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N3567BAD
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le 07 Octobre 2010
La loi de finances pour 1998 pose, en son article 100, alinéa 2 (loi n° 97-1269, 30 décembre 1997, art. 100, al. 2 N° Lexbase : L6930HU9), une impossibilité d'ouverture de la procédure à l'encontre d'une personne rapatriée réinstallée dans une profession non salariée, dès lors qu'elle a déposé un dossier avant le 18 novembre 1997, auprès d'une commission départementale d'aide aux rapatriés. Ce texte a été complété par un décret d'application, qui institue, en son article 3, une commission nationale de désendettement des rapatriés réinstallés dans une profession non salariée (décret n° 99-469, 4 juin 1999, relatif au désendettement des rapatriés réinstallés dans une profession non salariée N° Lexbase : L6929HU8) et qui a prolongé, jusqu'au 4 juillet 1999 -un mois après la publication du décret du 4 juin 1999-, la date butoir de dépôt de dossiers. Passé ce délai, les dossiers sont déclarés irrecevables par le préfet.
Les juridictions judiciaires, et spécialement le juge-commissaire saisi d'une demande de suspension des poursuites de la part du débiteur, et à sa suite le tribunal puis la cour d'appel, ne sont pas compétentes pour apprécier la recevabilité de la demande du rapatrié (Cass. com., 28 septembre 2004, trois arrêts, n° 02-16.297, F-D N° Lexbase : A4654DDQ, n° 02-16.298, F-D N° Lexbase : A4655DDR et n° 02-16.299, F-D N° Lexbase : A4656DDS).
Le débiteur en liquidation judiciaire exerce un droit propre à solliciter le bénéfice des mesures instituées au profit des rapatriés (Cass. civ. 2, 16 juin 2005, n° 04-13.139, FS-P+B N° Lexbase : A7591DIY). Il peut, en conséquence, exercer seul un recours contre la décision ayant rejeté sa demande d'aide aux rapatriés endettés (Cass. com., 13 novembre 2001, n° 98-19.113, F-D N° Lexbase : A0874AXN, Act. proc. coll. 2002/2, n° 25 ; Cass. civ. 1, 8 janvier 2002, n° 99-21.217, FS-P N° Lexbase : A7784AXL, Act. proc. coll. 2002/5, n° 66). En revanche, le créancier qui poursuit le débiteur in bonis, ainsi que le liquidateur qui entend vendre un bien du débiteur en liquidation judiciaire, sont sans qualité pour exercer une voie de recours sur la décision d'admission au bénéfice du dispositif.
Le dispositif institué est extrêmement favorable au débiteur et a conduit à un certain nombre de solutions, illustratives d'une sorte de blocage absolu de la situation, au seul bénéfice du rapatrié. Aussi, les décisions qui s'inscrivent en rupture de ce blocage présentent-elles un certain intérêt. Tel est précisément le cas de la décision ici commentée.
En l'espèce, une procédure de liquidation judiciaire est ouverte. Le juge-commissaire autorise la vente de gré à gré de biens appartenant au débiteur au profit d'une commune. Le débiteur, estimant que le prix était inférieur à la valeur des biens vendus, forme une opposition à l'encontre de l'ordonnance. Le tribunal va rejeter l'opposition. Le débiteur forme un appel déclaré irrecevable par la cour d'appel. La commune n'a cependant pas signé les actes de cession. Le liquidateur, qui avait reçu une offre d'acquisition d'un nouveau candidat acquéreur, a alors demandé au juge-commissaire d'être autorisé à lui vendre les biens, ce que le juge-commissaire a refusé, estimant qu'en autorisant la vente à la commune, il avait épuisé sa saisine. Le candidat acquéreur a formé opposition à cette ordonnance. Le tribunal a confirmé l'ordonnance.
C'est alors que le débiteur a saisi le tribunal d'une demande de suspension des poursuites sur le fondement de la législation des rapatriés d'Algérie. Le tribunal a sursis à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction administrative sur la recevabilité de la demande. Le débiteur a alors formé appel à l'encontre de la décision du tribunal et la cour d'appel a infirmé le jugement en retenant que le débiteur bénéficiait de la suspension des poursuites. Dans ces conditions, le débiteur et le candidat acquéreur ont formé un appel nullité à l'encontre du jugement du tribunal qui avait confirmé la décision du juge-commissaire refusant d'autoriser la vente à ce nouvel acquéreur. La cour d'appel va refuser de considérer caduque l'ordonnance du juge-commissaire.
Le débiteur va alors former un pourvoi et la question centrale posée à la Cour de cassation est de savoir si le dépôt d'un dossier de désendettement des rapatriés d'Algérie permet de remettre en cause une décision du juge-commissaire ayant, dans le cadre de la liquidation judiciaire du débiteur, autorisé la vente de ses biens à un acquéreur.
