bien entendu, le juge des référés ne saurait enjoindre à l'administration de prendre une décision ou d'agir, irrégulièrement ou incompétemment (7).

Les pouvoirs du juge du référé-liberté n'en sont pas moins très importants et variés. En disposant que le juge "peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale", l'article L. 521-2 du Code de justice administrative n'a, en effet, pas entendu limiter a priori son pouvoir de décision. En l'absence de toute précision sur la nature ou le contenu des décisions qu'il peut prendre, l'on doit s'en tenir à un critère finaliste de son pouvoir (toute mesure nécessaire à la sauvegarde d'une liberté). Pratiquement, il exerce son pouvoir sous la forme d'injonctions adressées à l'administration -au besoin sous astreinte- : obligation d'agir en cas de carence ou obligation de cesser un agissement liberticide ou encore interdire préventivement un tel agissement. Ainsi, un juge du référé-liberté a pu ordonner à un maire "de procéder à la réintégration de la caravane" à l'emplacement antérieur d'où elle avait fait l'objet d'un enlèvement d'office, et ceci dans les 48 heures (8). Par ailleurs, le prononcé de la suspension d'un acte administratif montre que les référés liberté et suspension ne sont pas exclusifs l'un de l'autre (9).

Remarquable est l'hypothèse dans laquelle la requête est rejetée sous réserve d'injonction. Dans l'affaire "Tibéri", si la liberté d'expression de l'intéressé n'est pas méconnue de manière "manifestement illégale", c'est "sous réserve pour le conseil supérieur de l'audiovisuel de poursuivre, en liaison avec Canal +, la recherche des solutions appropriées à l'exigence d'un traitement équitable des candidats". Il est, également, notable que cette ordonnance permette au juge du référé-liberté d'adresser une injonction sous la forme d'une obligation de résultat à une personne morale de droit privée non chargée d'une mission de service public, Canal +, dans la mesure où celle-ci est partie prenante avec le CSA : "il incombe toutefois à cette chaîne de veiller à ce que ce choix n'entraîne pas une rupture du principe d'équité de traitement entre candidats" (10).

Pour revenir à la notion de mesures provisoires, il faut souligner que la décision du 31 mai 2007 "Syndicat CFDT Interco 28", qui assimile les mesures provisoires à des mesures réversibles, conduit à faire prévaloir le critère des effets concrets des décisions que le juge des référés enjoint à l'administration sur le critère de l'effet équivalent, le juge des référés ne pouvant prononcer des mesures équivalentes à celles qui résulteraient de l'intervention du juge du principal. La décision du 31 mai 2007 s'attache, ainsi, à la nature des mesures ordonnées en référé plus qu'à la position et au statut du juge des référés par rapport au juge du fond et l'on passe d'une approche institutionnelle ou juridictionnelle de son rôle à une approche concrète ou matérielle.

3) Le contenu des mesures provisoires pouvant être prises par le juge des référés

Il entre, notamment, dans les pouvoirs du juge des référés d'enjoindre à un préfet de restituer sous astreinte des passeports et cartes nationales d'identité retirés dans l'attente des suites données aux démarches entreprises par des personnes en vue d'établir leur nationalité française (11). Il peut également enjoindre de différer temporairement l'exécution d'une mesure d'éloignement d'un étranger (12) ou de lui restituer un titre de séjour (13) ou encore de délivrer un récépissé de demande d'asile territorial (14) ou de titre de séjour (15).

Il importe de relever que les mesures prononcées par le juge des référés n'ont pas toujours un caractère purement conservatoire : le juge du référé-liberté peut, par exemple, ordonner à un maire de convoquer le conseil municipal avant qu'un délai de 48 heures ne se soit écoulé à compter de la lecture de la décision du Conseil d'Etat, afin que ce conseil municipal délibère sur la question du remplacement éventuel des délégués de la commune siégeant à une communauté d'agglomération (CE, 5 mars 2001, n° 230045, M. et Mme Saez N° Lexbase : A2562AT3, au Recueil).

