[Jurisprudence] Les marchés négociés en raison de « droits exclusifs » : la CJUE « verrouille » les conditions

Mots clés : marchés publics • procédure sans publicité ni mise en concurrence • raisons techniques • droits d’exclusivité • pouvoir adjudicateur

Dans un arrêt rendu le 9 janvier 2025, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après « la CJUE ») précise les conditions du recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, en raison de « droits exclusifs » dans le sens d’une appréhension stricte. Les motifs de cette exclusivité à même de justifier la procédure ne doivent pas être imputables au pouvoir adjudicateur.

Dans cette affaire, le ministère des Finances tchèque et la société IBM avaient conclu un contrat en 1992 pour la création d’un système d’information pour l’administration fiscale tchèque dénommé « ADIS ». En 2016, le pouvoir adjudicateur a attribué, dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable ni mise en concurrence, un marché public relatif à la maintenance du système d’information créé par le contrat de 1992. Cette procédure était justifiée par la continuité technique du système et de sa maintenance et par la protection des droits exclusifs détenus par la société IBM.

Dans cet arrêt, la Cour, saisie d’une question préjudicielle, rappelle que le recours à cette procédure est dérogatoire et s’apprécie de manière stricte (I.), et précise une condition tenant à l’imputabilité des « droits exclusifs » justifiant le recours à cette procédure (II.).

I. Le recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence s’apprécie de manière stricte

A. Les fondements

La Directive (UE) n° 2014/24 du 26 février 2014 [1] prévoit, à son article 32.1.b) la possibilité de passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence :

Les exceptions indiquées aux points ii) et iii) ne s’appliquent que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des paramètres du marché »

L’article R. 2122-3 du Code de la commande publique N° Lexbase : L4790LRT envisage le recours à cette procédure pour des raisons artistiques, techniques, ou tenant à la protection de droits d’exclusivité.

Par l’arrêt commenté, la Cour de justice de l’Union européenne rappelle de manière explicite, à travers son point n° 26, que le recours à cette procédure pour des « motifs tenant aux droits d’exclusivité » est doublement conditionné, il faut démontrer à la fois :

•  « l'existence de raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité » en lien avec l'objet du marché ;
• Et que « ces raisons rendent absolument nécessaire l’octroi du marché à un opérateur économique déterminé ».

Elle souligne que la dérogation est d’interprétation stricte et elle illustre l’importance du respect de ces deux conditions [2].

B. Une procédure dérogatoire

Cette procédure constitue une dérogation qui fait l’objet d’une interprétation stricte par la CJUE. Il appartient ainsi au pouvoir adjudicateur qui entend s’en prévaloir d’apporter la preuve que les circonstances exceptionnelles justifiant la dérogation existent effectivement.

En ce sens, l’acheteur doit s’assurer que ses besoins ne peuvent être couverts que par le recours à un procédé précis et qu’il lui est impossible, sans inconvénient majeur, de recourir à un autre procédé. Autrement dit, il ne doit exister « aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable ».

À l’instar de la Cour européenne, les juges français apprécient strictement le recours à cette procédure. En effet, le Conseil d’État avait déjà strictement circonscrit le recours à une telle procédure tant pour des raisons techniques et que pour la protection de droits exclusifs.

Les raisons techniques invoquées doivent rendre indispensable l’attribution du marché à un prestataire déterminé. L’existence de raisons techniques n’est pas prouvée s’il n’est pas établi que d’autres entreprises n’étaient pas en mesure d’exécuter la prestation en mettant en œuvre des techniques différentes [3].

De la même manière, pour le Conseil d’État, l’existence de droits d’exclusivité est insuffisante, à elle seule, à justifier le recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables, mais il convient que la prestation réponde au besoin défini préalablement par l’acheteur. Cette éventualité n’est, là encore, pas sans limite.