A cette question, la Cour de cassation, rejetant le pourvoi, va répondre par la négative. "L'arrêt retient à bon droit que le juge-commissaire s'est trouvé dessaisi en suite de l'arrêt du 27 juin 2001 passé en force de chose jugée [déclarant irrecevable le recours sur la décision du tribunal ayant confirmé l'ordonnance du juge-commissaire] ; dès lors, la saisine de l'autorité administrative intervenue le 28 juillet 2002 a été sans effet sur l'ordonnance du 6 décembre 1996 du juge-commissaire".
La vente de l'immeuble est parfaite, comme en matière de meubles, dès l'ordonnance du juge-commissaire qui l'autorise, sous la condition suspensive que la décision acquière force de chose jugée (Cass. com., 4 octobre 2005, n° 04-15.062, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A7136DKI, Bull. civ. IV, n° 191 ; D. 2005, AJ p. 2593, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2006, chron. 1006, p. 74, n° 8, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; Act. proc. coll. 2005/18, n° 233, note Ph. Roussel Galle ; Gaz. proc. coll. 2006/1, p. 25, obs. M. Sénéchal ; Cass. com., 16 janvier 2007, n° 05-19.573, F-D N° Lexbase : A6196DTN), même si elle n'est réalisée que par l'accomplissement d'actes postérieurs à la décision du juge-commissaire. La même solution vaut pour la vente des meubles (Cass. com., 3 octobre 2000, n° 98-10.672, SCP Bouillot-Deslorieux c/ M. Mazilly N° Lexbase : A4292A74, Act. proc. coll. 2000 /17, n° 221; D. 2000, jur. p. 397, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2001, chron. 175, n° 6, obs. M. Cabrillac ; RTD com. 2001, p. 224, obs. C. Saint-Alary-Houin ; Cass. com., 7 juillet 2004, n° 01-01.452, Société Assurances mutuelles de France (AMF) c/ M. Souchon, F-D N° Lexbase : A0132DDA ; Cass. com., 7 juin 2005, n° 04-10.685, F-D N° Lexbase : A6533DIS ; CA Riom, 1ère ch. civ., 22 mai 2003, RD Banc. et fin. 2004, p. 106, n° 83, obs. F.-X. Lucas), par exemple le fonds de commerce.
Il en résulte que, une fois les délais de recours expirés sur la décision du juge-commissaire, le liquidateur ne peut 'stopper' la vente au prétexte que le débiteur aurait les fonds pour apurer tout son passif. L'acquéreur peut, en conséquence, l'assigner aux fins de constatation du caractère parfait de la vente. Selon la Cour de cassation, si les conditions de la clôture pour extinction du passif ne sont pas réunies antérieurement à la date à laquelle la vente est parfaite, c'est à dire au jour où l'ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente acquiert force de chose jugée. L'ordonnance du juge-commissaire ne pourra alors être remise en cause et la clôture de la procédure pour extinction du passif ne fera pas obstacle à la possibilité pour l'acquéreur d'obtenir la rédaction de l'acte de cession ou une décision judiciaire substitutive (Cass. com., 4 octobre 2005, n° 04-15.062, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A7136DKI, Bull. civ. IV, n° 191 ; D. 2005, AJ p. 2593, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2006, chron. 1006, p. 74, n° 8, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; Act. proc. coll. 2005/18, n° 233, note Ph. Roussel Galle ; Gaz. proc. coll. 2006/1, p. 25, obs. M. Sénéchal).
Le liquidateur peut obtenir à son choix le constat judiciaire de la vente, la décision judiciaire se substituant alors à l'acte (CA Riom, 1ère ch. civ., 22 mai 2003, RD Banc. et fin. 2004, p. 106, n° 83, obs. F.-X. Lucas), ou la condamnation de l'acquéreur à des dommages et intérêts s'il refuse de signer les actes de cession et s'il en résulte, pour la collectivité des créanciers, un préjudice (Cass. com., 14 juin 1994, n° 92-14.721, Société Chaussures Daphane c/ M. Arnaud, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Tutte Scarpa N° Lexbase : A6975ABX, Bull. civ. IV, n° 210 ; Quot. jur. 20 septembre 1994, obs. P. M. ; Rev. proc. coll. 1995, 343, obs. B. Dureuil ; Cass. com., 5 mai 2004, n° 01-17.809, F-D N° Lexbase : A1573DCA ; Cass. com., 28 septembre 2004, n° 02-20.676, F-D N° Lexbase : A4704DDL ; Cass. com., 7 juin 2005, n° 04-10.685, F-D N° Lexbase : A6533DIS ; lire Entreprises en difficulté : panorama de jurisprudence des mois de mai et juin 2005, la chronique de P.-M. Le Corre, Lexbase Hebdo n° 177 du 21 juillet 2005 - édition affaires N° Lexbase : N6689AIL).