Des mesures positives peuvent être prononcées par le juge du référé-liberté. Le juge administratif a ainsi précisé les cas dans lesquels le juge des référés, qui a ordonné une suspension d'une décision ou d'un comportement administratif, pouvait prononcer d'autres mesures conservatoires, à caractère positif. Conformément à la décision "Ministre de l'emploi et de la solidarité contre Vedel" du 27 juillet 2001 (n° 232603 N° Lexbase : A5519AUX), deux hypothèses doivent être distinguées. Lorsque le juge des référés a prononcé la suspension d'une décision administrative de rejet, il peut, "de sa propre initiative", assortir la mesure de suspension "de l'indication des obligations positives qui en découleront pour l'administration". Il s'agit là de la transposition de la jurisprudence "Ouatah" du 20 décembre 2000 aux nouveaux référés administratifs (CE, 20 décembre 2000, n° 206745, M. Ouatah N° Lexbase : A2049AIQ). La formation collégiale a, ainsi, confirmé la position du juge des référés du Conseil d'Etat, qui considérait qu'il lui revenait d'assortir le prononcé de la suspension des décisions de rejet "de l'indication des obligations qui en découleront pour l'administration et qui pourront consister à réexaminer la demande dans un délai déterminé ou, le cas échéant, à prendre toute mesure conservatoire utile" (CE référé, 9 juillet 2001, n° 235696, M. et Mme Boc N° Lexbase : A4841AUT). Par exemple, après avoir prononcé la suspension d'une décision de rejet en tant qu'elle emportait cessation du versement au requérant de son traitement, le juge des référés a enjoint au ministre de l'Education nationale de "régulariser sans délai la situation financière [du requérant], dans les conditions fixées par la présente ordonnance" et de "transmettre sans délai [au requérant] les originaux de ses bulletins de salaire depuis le mois de mars 2000" (CE référé, 22 juin 2001, n° 234434, Creurer N° Lexbase : A5277B8X, publié aux Tables ; v. déjà, CE référé, 22 mai 2001, n° 232784, Mme Benazet N° Lexbase : A7159ATC, publié aux Tables).

Lorsque le juge des référés a prononcé la suspension d'une décision administrative à caractère exécutoire, il ne peut assortir cette suspension de l'indication d'obligations positives à la charge de l'administration que s'il est "saisi de conclusions en ce sens". Par suite, un juge des référés qui a assorti l'octroi de la suspension d'un arrêté préfectoral ordonnant la fermeture d'une maison de retraite d'une injonction faite à l'autorité préfectorale d'autoriser la société gérante à reprendre l'administration de cette maison statue ultra petita, dès lors qu'il "n'était pas saisi de conclusions tendant au prononcé de ces mesures" (CE, 27 juillet 2001, n° 234389, Ministre de l'Emploi et de la Solidarité N° Lexbase : A1255AWE).

B. L'absence d'autorité de la chose jugée des ordonnances de référé

La portée des décisions du juge administratif varie en fonction de la combinaison de deux critères. Le premier est relatif à l'autorité de la décision, c'est-à-dire à son aptitude à mettre fin à une instance en disant le droit : certaines possèdent l'autorité de la chose jugée, c'est-à-dire que leur prononcé entraîne le dessaisissement de la juridiction qui a rendu la décision et l'obligation pour les parties de s'y conformer (16) ; d'autres constituent de simples mesures d'administration de la justice et, par suite, sont dépourvues de l'autorité de la chose jugée, tels les jugements par lesquels, en application de l'article L. 113-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2626ALT), un tribunal administratif saisit le Conseil d'Etat d'une question de droit nouvelle (17) ou les jugements avant dire droit qui peuvent être contestés malgré leur caractère définitif (18).

Le second critère est relatif au caractère de la décision : en droit administratif, la décision ayant autorité de la chose jugée et a fortiori la décision passée en force de chose jugée, c'est-à-dire qui n'est susceptible d'aucun recours suspensif d'exécution (NCPC, art. 500 N° Lexbase : L2744ADY), sont exécutoires en ce sens que les parties sont tenues de s'y conformer ; mais il se peut qu'une décision dépourvue de la chose jugée ait également un caractère exécutoire.

