[Jurisprudence] Commande publique : exclusion de deux candidats pour suspicion d'entente

Mots clés : commande publique • exclusion • entente • concurrence • fraude

Le tribunal administratif de la Réunion a rendu le 27 janvier 2025 deux ordonnances de référé précontractuel, confirmant l'exclusion de deux candidats d’une procédure de passation d'un marché public en raison d'une suspicion d’entente, sur le fondement de l'article L. 2141-9 du Code de la commande publique.

Au cas d'espèce, le syndicat intercommunal d'électricité du département de la réunion (SIDELEC), a engagé une procédure de mise en concurrence pour la passation d'un marché public de travaux d'électrification rurale.

Au stade de l'analyse des candidatures, le SIDELEC a relevé l'existence de liens organiques entre deux candidats. Pour cette raison, il leur a adressé un courrier les informant qu'il envisageait de mettre en œuvre les cas d'exclusion facultatifs prévus aux articles L. 2141-8 N° Lexbase : L4491LRR et L. 2141-9 N° Lexbase : L4492LRS du Code de la commande publique. Après avoir pris connaissance des éléments d'explication de l'un des deux candidats, l'autre n'ayant pas pris la peine de répondre, le SIDELEC a pris la décision de les exclure.

Chaque candidat ayant formé un référé précontractuel, le juge des référés du tribunal administratif de la Réunion a été amené à se prononcer sur le bien-fondé de la décision de l'acheteur.

Par deux ordonnances du 27 janvier 2025, la juridiction confirme l’exclusion des deux candidats (I.), laquelle est intervenue après la mise en œuvre de la procédure contradictoire exigée par l’article L. 2141-11 du Code de la commande publique N° Lexbase : L1518MHP (II.).

I. L’entente, un motif d'exclusion facultatif

Les ordonnances commentées font application du cas d'exclusion facultatif de la commande publique prévu à l'article L. 2141-9 du code, lequel est rédigé comme suit :

« L'acheteur peut exclure de la procédure de passation d'un marché les personnes à l'égard desquelles il dispose d'éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu'elles ont conclu une entente avec d'autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence. »

Si, au cas d'espèce, l'acheteur avait également fondé sa décision sur l'article L. 2141-8 du Code de la commande publique (cas d’exclusion applicable lorsque le candidat a « fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution »), le juge des référés relève qu'il n'est même pas nécessaire d'apprécier le bien-fondé de cet autre motif d'exclusion, dès lors que l'article L. 2141-9 a été appliqué de façon justifiée.

Dans cette affaire, plusieurs indices ont été retenus par l'acheteur et confirmés par le juge pour justifier la qualification de suspicion légitime d'entente entre les deux candidats.

L’acheteur avait relevé « les liens étroits entre les sociétés Testoni et VRD TP, ainsi qu’entre M. B et M. A C, présents en tant que dirigeants dans les deux sociétés et les autres sociétés du groupe, sur des identités d’adresse, sur une présence commune dans le cadre de précédentes procédures à travers des relations entre titulaire et sous-traitant, par des similitudes de moyens matériels et humains constatés à l’occasion de la procédure actuelle et par le rôle actif joué par M. A dans la confection des documents intégrés aux offres des candidats Testoni et VRD TP ».

L'entente ainsi caractérisée ne semblait pas se traduire tant par un comportement actif tendant à léser l'acheteur que par l’existence de liens suffisamment importants entre les deux entités, de telle sorte qu'aucune n'était dotée d'une autonomie juridique suffisante.

Cette situation n'est pas sans rappeler la décision du Conseil d'État de 2020, dans laquelle il avait été considéré que deux sociétés filiales d'un même groupe pouvaient être considérées comme ne disposant pas d'une autonomie commerciale suffisante, et donc être considérées comme un seul et même opérateur [1]. Dans cette affaire, les offres et candidatures avaient été rejetées non pas sur le fondement de l'article L. 2141-9 du Code de la commande publique, mais pour méconnaissance du règlement de consultation de la procédure, lequel limitait le nombre d’offres pouvant être présentées par un même soumissionnaire.

A contrario, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a également eu à connaître d'un recours prenant appui sur l'absence d'autonomie commerciale de deux candidats appartenant à un même groupe, cette fois fondé sur l'article L. 2141-9 du Code de la commande publique [2]. Dans cette affaire, néanmoins, le juge des référés précontractuels avait conclu que les circonstances ne permettaient pas de suspecter l’existence d’une entente entre les candidats et à ce que leur candidature était donc parfaitement valable.