L'intérêt de l'arrêt commenté est de préciser que le caractère parfait de la vente de gré à gré autorisée par le juge-commissaire ne peut être remis en cause par la saisine de l'autorité administrative compétente pour le bénéfice de la législation de désendettement des rapatriés d'Algérie. Il faut, nous indique la Cour de cassation, comparer deux éléments : la date du dépôt en préfecture de la demande de désendettement et la date à laquelle la décision du juge-commissaire passe en force de chose jugée.
Si la première est antérieure, la législation sur le désendettement des rapatriés l'emportera. Il en résultera une suspension provisoire des poursuites, qui se poursuivra jusqu'à la décision de l'autorité administrative compétente pour apprécier la recevabilité de la demande, jusqu'à la décision de l'autorité administrative ayant à connaître des recours gracieux contre la décision de la commission, le cas échéant, ou, en cas de recours contentieux, jusqu'à la décision définitive de l'instance juridictionnelle compétente (Cass. civ. 2, 10 juillet 2003, n° 01-03.089, FS-D N° Lexbase : A1813C9Z ; Cass. civ. 2, 25 janvier 2007, n° 05-13.908, F-D N° Lexbase : A6785DTH).
Si la perfection de l'ordonnance du juge-commissaire est antérieure, au contraire, cette dernière ne pourra être remise en cause.
La jurisprudence a déjà eu l'occasion de rendre des décisions comparables. C'est ainsi qu'il a été jugé par une cour d'appel que la mesure d'expulsion du débiteur, faisant suite à un jugement d'adjudication sur saisie immobilière définitif, ne peut être suspendue par une saisine de la commission de désendettement (CA Montpellier, 5ème ch. A, 16 février 2004, RJ com. 2004, p. 192, note B. Travier). La Cour de cassation, saisie sur pourvoi formé contre cette décision, a approuvé la décision en jugeant que "les dispositions légales accordant aux rapatriés le bénéfice, de plein droit, d'une suspension provisoire des poursuites engagées à leur encontre, ne s'applique pas à l'expulsion d'un bien immobilier dont l'adjudication est devenue irrévocable" (Cass. civ. 2, 1er décembre 2005, n° 04-13.681, FS-P+B N° Lexbase : A8474DLG).
Ces solutions jurisprudentielles permettent de poser un principe général : la réglementation relative au désendettement des rapatriés d'Algérie réinstallés dans une profession non salariée ne peut remettre en cause des décisions définitives.
On ne peut terminer ce commentaire sans faire état d'un arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation rendu à propos de cette législation. Elle commence par poser en principe que, "si l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales permet à l'Etat de limiter le droit d'accès à un tribunal dans un but légitime, c'est à la condition que la substance même de ce droit n'en soit pas atteinte et que, si tel est le cas, les moyens employés soient proportionnés à ce but" (Cass. ass. plén., 7 avril 2006, n° 05-11.519, Société Bernabé c/ Société Building, P N° Lexbase : A0020DPG, Gaz. pal. 7-8 février 2007, p. 5, note B. Travier). Or, ainsi que le relève l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, la réglementation de désendettement des rapatriés d'Algérie institue une suspension automatique des poursuites d'une durée indéterminée sans intervention d'un juge. Elle porte atteinte au droit des créanciers, qui sont privés de tout recours, alors que le débiteur dispose de recours suspensifs devant les juridictions administratives. L'Assemblée plénière de la Cour de cassation juge, en conséquence, que la réglementation instituée est contraire à l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (N° Lexbase : L7558AIR).
Le pouvoir réglementaire ne devait pas tarder à réagir après la solution posée par la Haute cour. Le décret du 22 novembre 2006 (décret n° 2006-1420, modifiant le décret n° 99-469 du 4 juin 1999 relatif au désendettement des rapatriés réinstallés dans une profession non salariée N° Lexbase : L5470HTR) est ainsi venu modifier le décret n° 99-469 du 4 juin 1999. En son article 8-1, il restaure le droit d'accès au juge.
Le dispositif repose sur la technique du sursis à statuer. Lorsqu'un juge sera saisi d'un litige entre un créancier et un débiteur qui a déposé une demande de désendettement, il appartiendra au juge de surseoir à statuer et, simultanément, de saisir la commission. Cette dernière disposera alors d'un délai de six mois pour statuer. Le juge est avisé par la commission lorsqu'elle constate l'échec de la négociation. Le juge peut alors, soit sur l'initiative de l'une des parties, soit d'office, décider de la reprise de l'instance. Conformément au droit commun, la décision de sursis à statuer sera susceptible d'un appel, dans les prévisions de l'article 380 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L2610ADZ).