Tel est le cas des ordonnances de référé, lesquelles n'ont pas pour objet de trancher un litige mais n'en constituent pas moins des "décisions de justice" (19). En tant qu'elles ne lient pas la juridiction dont elles émanent, ces ordonnances sont dépourvues de l'autorité de la chose jugée, mais, en tant qu'elles confèrent provisoirement des droits et obligations aux parties, elles sont dotées de la force exécutoire.

1) L'autorité de la chose ordonnée et le juge des référés

L'absence d'autorité de la chose jugée des ordonnances de référé implique, notamment, que le juge de l'urgence n'est pas lié par sa première décision. L'article 488 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L2728ADE) dispose que "l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée". S'il n'existe pas de disposition textuelle identique dans le Code de justice administrative, le juge administratif a, de longue date, eu l'occasion d'indiquer que la règle applicable en droit privé processuel était transposable au droit du contentieux administratif. Sont ainsi dépourvus de l'autorité de la chose jugée tant les ordonnances de référé (20) que les jugements statuant sur des conclusions à fin de sursis (21). Le fondement de cette absence d'autorité de la chose jugée tient à la nature de l'acte juridictionnel pris par le juge des référés : la circonstance que les décisions de ce juge n'aient qu'un caractère "purement provisoire" (22) et qu'elles ne puissent "faire aucun préjudice au principal" (23) interdit de leur reconnaître la force qui s'attache aux décisions au fond, puisqu'elles ne mettent pas fin à une instance.

Dès lors que, selon l'article L. 511-1 du Code de justice administrative, "le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal", il ne faisait pas de doute que la jurisprudence relative à l'autorité des anciens référés et des jugements prononçant le sursis à l'exécution de décisions administratives persiste sous l'empire des référés issus de la loi du 30 juin 2000. Le caractère provisoire des ordonnances du juge du référé-suspension découle de ce que, comme l'indique le deuxième alinéa de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS), la suspension prend automatiquement fin lorsque le juge du fond s'est prononcé sur la demande d'annulation ou de réformation de la décision litigieuse. Pour les autres référés d'urgence, comme d'ailleurs pour certains référés dépourvus de la condition d'urgence, le caractère provisoire des mesures prescrites découle de ce que le juge des référés peut les modifier, sans condition de délai, s'il est fait état d'au moins une circonstance nouvelle.

L'absence d'autorité de la chose jugée en référé implique que le juge des référés peut modifier le sens d'une précédente ordonnance, selon deux voies différentes. En premier lieu, le demandeur peut, au titre d'une nouvelle instance et, donc, par une nouvelle saisine fondée sur l'article L. 521-1 ou l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, réitérer une demande de suspension auprès du juge des référés qui l'avait une première fois refusée. Ce juge peut alors, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée puisque la première ordonnance en est dépourvue (24), accorder la suspension re-demandée. En second lieu, le défendeur peut revenir vers le juge des référés, au titre de la première saisine, lorsqu'il a été fait droit à la demande de mesures provisoires. L'article 488 du Nouveau Code de procédure civile lie l'absence d'autorité de la chose jugée des ordonnances de référé à la possibilité, pour le juge des référés, de modifier ou de rapporter la première ordonnance en cas de circonstances nouvelles. Cette possibilité, qui traduit le caractère fondamentalement précaire des ordonnances de référé, est désormais inscrite à l'article L. 521-4 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3060ALW), aux termes duquel "saisi par toute personne intéressée, le juge des référés peut, à tout moment, au vu d'un élément nouveau, modifier les mesures qu'il avait ordonnées et y mettre fin". Le juge des référés peut, ainsi, revenir sur la suspension antérieurement prescrite : par exemple, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille, saisi sur le fondement de l'article L. 521-4 du Code de justice administrative a, au vu des éléments nouveaux produits par le demandeur -lequel n'avait pas été partie à l'audience dans l'instance de référé précédente-, mis fin à la suspension ordonnée le 22 août 2003 d'une décision d'un inspecteur du travail rejetant une demande de licenciement d'un salarié protégé (25).

