[Jurisprudence] Une offre irrégulière peut-elle être régularisée en présence d’une non application des conditions de formalisme imposées par le règlement de la consultation ?

Mots clés : commande publique • nombre d'offres • règlement de la consultation • régularisation • office du juge

Le non-respect par un candidat du règlement de la consultation quant au nombre d’offres à présenter peut faire l’objet d’une régularisation ultérieure.

Le 18 septembre 2024, l'Université de Strasbourg a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché public ayant pour objet l'acquisition d'une presse triaxiale neuve évaluant le rôle de l'altération hydrothermale sur l'instabilité et les risques imprévisibles des volcans. Le 28 novembre 2024, l'université a informé la société Irian Mecatronics du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Top Industrie. À la suite de la saisine par la société Irian Mecatronics, du juge des référés précontractuels du tribunal, l'université a, le 18 décembre 2024, procédé au retrait de ces décisions. La procédure de passation a été reprise au stade de l'analyse des offres et le 16 janvier 2025, l'université a, une nouvelle fois, informé la société Irian Mecatronics du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Top Industrie.

La société Irian Mecatronics candidate évincée de la procédure engagée par l'université de Strasbourg, demande de suspendre la signature de l'acte d'engagement de la société Top Industrie, d'annuler la décision du 16 janvier 2025 rejetant son offre, ainsi que ses annexes, et d'ordonner à l'université de Strasbourg de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres

S’agissant de la régularité de l’offre de la société Iran Mécatronics et de la régularisation d’une offre irrégulière :

L’article L. 2152-2 du Code de la commande publique N° Lexbase : L2620LRH définit l’offre irrégulière comme étant « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ».

Pour autant, le Code de la commande publique donne la possibilité à l’acheteur public de régulariser l’offre irrégulière comme le dispose l’article R. 2152-1 N° Lexbase : L4777LRD : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées ».

Selon l’article R. 2152-2 du Code de la commande publique N° Lexbase : L3979LRS : « Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ».

Il est important de souligner que la régularisation d’une offre irrégulière est une faculté du pouvoir adjudicateur et non une obligation.

Le tribunal administratif énonce que « la régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ». La question est alors de savoir dans quelle mesure la modification d’une offre irrégulière est substantielle ou ne l’est pas.

Dans la décision, il s’agissait du fait que « la société Irian Mecatronics a remis deux offres de base et deux offres correspondant à la variante obligatoire, alors que l'article 6 du règlement de la consultation prévoit la remise d'une seule offre de base et une seule offre variante. »

Le tribunal administratif affirme que ces deux irrégularités résultent uniquement de leur dédoublement et qu’en ce sens elles ne sont pas considérées comme substantielles. Par conséquent, elles n’ont pas pour effet de modifier des caractéristiques substantielles, elles sont donc régularisables.

Le juge administratif précise sa jurisprudence sur la possibilité de régulariser une offre irrégulière, et de ce fait si cette modification est ou non substantielle. Le tribunal administratif précise alors « la société Top Industrie n'est donc pas fondée à soutenir que les offres remises par la requérante n'étaient pas régularisables et auraient dû être éliminées, ni par suite à en tirer que les manquements dont se prévaut la requérante seraient, pour cette raison, insusceptibles de l'avoir lésée. »

D’ailleurs le Conseil d’État avait déjà jugé que « la régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles des offres (...) ; qu'il résulte de ces dispositions que si, dans les procédures d'appel d'offres, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu'elle n'est pas anormalement basse et que la régularisation n'a pas pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s'agit toutefois que d'une faculté, non d'une obligation » [1].

La cour administrative d’appel de Paris s’est prononcée sur la qualification d’une offre substantielle : « si, dans les procédures d'appel d'offres, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu'elle n'est pas anormalement basse, la régularisation ne doit pas avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles, c'est-à-dire ses éléments déterminants pour la comparaison des offres, en méconnaissance des principes d'égalité de traitement et de transparence.(…) En second lieu, par les indications données le 27 avril 2020, dont il résultait que son offre initiale devait être rectifiée à hauteur d'un surplus de 4 558 000 francs CFP, représentant environ 10 % de son montant, le groupement constitué des sociétés Setec International et Thésée Ingénierie a modifié une caractéristique substantielle de son offre, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 2152-2 du code de la commande publique » [2].

Par ailleurs, le tribunal administratif en a profité pour se prononcer sur la méthode de notation des offres. En effet « aucun texte ni principe n'impose à l'acheteur de définir la méthode de notation des offres préalablement à la consultation, ni de la porter préalablement à la connaissance des candidats ».

De plus le pouvoir adjudicateur, dans notre cas l’université de Strasbourg « définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation ».

C’est donc ici un raisonnement sans surprise de la part du tribunal administratif qui fait une application claire de la jurisprudence du Conseil d'État « Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés » [3].

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