Ainsi que cela a été observé dans un excellent commentaire de la décision de l'Assemblée plénière, le texte ne règle pas la situation lorsque la commission ne statue pas dans le délai de six mois qui lui est imparti (B. Travier, obs. sous Cass. ass. plén., 7 avril 2006, n° 05-11.519, Gaz. pal. 7-8 février 2007, p. 5 s., sp. p. 9). Sauf à encourir à nouveau la censure au visa de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, il semble que le texte doive être interprété dans le sens du droit d'accès au juge. Aussi faut-il décider que si la commission n'a pas statué dans le délai de six mois, le juge disposera de la même faculté que celle qui lui est attribuée en cas d'échec que de la négociation. Il pourra donc décider d'office de reprendre instance ou accéder à la demande, en ce sens, de l'une des parties.
La loi du 26 juillet 2005 (N° Lexbase : L5150HGT) a, on le sait, supprimé les extensions sanctions, et notamment le redressement et la liquidation judiciaires à titre personnel contre le dirigeant pour les faits qui étaient visés à l'article L. 624-5 ancien du Code de commerce (N° Lexbase : L7044AIQ).
On sait aussi que l'article 191 de la loi du 26 juillet 2005 a posé un principe de survie de la loi ancienne pour les procédures engagées avant le 1er janvier 2006, en énonçant que "lors de son entrée en vigueur, la présente loi n'est pas applicable aux procédures en cours". Dans cette logique, l'article 192 de cette même loi indique pour sa part que "les procédures ouvertes en vertu des articles L. 621-98 (N° Lexbase : L6950AIA), L. 624-1 (N° Lexbase : L7040AIL), L. 624-4 (N° Lexbase : L7043AIP) et L. 624-5 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la présente loi, ne sont pas affectées par son entrée en vigueur". Il faut donc, notamment, comprendre que les procédures de redressement et de liquidation judiciaires ouvertes à titre de sanction sur le fondement de l'article L. 624-5 avant le 1er janvier 2006 ne sont pas affectées par l'entrée en vigueur de la loi nouvelle.
Il reste à déterminer ce qu'il faut entendre par "procédures de redressement et de liquidation judiciaires ouvertes à titre de sanction sur le fondement de l'article L. 624-5 avant le 1er janvier 2006". C'est à cette question que le présent arrêt apporte une nouvelle pierre à l'édifice, qui commence à être imposant sur cette problématique.
En l'espèce, une société est placée en liquidation judiciaire. Retenant sa qualité de dirigeant de fait, le tribunal va ouvrir à titre de sanction, sur le fondement de l'article L. 624-5 du Code de commerce (rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises), un redressement judiciaire à l'encontre d'une personne avant le 1er janvier 2006. La cour d'appel va annuler ce jugement et, statuant à nouveau avant 1er janvier 2006, ouvrir le redressement judiciaire de l'intéressé à titre de sanction.
Cette procédure peut-elle être remise en cause après le 1er janvier 2006 ?
Dans l'arrêt commenté, la Cour va répondre à cette question par l'affirmative en énonçant qu'"il résulte de ce texte [loi du 26 juillet 2005, art. 192] qu'à défaut de décision ayant valablement ouvert contre M. S. une procédure collective antérieurement au 1er janvier 2006, celui-ci ne peut plus être poursuivi sur le fondement de l'article L. 624-5 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, abrogé par cette loi".
La lecture rapide de l'article 192 de la loi du 26 juillet 2005 aurait pu conduire à une solution diamétralement opposée. En effet, selon cette disposition, "les procédures ouvertes en vertu des articles L. 621-98, L. 624-1, L. 624-4 et L. 624-5 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la présente loi, ne sont pas affectées par son entrée en vigueur". On aurait donc pu en déduire qu'il n'était pas possible de remettre en cause une procédure ouverte avant le 1er janvier 2006. Mais, en énonçant que les procédures ne peuvent être affectées, cela ne signifie pas qu'elles ne peuvent être réformées ou annulées. Cela veut simplement dire que la loi nouvelle reste sans effet sur l'application de la loi ancienne aux procédures ouvertes antérieurement. Puisque toute la loi ancienne s'applique à ces procédures de redressement ou de liquidation judiciaire à titre de sanction, il faut décider que le mécanisme des voies de recours doit pleinement jouer. Si la décision est mal fondée, elle doit pouvoir, bien qu'ayant été ouverte avant le 1er janvier 2006, être mise à néant après le 1er janvier 2006.
C'est ce que fait ici la Cour de cassation. Elle estime que la notion de dirigeant de fait n'a pas été caractérisée par la cour d'appel et c'est ce qui vaut la réformation.