2) L'autorité de la chose ordonnée et le juge du fond

Le juge du fond n'étant pas lié par le dispositif de l'ordonnance de référé, le principe d'impartialité ne fait pas obstacle à ce que le juge des référés participe à la formation collégiale qui aura à statuer sur la demande d'annulation ou de réparation. L'autorité de la chose jugée a pour effet qu'une décision d'annulation prononcée par le juge du fond s'impose à toutes les juridictions administratives. Par comparaison, l'autorité de la chose ordonnée ne peut avoir d'incidence sur l'office du juge du fond, lequel n'est pas lié par le dispositif de l'ordonnance de référé. Comme l'a relevé la Cour de justice des Communautés européennes, en s'inspirant des motifs retenus par le juge administratif (26), les mesures ordonnées en référé "ne préjugent pas les points de droit ou de fait en litige ni ne neutralisent par avance les conséquences de la décision à rendre ultérieurement au principal" (27).

Sous l'empire des anciennes dispositions applicables aux référés administratifs, il avait déjà été relevé que les mesures conservatoires que prend le juge des référés ne font "nul obstacle à ce que le juge chargé de trancher un litige principal en décide autrement" (28) ; et le Conseil d'Etat avait indiqué que la position qu'adopte un juge des référés "ne préjuge [...] pas sur le fond" (29), de sorte, par exemple, que le juge du fond avait pu à bon droit admettre la recevabilité d'une requête, alors même que le juge du sursis avait estimé que les décisions litigieuses ne pouvaient faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (30). Il n'est désormais plus exceptionnel que le juge du fond rejette les moyens qui avaient conduit le juge des référés à concevoir un doute sérieux sur la légalité de la décision litigieuse : le juge des référés doit ainsi accepter comme normale la perspective d'un démenti, au terme d'une instruction approfondie, de la part du juge du principal. Ainsi, le Conseil d'Etat a, d'une part, estimé qu'un juge des référés avait pu retenir, à bon droit, que le moyen tiré de l'insuffisance des mesures de sécurité était de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté préfectoral litigieux, ce qui justifiait que son exécution soit suspendue, et cependant a, d'autre part, rejeté au fond la demande d'annulation de cet arrêté (31). Si, sur le plan procédural, l'octroi des mesures en référé doit inciter le juge du fond à se prononcer dans un bref délai afin de limiter les conséquences fâcheuses d'une suspension ou d'une injonction, il est, théoriquement, neutre s'agissant de l'office du juge du fond.

II. En octroyant au juge du référé-liberté la possibilité de prononcer des mesures définitives, le Conseil d'Etat consacre la place particulière de ce juge mais laisse planer une incertitude quant à l'extension de cette solution aux autres procédures de référés

A. Le Conseil d'Etat privilégie ainsi l'esprit du référé-liberté sur la lettre de l'article L 511-1 du Code de justice administrative

1) Une solution qui n'est pas sans précédent

Dans l'ordonnance "Ville de Lyon", le juge des référés, estimant que la ville avait violé deux libertés fondamentales (les libertés d'association et de réunion), a suspendu l'exécution de la décision implicite de rejet et enjoint au maire de louer la salle sollicitée ou une salle équivalente. Il faut cependant souligner que la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans cette ordonnance n'est pas aussi innovante que l'on pourrait le penser au premier abord. En effet, on trouve dans la jurisprudence quelques cas dans lesquels la mesure prononcée, présentée comme provisoire, revêt en réalité un caractère définitif. Ainsi, le juge des référés du Conseil d'Etat a pu enjoindre à l'administration de lever les obstacles empêchant une société privée d'accéder à ses locaux (32) : l'on peut douter, ici, du caractère provisoire de cette mesure d'injonction. De même, dans une espèce assez proche de celle jugée par l'ordonnance "Ville de Lyon", puisque était également en cause la liberté de réunion qualifiée à cette occasion pour la première fois de liberté fondamentale, le juge des référés du Conseil d'Etat a pu enjoindre au maire d'une commune de ne pas faire obstacle, sauf circonstance de droit ou de fait nouvelle, à l'exécution du contrat de location d'une salle pour la tenue d'une réunion politique (33). Enfin, le juge des référés du Conseil avait déjà enjoint à l'administration de restituer ses documents d'identité au requérant, mesure qui nous paraît bien revêtir un caractère définitif (34).