Aussi, le juge administratif a antérieurement précisé que l’acheteur qui entend se prévaloir de l’existence d’un droit d’exclusivité doit alors vérifier :

Récemment, le tribunal administratif de Nice [5], a statué sur une affaire concernant l’attribution d’une commande pour la création d’une statue de Jeanne d’Arc par la Régie Parcs d’Azur. Cette attribution était contestée au motif qu’il n’était pas établi que l’opérateur attributaire « était le seul à pouvoir réaliser l’œuvre d’art en cause ». À cette occasion, le juge a rappelé l’importance du caractère dérogatoire de cette procédure.

Une nouvelle exigence, sinon condition, émerge dans l’arrêt commenté :  le pouvoir adjudicateur ne doit pas être à l’origine des raisons techniques ayant conduit à désigner l’opérateur sans publicité ni mise en concurrence.

II. La CJUE fait émerger une nouvelle condition relative à l’imputabilité des motifs à même de justifier le recours à une procédure sans publicité ni mise en concurrence

A. Le pouvoir adjudicateur n’est pas à l’origine de l’exclusivité 

Cet arrêt offre l’occasion à la CJUE d’éclairer la précision figurant à l’article 32.1.b) in fine de la Directive :

Elle retient que les raisons techniques (ou les raisons liées aux droits exclusifs) ne doivent pas être imputables au pouvoir adjudicateur, autrement dit, elles ne doivent pas lui être imputables, et en ce sens, elles ne résultent pas d’une « restriction artificielle des paramètres du marché ».

La Cour avait déjà jugé que l’acheteur ne justifie pas de la spécificité technique de l’objet du marché dès lors qu’il se contente d’affirmer : « que la fourniture en cause ne pouvait être confiée qu’à un fournisseur déterminé puisque le concurrent présent sur le marché national n’offrait pas un produit satisfaisant aux exigences techniques requises (…). Il ne saurait, en effet, être exclu que, si des recherches sérieuses avaient été menées au niveau européen, des entreprises à même de fournir un logiciel adapté auraient pu être identifiées » [6].

Dans le même ordre d’idées, la Cour avait jugé, s’agissant de produits pharmaceutiques, que : « il ne suffit pas que les produits et spécialités pharmaceutiques en cause soient protégés par des droits d'exclusivité, encore faut-il qu'ils ne puissent être fabriqués ou livrés que par un fournisseur déterminé. Cette condition n'étant remplie que pour ceux des produits et spécialités pour lesquels il n'y a pas de concurrence sur le marché, [la dérogation prévue] ne saurait en aucun cas justifier qu'il soit recouru d'une façon générale et sans distinction à la procédure de gré à gré pour toutes les fournitures de tous les produits et spécialités pharmaceutiques » [7].

En ce sens, l’existence d’un brevet n’autorise pas nécessairement le recours à une procédure négociée sans mise en concurrence [8]. Il faut que l’acheteur démontre en quoi le recours à un produit, tel que couvert par un brevet s’impose à lui pour satisfaire son besoin.

En revanche, l’existence d’un brevet d’invention propriété d’une seule société d’une part, et la volonté (« objective ») de l’acheteur d’acquérir un produit spécifique permettant de répondre à ses besoins d’autre part, ouvre la faculté de négocier un marché sans mise en concurrence préalable [9].

L’acheteur qui entend se prévaloir de l’existence d’un droit d’exclusivité doit alors vérifier « que le détenteur de cette méthode, ce procédé ou ces spécifications techniques, puisse effectivement se prévaloir de la possession de droits d'exclusivité » [10]. L’exclusivité est attestée par un certificat délivré par l’Agence pour la Protection des Programmes [11].

L’arrêt commenté est important car il est rendu dans un domaine où il était habituel de considérer que l’interopérabilité entre une solution technique mise en place par un opérateur (un logiciel) et sa solution de maintenance justifiait (aisément) que la seconde fut confiée à cet opérateur.