Le dirigeant de fait est la personne qui exerce, directement ou par personne interposée, une activité positive et indépendante d'administration générale d'une personne morale (Cass. com., 26 juin 2001, n° 98-20.115, M. Jean-Pierre Roman c/ M. Olivier Chavane de Dalmassy N° Lexbase : A7781ATD, Act. proc. coll. 2001/15, n° 201), sous le couvert ou aux lieu et place de ses représentants légaux. Il est donc indispensable, pour que la caractérisation de la direction de fait soit établie, de relever des éléments qui démontrent cette activité positive et indépendante de direction. Il faut, nous dit la Cour de cassation, qu'il s'agisse d'actes traduisant une activité indépendante de direction (Cass. com., 15 mars 2005, n° 03-17.558, F-D N° Lexbase : A4159DHI). Les juridictions du fond sont très souvent censurées pour s'être contentées de relever des indices de cette direction de fait sans les rattacher à la définition ainsi posée. C'est le cas en l'espèce. La cour d'appel avait retenu que l'intéressé faisait fonctionner un établissement secondaire. Qu'à ce titre, il signait des contrats de location ou de crédit-bail de véhicules, qu'il effectuait toutes les opérations de banque ou, encore, qu'il avait procédé aux entretiens d'embauche du personnel. Ces éléments sont effectivement des indices de la direction de fait. Mais encore faut-il qu'ils soient accomplis en toute indépendance. C'est ce que la Cour de cassation reproche à la cour d'appel de ne pas avoir caractérisé. Cette caractérisation était au demeurant impossible, en l'espèce, puisque des mandats avaient été donnés par le dirigeant de droit à l'intéressé. Il n'y avait donc pas d'indépendance dans l'accomplissement des actes d'administration de l'établissement secondaire. La direction de fait n'était pas établie.
Puisque la Cour de cassation est amenée à censurer la cour d'appel, elle en déduit qu'avant le 1er janvier 2006, aucune décision n'avait "valablement" ouvert la procédure de sanction. Tout se passe donc comme si aucune procédure à titre de sanction n'avait été ouverte avant le 1e janvier 2006. Or, après cette même date, aucune procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à titre de sanction ne peut plus être ouverte. La solution a déjà été affirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation (Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-20.252, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A4796DNX, D. 2006, AJ p. 856, obs. A. Lienhard ; D. 2006, pan. comm. p. 2252, obs. F.-X. Lucas ; JCP éd. E, 2006, chron. 2331, p. 1530, n° 1, obs. Ph. Pétel ; Act. proc. coll. 2006/8, n° 95, note C. Régnaut-Moutier ; Dr. sociétés 2006, n° 88, obs. J.-P. Legros ; Rev. proc. coll. 2006/3, p. 256, n° 7, obs. Ph. Roussel Galle ; lire Entreprises en difficulté : panorama bimestriel - mars/avril 2006, Lexbase Hebdo n° 212 du 27 avril 2006 - édition affaires N° Lexbase : N7539AKG ; Cass. com., 30 mai 2006, n° 05-12.311, F-D N° Lexbase : A7578DPD, Gaz. proc. coll. 2006/4, p. 37, note Th. Montéran ; Rev. proc. coll. 2006/3, p. 256, n° 7, obs. Ph. Roussel Galle). C'est ce qui justifie la cassation sans renvoi. On rappellera également que, même si, après l'ouverture de la procédure à titre de sanction, la cour d'appel réforme ou annule la décision par un arrêt antérieur au 1er janvier 2006, la procédure à titre de sanction n'était plus ouverte et ne peut donc plus l'être après cette même date (Cass. com., 30 janvier 2007, n° 05-17.125, F-D N° Lexbase : A7809DTE, lire La chronique mensuelle de Pierre-Michel Le Corre, Lexbase Hebdo n° 249 du 19 février 2007 - édition privée générale N° Lexbase : N0608BAR).
Remarquons, pour terminer, que le texte de l'article 192 de la loi du 26 janvier 2005 est largement inutile. Il est, en effet, tout à fait redondant par rapport à l'article 191 de cette même loi, qui pose le principe de survie de la loi ancienne pour les procédures ouvertes avant le 1er janvier 2006. Ce texte était, à notre sens, suffisant pour justifier que, après le 1er janvier 2006, on ne puisse remettre en cause une décision d'ouverture d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire à titre de sanction intervenue avant cette même date. Il a simplement le mérite "d'enfoncer le clou" et d'éviter les difficultés d'interprétation par rapport à l'article 191 de la loi, qui rend applicable, en son 5°, les chapitres Ier et II du titre V, à l'exception de l'article L. 651-2 (N° Lexbase : L3792HB3), c'est-à-dire, notamment, le mécanisme de l'obligation aux dettes sociales.
Concept délicat des procédures collectives, s'il en est, l'état de cessation des paiements est la source d'importantes discussions doctrinales. Au centre de celles-ci, figure la question de savoir si le passif exigible, mis en balance avec l'actif disponible pour déterminer s'il y a cessation de paiements, doit être seulement exigible ou s'il doit encore être exigé.