2) Une solution fondée sur une approche finaliste du référé-liberté

Le juge des référés du tribunal administratif de Lyon ne s'était pas, en effet, contenté de suspendre la décision de refus ou encore d'enjoindre à la ville de réexaminer la demande de location dans un délai déterminé. Il avait, bien au contraire, fait droit à la demande d'injonction de location d'une salle municipale le 2 avril 2007. Le prononcé d'une telle mesure semblait contraire à la lettre des dispositions de l'article L. 511-1 du Code de justice administrative selon lesquelles "le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire". Ce principe, qui a pour corollaire l'absence d'autorité de chose jugée des décisions du juge des référés mais qui n'empêche évidemment pas que ces dernières soient exécutoires et obligatoires (35) semblait clairement condamner la solution du tribunal administratif de Lyon. Toutefois, le juge des référés du Conseil d'Etat s'est attaché à accorder un plein effet utile aux dispositions de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative relatives au référé-liberté en cherchant à adapter sa solution au but de ces dispositions, c'est-à-dire à l'objectif de protection des libertés fondamentales. C'est donc cet objectif qui doit prévaloir sur la lettre des dispositions de l'article L. 511-1 qui imposent le prononcé de mesures provisoires. Ainsi que l'avait déjà indiqué la doctrine, "le référé est une procédure [...] qui permet à un juge [...] d'ordonner immédiatement [...] les mesures nécessaires. Or, la nécessité peut se satisfaire des mesures provisoires ; elle peut parfois exiger des mesures plus définitives".

En conséquence, lorsque aucune mesure provisoire ne suffit à faire disparaître les effets d'une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, que ce soit en raison des délais d'intervention du juge ou eu égard à la nature de l'atteinte (notamment lorsque, comme dans l'espèce "Ville de Lyon", l'atteinte résulte d'une interdiction aux effets limités dans le temps), le juge du référé liberté fondamentale peut prononcer des injonctions ne présentant pas un caractère provisoire, autrement dit présentant une forme de caractère définitif (même si l'article L. 521-4 du Code de justice administrative, qui permet au juge des référés de modifier les mesures qu'il avait ordonnées ou d'y mettre fin, demeure applicable). Une telle solution était probablement inévitable dès lors que le référé-liberté n'est pas en principe l'accessoire d'une action au principal : cette condition de caractère provisoire était inadaptée au référé-liberté qui constitue souvent bien davantage une action au fond menée en la forme des référés qu'une procédure d'urgence au sens strict (37). Une telle solution est d'ailleurs cohérente avec le fait qu'en vertu des dispositions de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative, le juge du référé-liberté a la possibilité d'ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale, "toutes mesures" c'est-à-dire aussi bien des mesures provisoires que définitives.

B. Une incertitude subsiste quant à la possibilité pour les autres juges des référés de prononcer des mesures définitive

1) La décisions du Conseil d'Etat du 31 mai 2007 ne donne aucune indication sur la possibilité de prononcer des mesures définitives en ce qui concerne les autres types de référés

Rappelons qu'aux termes de cette décision, "il appartient au juge des référés, lorsqu'il est saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative et qu'il constate une atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne morale de droit public à une liberté fondamentale, de prendre les mesures qui sont de nature à faire disparaître les effets de cette atteinte", le Conseil d'Etat poursuivant en indiquant que "ces mesures doivent en principe présenter un caractère provisoire, sauf lorsque aucune mesure de cette nature n'est susceptible de sauvegarder l'exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte". L'on voit, donc, que la solution retenue, qui est certes prétorienne en ce qu'elle contredit la lettre des dispositions de l'article L. 511-1 du Code de justice administrative, ne vaut explicitement, et pour l'instant, que pour le seul juge des référés, ce qui peut s'expliquer, d'une part, par le fait que, contrairement à ce qu'il en est d'autres procédures de référé, son intervention n'est pas subordonnée à l'introduction d'une requête au fond et, d'autre part, par l'objectif particulier du référé-liberté qui est de prévenir ou de réparer toute atteinte à une liberté fondamentale. C'est donc bien, selon nous, parce que ce juge est le garant des libertés fondamentales qu'il est justifié de lui accorder des pouvoirs (prononcé de mesures définitives) dont les autres juges des référés ne disposent pas. C'est pourquoi nous ne partageons pas l'avis des chroniqueurs de l'AJDA qui estiment que le Conseil d'Etat a souhaité ne pas cantonner, par principe, la position adoptée au seul référé-liberté. En juger autrement reviendrait à vider de leur contenu les dispositions de l'article L. 511-1 du Code de justice administrative.