En ce sens, le Conseil d’État avait retenu [12] que la continuité technique entre le fournisseur d’un logiciel (protégé par des droits exclusifs) et sa maintenance pouvait justifier la dévolution de la mission de maintenance au même opérateur.

Dans le même sens, il avait retenu que le recours à la procédure négociée était justifié dès lors que :

La Cour précise ici, qu’en sus des conditions textuelles, il convient de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’est pas à l’origine de la situation d’exclusivité. Il faut en retenir que :

• le seul fait que le pouvoir adjudicateur ait conclu un précédent contrat ne permet pas de considérer « systématiquement » que la situation d’octroi de droits d’exclusivité lui est imputable ;
• il importe peu qu’à l’époque de la conclusion du contrat initial la réglementation européenne n’était pas encore applicable ;
• il importe peu que l’octroi des droits exclusifs soit volontaire ou involontaire de la part du pouvoir adjudicateur ;

Pour déterminer si la situation d’exclusivité est imputable au pouvoir adjudicateur, la Cour précise que : « Une telle imputabilité s’apprécie sur la base non seulement des circonstances de fait et de droit entourant la conclusion d’un contrat portant sur une première prestation, mais également de toutes celles qui caractérisent la période allant de la date de cette conclusion à celle à laquelle le pouvoir adjudicateur choisit la procédure à suivre pour la passation d’un marché public subséquent ».

Le pouvoir adjudicateur doit se tenir prêt à justifier qu’il a tout mis en œuvre pour répondre à son besoin en observant une procédure de publicité et de mise en concurrence ; il se voit confier un rôle actif pour rechercher des moyens alternatifs aux raisons techniques ayant présidé au recours à cette procédure. 

La motivation est très prescriptive :

À cet égard, la charge de la preuve pèse sur l’acheteur, qui doit démontrer la réalisation de recherches sérieuses tendant à identifier les différents opérateurs qui sauraient satisfaire à la prestation recherchée.

B. Les marchés de maintenance informatique particulièrement concernés

La Cour avait déjà jugé que le recours à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché ne saurait être justifié, en invoquant la spécificité technique d’un logiciel utilisé dans l’administration nationale, constituant l’objet du marché de fournitures, en l’absence d’éléments établissant que des recherches sérieuses ont été menées en vue d’identifier des opérateurs, différents du fournisseur auquel le marché a été attribué, qui sont susceptibles de présenter un logiciel adapté [14].

Le Conseil d’État avait admis que lorsque l’opérateur a préalablement installé des équipements, tel qu’un logiciel informatique, l’existence d’une continuité technique puisse autoriser le recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, compte tenu des nécessités techniques liées au maintien de l’homogénéité du réseau [15].

En matière de maintenance informatique, le Conseil d’État a considéré que la continuité technique pouvait résulter de la nécessité de conserver une solution déjà mise en place plutôt que d’acquérir un nouveau dispositif et ainsi justifier le recours à un même prestataire : « il ne résulte pas de l'instruction qu'en choisissant de conserver l'espace numérique de travail mis en place en 2009 avec le logiciel "NetCollège" et de lancer une procédure de passation d'un marché public afin de répondre au besoin d'assurer son exploitation et sa maintenance, plutôt que d'acquérir un nouveau dispositif, le département ait entaché d'une erreur manifeste la définition de son besoin » [16].

Cet arrêt de la CJUE appréhende de manière beaucoup plus stricte les justifications à apporter. Il pourrait faire évoluer la jurisprudence en droit interne. La même évolution s’observe déjà en concernant les « motifs artistiques » [17].

Une vigilance particulière s’impose donc lors de la conclusion de marchés en matière informatique : fourniture de logiciels, prestations d’exploitation ou de maintenance. Les acheteurs devront veiller à une « remise en concurrence périodique » [18] des opérateurs, même dans ces domaines complexes aux prestations souvent protégées par des droits exclusifs.

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