La difficulté a pour origine un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, qui, bien que n'ayant pas été appelé à une large diffusion (Cass. com., 28 avril 1998, n° 95-21.969, M. Laroppe c/ Mme Perrotel épouse Morel, inédit N° Lexbase : A2895AGC, Defrénois 1998, 948, n° 1, obs. P. Le Cannu ; JCP éd. G, 1998, 1926, note G. Linkinninba ; Rev. proc. coll. 2000, p. 49, n° 7, obs. J.-M. Deleneuville), a été largement commenté. Cette décision avait énoncé que "le passif à prendre en considération pour caractériser l'état de cessation des paiements est le passif exigible et exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur". L'attention avait été focalisée sur la première partie de la phrase et il avait été seulement retenu que le passif exigible devait encore être exigé pour caractériser l'état de cessation de paiements. Depuis lors, la Chambre commerciale de la Cour de cassation n'avait pas eu l'occasion de repréciser sa pensée, sous réserve d'un article très clair signé de son Président paru dans la Gazette des procédures collectives (D. Tricot, La cessation des paiements : une notion stable, Gaz. proc. coll. 2005/1, p. 13), dans lequel il était affirmé que la Cour de cassation n'avait jamais eu la volonté de poser en principe que le passif exigible devait être exigé pour caractériser l'état de cessation des paiements. La cessation des paiements apparaissait ainsi, selon l'analyse du Président de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, comme une "notion stable".
L'intérêt de l'arrêt ici commenté apparaît alors avec évidence, puisque, de front, la Cour de cassation a à répondre à la question de savoir si le passif exigible doit encore être exigé pour caractériser l'état de cessation des paiements.
En l'espèce, une société est mise en liquidation judiciaire. La cour d'appel a réformé le jugement et, statuant à nouveau, a ouvert une procédure de redressement judiciaire. La société et son mandataire ad hoc ont reproché à la cour d'appel d'avoir fixé la date de cessation des paiements au 13 septembre 2005 "alors, d'une part, que, à cette date, la société débitrice était propriétaire de deux immeubles qui avaient fait l'objet d'un droit de préemption par la commune et, d'autre part, que, la cour d'appel avait retenu qu'il y avait cessation des paiements alors qu'aucune poursuite n'était en cours concernant le passif déclaré lequel, dans ces conditions, n'était pas à ce jour exigé".
La Cour de cassation va rejeter le pourvoi.
Sur le premier point, la Cour de cassation va affirmer que la cour d'appel "a exactement retenu que l'actif de la société, constitué de deux immeubles, non encore vendus, n'était pas disponible".
Sur le second point, la Cour de cassation va retenir que "la société, qui n'avait pas allégué devant la cour d'appel qu'elle bénéficiait d'un moratoire de la part de ces créanciers, ne faisait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif, de sorte que la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision".
Cet arrêt est de première importance, et ne devra pas échapper aux praticiens et ce d'autant que les termes de la discussion sont strictement identiques avant et depuis la loi de sauvegarde des entreprises. Pour s'en assurer, la Cour de cassation a décidé de sa publication, non seulement à son bulletin mensuel, mais surtout, au rapport annuel (arrêt n° 382 F-P+B+R). L'occasion était trop belle pour ne pas la saisir.
L'état de cessation des paiements est défini par le Code de commerce (C. com., art. L. 621-1, tel qu'il résulte de la rédaction antérieure à la loi du 25 janvier 1985 N° Lexbase : L6853AIN, art. L. 631-1, al. 1, tel qu'il résulte de la loi du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L4012HB9), comme l'impossibilité de faire face avec son actif disponible à son passif exigible.
Il faut donc comparer, pour la mettre en balance, deux éléments : l'actif disponible d'une part, le passif exigible d'autre part.
L'actif disponible, nonobstant l'absence de précisions sur le concept, ne fait guère l'objet de discussions. Il faut prendre en compte l'actif disponible à très court terme, c'est-à-dire soit l'actif immédiatement disponible, soit l'actif pouvant le devenir dans les quelques jours qui suivent la panne de trésorerie.
Diverses décisions jurisprudentielles sont intervenues pour déterminer ce qu'il fallait ou non englober dans l'actif disponible.
Correspond à cette notion, la trésorerie disponible, représentée par l'existant en caisse et les soldes bancaires créditeurs (CA Paris, 3ème ch., sect. A, 3 mai 1994, n° 92/012070, Me Penet-Weiller, ès qualité de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan de la Société Internationale de Négoce du Café et du Cacao N° Lexbase : A7100DUI), les effets de commerce échus ou escomptables, ainsi que les valeurs cotées en bourse.