Ainsi, pour ne prendre que ce seul exemple, s'il est vrai que référé-suspension et référé-liberté peuvent être utilisés à des fins similaires (38), il n'en demeure pas moins que le second a un champ d'application matériel doublement plus large que le premier, tenant aux personnes visées et aux actes pouvant faire l'objet d'une demande de mesures provisoires sur le fondement de l'article L. 521-2 du code. D'une part, et conformément aux souhaits du Sénat qui avait adopté une modification rédactionnelle en ce sens, l'atteinte à une liberté fondamentale, au sens de l'article L. 521-2 du code, peut être causée non seulement par une personne morale de droit public, mais également par un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public. D'autre part, il peut être demandé au juge de l'injonction que des mesures provisoires soient prononcées, non seulement vis-à-vis d'actes de l'administration, mais aussi à l'encontre de comportements ou d'intentions de l'administration ou de personnes privées chargées de la gestion d'un service public. C'est pourquoi il semble légitime de n'accorder qu'au juge du référé-liberté la possibilité de prononcer des mesures définitives.

Au total, la spécificité du référé-liberté (délai de jugement de 48 heures, absence de nécessité de devoir appréhender et attaquer une décision administrative et étendue des pouvoirs (39) qui lui sont conférés par les dispositions de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative) justifie la solution de l'ordonnance "Ville de Lyon", solution confirmée par la décision "Syndicat CFDT Interco 28".

2) Une extension des pouvoirs du juge du référé liberté qui doit être nuancée

Il faut souligner, en effet, qu'au moment même où le Conseil d'Etat autorisait le juge du référé-liberté à prononcer des mesures définitives et consacrait, donc, une extension considérable de ses pouvoirs, la CEDH indiquait que le référé-liberté ne pouvait être qualifié de "recours effectif" au sens des stipulations de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ce dans la mesure où la saisine du juge du référé-liberté n'a pas d'effet suspensif de plein droit (40). Par ailleurs, nous l'avons vu, l'ordonnance du juge du référé-liberté, même si elle est assortie du prononcé de mesures définitives, n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée.

Il faut, également, souligner que même s'il est désormais loisible au juge du référé-liberté, lorsque la nature de l'atteinte à la liberté fondamentale l'exige, de prononcer des mesures définitives, les dispositions de l'article L. 521-4 du Code de justice administrative permettront toujours à l'administration d'engager une action afin que ce juge réexamine le bien-fondé de sa position au regard d'éléments nouveaux postérieurs à la première ordonnance qu'il aura rendue. Dans ce cadre, et il s'agit là encore des conséquences de l'absence d'autorité de la chose jugée, le juge du référé-liberté pourra revenir sur les mesures "définitives" qu'il aura prononcées. De même, il ne faut pas exclure que le juge du fond soit saisi d'une demande similaire à celle présentée devant le juge du référé-liberté et qu'il décide de revenir sur les mesures définitives que ce juge aura prononcées avant lui. C'est dire, si l'on ose ce paradoxe, que les mesures définitives prononcées par le juge du référé-liberté ne sont pas définitivement définitives.