Les ordonnances de référé rendues par le tribunal administratif de la Réunion illustrent donc deux choses :

• d'une part, la participation de deux sociétés d’un même groupe à une procédure de mise en concurrence posera nécessairement la question de l'indépendance de ces deux entités et donc du respect de l'égalité de traitement entre les candidats ;

• d'autre part, l'application de l'article L. 2141-9 du Code de la commande publique est nécessairement concrète et spécifique à chaque cas d'espèce. Ce qui impliquera donc que l'acheteur, tout comme le juge administratif lorsqu'il en est saisi, doivent apprécier in concreto les éléments sur lesquels l'application de ce motif d'exclusion facultatif est justifiée.

À cet égard, peut également être citée une ordonnance du tribunal judiciaire de Paris du 7 août 2024 [3] dans laquelle deux candidats présentaient des liens organiques, caractérisés par l’identité de leurs dirigeants respectifs ([LXB=]). Pour autant, il a été considéré que ces liens de gouvernance n'étaient pas suffisants pour caractériser une entente au titre de l'article L. 2141- 9 du Code de la commande publique et ne justifiaient donc pas l'exclusion des candidats.

II. L'obligation de respecter une procédure contradictoire préalable

Les deux décisions commentées illustrent également le fait qu’un motif d'exclusion facultatif de la commande publique ne peut être mis en œuvre qu'à la suite d'une procédure contradictoire entre l'acheteur et le candidat.

En effet, l'article L. 2141-11 du Code de la commande publique dispose que :

« L'acheteur qui envisage d'exclure une personne en application de la présente section doit la mettre à même de fournir des preuves qu'elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement des candidats.

La personne établit notamment qu'elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation des manquements précédemment énoncés, qu'elle a clarifié totalement les faits et les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l'enquête et qu'elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir toute nouvelle situation mentionnée aux articles L. 2141-7 à L. 2141-10. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières attachées à ces situations.

Si l'acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n'est pas exclue de la procédure de passation de marché. »

Au cas d'espèce, l'acheteur avait bien respecté ces exigences. L'un des deux candidats lui a répondu en exposant des arguments justifiant l'absence d'entente. Ces arguments ont été considérés comme insuffisants, le juge administratif relevant qu’il « n’a apporté aucune explication sur la consistance des liens entre les deux sociétés et les modalités qui permettraient, nonobstant la présence simultanée des dirigeants Testoni et A au sein des deux entreprises candidates, de garantir le respect par l’acheteur de l’égalité de traitement entre l’ensemble des candidats. »

L'autre candidat n'avait même pas pris la peine de répondre, ce qui laissait alors peu de choix à l'acheteur quant à la décision finale.

Le mécanisme ainsi prévu par le Code de la commande publique n'est pas sans rappeler celui applicable en matière d'offre anormalement basse.

En effet, lorsqu'un acheteur suspecte une offre d'être anormalement basse, il doit obligatoirement en informer le candidat concerné et inviter ce dernier à fournir des précisions et justifications sur le montant de son offre [4]. Ce n'est qu'à la lumière des éléments d'explication fournis, s'il estime qu'ils sont insuffisants, que l'acheteur peut alors prendre la décision d'exclure l'offre comme anormalement basse.

Pour en revenir aux exclusions de la commande publique, on relèvera qu'un tel mécanisme n'est applicable qu’aux cas d'exclusion facultatifs.

Pour ce qui concerne les cas d’exclusion obligatoires, le candidat concerné a toujours la possibilité d’exposer à l'acheteur les mesures d'auto-apurement qu'il a prises afin de rétablir sa fiabilité et de garantir la bonne exécution du marché [5].

Ceci revient, en substance, à permettre tout de même un échange entre l'acheteur et le candidat et, ainsi, éviter ainsi que l'exclusion ne tombe comme un couperet.

Un tel mécanisme est bienvenu compte tenu de la multiplication des cas d'exclusion de la commande publique. En effet, alors que ceux-ci sont déjà nombreux, d'autres sont encore susceptibles de voir le jour dans les prochains mois, compte tenu des projets [6] et propositions de loi [7] en cours de discussion au parlement.

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