Les créances à vue peuvent également être intégrées dans l'actif disponible. Il faut que leur recouvrement par le débiteur soit aisé (CA Versailles, 13ème ch., 22 mai 1997, Rev. proc. coll. 1998, p. 34, n° 1, obs. Calendini ; CA Besançon, 2ème ch. com., 15 janvier 1999, Rev. proc. coll. 2000, p. 49, n° 8, obs. J.-M. Deleneuville). La solution a été posée à propos d'un crédit de TVA (CA Paris, 2ème ch., 2 juin 1998, Rev. proc. coll. 2000, p. 51, n° 12, obs. J.-M. Deleneuville) ou à propos de créances à percevoir au titre de chantiers.
Sont, au contraire, exclues de cette notion les immobilisations (Cass. com., 28 novembre 1989, n° 88-17.237, Mme Gabarra et autre, inédit N° Lexbase : A7865C43, Rev. proc. coll. 1990, p. 138, n° 2, obs. Calendini). Il en est spécialement ainsi de la valeur du fonds de commerce, ou de la valeur des travaux réalisés dans le local d'exploitation dudit fonds (Cass. com., 17 mai 1989, D. 1989, IR p. 177). Cependant, si le fonds de commerce ne peut constituer un élément de l'actif disponible, il en va différemment du prix de vente de ce fonds (CA Dijon, 1ère ch., 26 juin 1991, n° 2531/90, SARL Montbard Restauration c/ Me Cure, agissant ès qualités de représentant des créanciers de la SARL Montbard Restauration N° Lexbase : A7099DUH ; CA Aix-en-Provence, 8ème ch., sect. A, 19 novembre 1998, Rev. proc. coll. 2000, p. 49, n° 8, obs. J.-M. Deleneuville).
Par principe, ne sont pas intégrés dans l'actif disponible les stocks (Cass. com., 17 mai 1989, n° 87-17.930, M. Lebeau et autre c/ M. Acquaroli et autre, P N° Lexbase : A4037AGM, Bull. civ. IV, n° 152 ; JCP éd. G, 1990, II, 21464, note M. Beaubrun ; CA Besançon, 2ème ch., 20 novembre 2001, RJ com. 2002, p. 124, n° 1591, note L. Haennig), et notamment le stock d'immeubles d'un marchand de biens (CA Aix-en-Provence, 26 juin 1990, Rev. proc. coll. 1992, p. 289, obs. Calendini ; CA Versailles, 6 mars 1997, 13ème ch., Rev. proc. coll. 1998, p. 34, n° 1, obs. Calendini).
De façon générale, les immeubles sont exclus de la notion d'actif disponible. C'est ainsi que statue l'arrêt rapporté. La solution avait déjà été posée par une juridiction du fond (CA Aix-en-Provence, 8ème ch., sect. A, 26 juin 1990, n° 88/3792, SCI Les Grands Logis c/ Me Bednawski Maxime, agissant en qualité de représentant des créanciers au redressement judiciaire de la SCI Les Grands Logis N° Lexbase : A7098DUG), même si certaines juridictions du fond les incluent parfois à tort dans l'actif disponible (TGI Clermont-Ferrand, 2 mars 2006, Act. proc. coll. 2006/14, n° 167, note S. Rétif). Il en ira différemment s'ils ont été vendus, leur prix pouvant constituer un élément de l'actif disponible. C'est la solution implicite que pose l'arrêt commenté, lorsqu'elle évoque l'actif de la société constitué de deux immeubles "non vendus", ce qui est conforme à la solution dégagée à propos du prix de vente du fonds de commerce.
Le fait, en l'espèce, que les immeubles aient fait l'objet d'un droit de préemption ne pouvait changer la solution, dès lors que le prix n'avait pas été payé. Les délais de règlement du prix, qui dépendent, notamment, de la rédaction de l'acte de cession, sont incompatibles avec un actif disponible à court terme comme l'exige la jurisprudence.
Mais, incontestablement, l'intérêt de l'arrêt rapporté repose sur le second point. Il était, en effet, reproché à la cour d'appel de ne pas avoir recherché si le passif exigible avait été en outre exigé. Cette recherche est inutile, selon la Cour de cassation, dès lors que le débiteur n'allègue pas bénéficier d'un moratoire de la part de ces créanciers et ne fait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif. Il suffit donc que le passif soit exigible, il n'a pas besoin d'être exigé.
La discussion doctrinale, qui s'était élevée après l'arrêt précité de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 avril 1998, est close.