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(1) CE référé, 30 mars 2007, n° 304053, Ville de Lyon : AJDA 2007 p. 719 ; AJDA 25 juin 2007, note Damarey.
(2) CE 31 mai 2007, n° 298293, Syndicat CFDT Interco 28 : AJDA 2007 p. 1237, chronique Lenica et Boucher.
(3) D. Labetoulle, Le projet de réforme des procédures d'urgence devant le juge administratif, AJDA 1999, n° spécial, p. 80.
(4) Droit du contentieux administratif, Montchrestien, § 1591.
(5) V. par ex., le juge du référé-liberté rejetant les conclusions à fin d'annulation d'une décision administrative : CE réf., 1er mars 2001, n° 230794, Paturel (N° Lexbase : A2699AT7) (demande d'injonction au ministre de l'Intérieur, après sa décision de refus de communiquer le dossier concernant une personne détenue par le service des renseignements généraux, de procéder à cette communication) ; TA Cergy-Pontoise référé, 21 juin 2001, n° 0102740, A. Meyet. Dans le même sens, s'agissant d'une demande d'annulation d'une décision administrative formée auprès du juge du référé-suspension : TA Strasbourg référé, 21 mars 2001, n° 011243, J. Maréchal.
(6) En ce sens, pour le référé-liberté : CE référé, 10 avril 2001, n° 232308, N. Merzouk (N° Lexbase : A3645AT8) (demande d'injonction à l'administration de délivrer à un ressortissant algérien un certificat de résidence d'un an après le refus du préfet de faire droit à sa demande de titre de séjour) et CE référé, 9 juillet 2001, n° 235696, M. et Mme Boc, (N° Lexbase : A4841AUT). Et pour le référé-suspension, TA Bordeaux référé, 11 juillet 2001, n° 0101952, M. Loustalot-Barbe.
(7) CE référé, 26 septembre 2001, Westerloppe à propos de l'injonction faite au maire de démolir un bâtiment alors que les conditions légales d'une telle destruction ne sont pas remplies.
(8) TA Grenoble, 7 février 2001, Bienvenu.
(9) Cf. CE 28 février 2001, n° 229163, Casanovas (N° Lexbase : A0825ATQ) : RFDA 2001, p. 399, conclusions Fombeur et CE 9 juillet 2001, n° 235638, Préfet du Loiret (N° Lexbase : A4838AUQ) : JCP éd. A, 18 juillet 2001, act. p. 1413, à propos du refus de suspendre un arrêté municipal "couvre-feu" restreignant la liberté de circulation des mineurs.
(10) CE référé, 24 février 2001, n° 230611, Jean Tibéri (N° Lexbase : A2604ATM), publié au Recueil p. 85 : RFDA 2001 p. 629 note Maligner qui qualifie le juge du référé-liberté de "juge qui administre'" ; Dalloz 2001, p. 1748, note Ghevontian.
(11) CE référé, 2 avril 2001, n° 231965, Ministre de l'Intérieur c/ Consorts Marcel (N° Lexbase : A2605ATN), publié au Recueil p. 167 : DA 2001 n° 155 ; RFDA 2001 p. 767.
(12) CE référé, 10 avril 2001, n° 232308, N. Merzouk, précité.
(13) CE référé, 8 novembre 2001, n° 239734, Kaigisiz, publié au Recueil (N° Lexbase : A7363AYD).
(14) CE référé, 12 novembre 2001, n° 239792, Ministre de l'Intérieur c/ Farhoud (N° Lexbase : A7368AYK), mentionné aux Tables.
(15) CE référé, 12 novembre 2001, n° 239794, Ministre de l'intérieur c./ Mlle Bechar (N° Lexbase : A7369AYL).
(16) CE 4 mars 1898, Ferry, publié au Recueil p. 178.
(17) CE 7 juillet 2000, n° 199324, Clinique chirurgicale du Coudon (N° Lexbase : A9415AGS), publié au Recueil p. 313.
(18) CE 9 décembre 1991, n° 69544, Buchalet (N° Lexbase : A9153AQ3), mentionné aux Tables p. 1138 (solution implicite).
(19) CE, référé, 30 juin 2003, n° 257914, Lecomte (N° Lexbase : A2255C9E) (à propos d'une précédente ordonnance de référé-liberté infligeant au requérant une amende pour recours abusif).
(20) CE Section, 3 octobre 1958, n° 37051, Société des autocars garonnais, publié au Recueil p. 468 et CE, 14 novembre 1997, n° 165540, Communauté urbaine de Lyon (N° Lexbase : A5135ASY) : AJDA 1998, pp. 60-62, conclusions Arrighi de Casanova ; JCP éd. G 1998, IV, p. 258, n° 1291, note M.-C. Rouault.
(21) CE Section 9 décembre 1983, n° 30665 (N° Lexbase : A0842AM7) et 30763 (N° Lexbase : A0843AM8), Ville de Paris et autre, publié au Recueil pp. 499-504, conclusions Genevois.
(22) CE Section 28 février 1958, Société financière et industrielle des pétroles, publié au Recueil p. 133.
(23) CE Section 3 octobre 1958, n° 37051, Société des autocars garonnais, publié au Recueil p. 468.
(24) L'autorité de la chose jugée implique, notamment, que "la partie qui a succombé ne peut plus engager une nouvelle instance pour obtenir, d'une manière directe ou indirecte, ce qui lui a été refusé par un premier jugement" : J. Karila de Van, Chose jugée, Rép. civ. Dalloz, 1996, § 1.
(25) TA Marseille, référé, 27 novembre 2003, n° 03-8134, Sanchis.
(26) CE Assemblée 2 juillet 1982, n° 25288, Huglo et autres (N° Lexbase : A1806ALH), publié au Recueil p. 257 : une décision prononçant un sursis à l'exécution "ne préjuge aucune question de droit ou de fait et n'intervient qu'à titre provisoire".
(27) CJCE, 19 juillet 1995, aff. C-149/95, Commission c/ Atlantic Container Line (N° Lexbase : A1838AWY), publié au Recueil I p. 2165 (point 22).
(28) Conclusions Arrighi de Casanova sous CE, 14 novembre 1997, Communauté urbaine de Lyon, préc.
(29) CE, 11 février 1977, n° 97407, Groupe des industries métallurgiques de la région parisienne (N° Lexbase : A7803B77) : Droit social 1978, pp. 39-51, conclusions Gentot.
(30) CE Section, 9 décembre 1983, Ville de Paris, précité.
(31) CE Section 11 juillet 2001, n° 231692, Société Trans-Ethylène (N° Lexbase : A5510AUM): Environnement 2002, comm. 29, note P.-J. Baralle et CE, 24 octobre 2001, n° 22843, Commune de Marennes (N° Lexbase : A1660AXR) : Environnement 2002, comm. 56, note D. Deharbe. Pour un commentaire conjoint de ces deux décisions : DA 2002, comm. 38, note C. Maugüé.
(32) CE référé, 31 mai 2001, n° 234226, Commune de Hyères-les-Palmiers (N° Lexbase : A7170ATQ), publié au Recueil p. 253.
(33) CE référé, 19 août 2002, n° 249666, Front national et Institut de formation des élus locaux (N° Lexbase : A2256AZL), publié au Recueil p. 311 : AJDA 2002, p. 1017, note X. Braud.
(34) CE référé, 2 avril 2001, n° 231965, Ministre de l'Intérieur c/ Marcel, préc. : DA 2001 n° 155.
(35) CE Section 5 novembre 2003, n° 258777, Association protection des animaux sauvages et association "Convention vie et nature pour une écologie radicale" (N° Lexbase : A1061DAK), publié au Recueil p. 440 : conclusions Lamy ; DA 2004, comm. 15 et 34, note M. V. ; RD rur. 2004, p. 32, obs. M. Gautier ; AJDA 2003, p. 2253, chron. F. Donnat et D. Casas.
(36) B. Plessix, Le caractère provisoire des mesures prononcées en référé, RFDA 2007 p. 76.
(37) J. Gourdou et A. Bourrel, Les référés d'urgence devant le juge administratif, L'Harmattan, 2003, p. 86-87.
(38) En effet, dans la mesure où un requérant peut demander au juge qu'il "ordonne toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale", il peut aussi se borner à demander une simple suspension d'une décision administrative, en application de l'adage "Qui peut le plus peut le moins". Et le simple fait d'être en présence d'une éventuelle atteinte à une liberté fondamentale ne contraint pas le requérant à user du référé liberté.
(39) Pouvoirs de suspension de la décision attaquée mais aussi possibilité d'ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale.
(40) CEDH, 26 avril 2007, req. 25389/5, G. c/ France (N° Lexbase : A9539DUT).

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