La Cour de cassation prend le soin de préciser qu'aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques du passif n'avait été élevée. Cela revient d'une autre manière à affirmer que si la dette est contestée, il peut en être fait abstraction dans l'appréciation de l'état de cessation des paiements (Cass. com., 22 février 1994, n° 92-11.634, Société Holding de participations industrielles et commerciales et c/ Société AA Coach et autres, P N° Lexbase : A6799ABG, Bull. civ. IV, n° 75 ; JCP éd. G, 1995, II, note Lévy ; JCP éd. E, 1994, I, 394, n° 1, obs. P. Pétel ; CA Paris, 3ème ch., sect. A, 28 octobre 2003, n° 2003/04016, Société Little Italy c/ Maître Armelle Le Dosseur N° Lexbase : A6212DAC).
S'il est possible d'affirmer que le passif exigible n'a pas besoin d'être exigé, encore faut-il tenir compte de l'attitude des créanciers et des possibilités encore ouvertes au débiteur.
Les créanciers peuvent, en effet, jouer sur le passif exigible en accordant des moratoires. Il appartiendra au débiteur de rapporter la preuve d'un véritable moratoire (Cass. com., 13 novembre 2001, n° 98-22.144, F-D N° Lexbase : A0901AXN, Dict. Perm. Difficultés des entreprises, bull. 220, 8 janvier 2002, p. 5894, Vis Cessation des paiements, n° 15). La preuve ne pourra être rapportée que si le moratoire est exprès. Le simple fait pour un créancier d'être inactif dans le recouvrement de sa créance sera insuffisant. Les délais de paiement ne doivent pas être seulement hypothétiques (CA Paris, 3ème ch., sect. A, 4 novembre 2003, n° 2003/04975, Madame Nicole Fougeret c/ Maître Marie-José Josse N° Lexbase : A6080DAG). Le moratoire ne pourra exister si les délais de paiement ont été refusés ou sont expirés au jour où la juridiction apprécie l'existence de l'état de cessation des paiements (Cass. com., 7 mars 2006, n° 05-10.884, M. Ibramina Diallo c/ Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) de Paris, F-D N° Lexbase : A5095DNZ, Gaz. proc. coll. 2006/3, p. 13, obs. Ch. Lebel).
Le débiteur peut aussi jouer sur l'actif disponible. Le concept de passif exigible doit immédiatement être rapproché de la notion de réserve de crédit, permettant de payer les dettes échues. Si celle-ci existe, elle empêche la caractérisation de l'état de cessation des paiements (Cass. com., 28 avril 1998, n° 95-21.969, M. Laroppe c/ Mme Perrotel épouse Morel N° Lexbase : A2895AGC, Defrénois 1998, 948, n° 1, obs. P. Le Cannu ; JCP éd. G, 1998, 1926, note G. Linkinninba ; Rev. proc. coll. 2000, p. 49, n° 7, obs. J.-M. Deleneuville ; Cass. com., 8 janvier 2002, n° 98-22.406, M. Alain Lize c/ Société de diffusion internationale de construction (SODIC), F-D N° Lexbase : A7740AXX, Act. proc. coll. 2002/6, n° 69 ; Cass. com., 4 octobre 2005, n° 04-10.055, Société Finuchem c/ Société AFMA robots, F-D N° Lexbase : A7097DK3), à condition, évidemment, qu'elle soit d'un montant au moins égal au passif exigible (Cass. com., 20 septembre 2005, n° 04-14.808, F-D N° Lexbase : A5196DKN). La réserve de crédit traduit le fait que le passif externe de l'entreprise est inférieur à celui qu'elle pourrait assumer, soit que les banquiers n'ont pas encore été sollicités, soit que les associés peuvent encore augmenter leurs avances (D. Vidal, Droit des procédures collectives, Manuels, Gualino éditeur, 2006, n° 466).
La jurisprudence exclut, toutefois, de l'actif disponible les réserves de crédit qui résulteraient d'un soutien anormal ayant pour seul but de maintenir artificiellement l'activité. Le crédit accordé ne doit pas conduire à maintenir artificiellement en vie l'entreprise (V. ainsi sol. impl. Cass. com., 23 mai 1995, n° 93-12.270, Caisse régionale de crédit agricole mutuel de la Dordogne c/ M. Martin et autres N° Lexbase : A2518AGD, Rev. proc. coll. 1996, p. 203, n° 8, obs. Calendini - Adde, en ce sens, CA Besançon, 2ème ch. com, 14 juin 2000, Act. proc. coll. 2000/18, n° 227). Il ne doit pas s'agir d'un octroi abusif de crédit ou d'un crédit ruineux.
Ainsi, si le passif exigible n'a pas à être exigé, le passif exigible n'existe plus en présence d'un moratoire exprès. L'actif disponible à très court doit être augmenté de la réserve de crédit. Ainsi corrigés, ces deux éléments à mettre en balance pour caractériser l'état de cessation des paiements vont pouvoir être comparés : l'actif disponible et le passif exigible.
Pierre-Michel Le Corre
Professeur à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, CERDP
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