[Focus] Le secret professionnel s'applique-il aux échanges entre un avocat et un notaire ?

Mots-clés : secret professionnel • confidentialité • client commun • professions réglementées • interprofessionnalité

Bien qu’avocats et notaires soient tenus au secret professionnel, leurs échanges ne sont pas couverts par la confidentialité. Reste que pour les besoins de leur collaboration dans l’intérêt d’un client commun, les deux professions, parce qu’elles sont des professions règlementées, disposent de quelques solutions.

On le sait peu, mais à l’origine, l’article 66-5 la loi du 31 décembre 1971 N° Lexbase : L6343AGZ ne protégeait que les correspondances échangées entre un avocat et son client. Il a fallu attendre la loi modificative n° 97-308, du 7 avril 1997 N° Lexbase : L4398IT3 pour que cette confidentialité soit étendue aux correspondances entre avocats.

Aucune disposition législative ou règlementaire en revanche, ne vient protéger les échanges entre avocats et les autres professions, notamment les professions réglementées, et plus particulièrement la profession de notaire.

La réponse est donc claire : les échanges entre avocats et notaires ne sont pas couverts par la confidentialité attachée au secret professionnel.

Il existe néanmoins une circonstance dans laquelle les choses ne sont pas si simples : au quotidien, ces professions règlementées sont en effet fréquemment amenées à devoir unir leurs ressources et leur action pour collaborer dans l’intérêt d’un même client.

L’avocat et le notaire étant chacun tenus au secret professionnel « général et absolu [1] », devraient-ils systématiquement passer par leur client commun pour échanger ? Auraient-ils réellement l’interdiction de communiquer directement ? Cette question est d’autant plus d’actualité que les professions règlementées sont fortement incitées à s’orienter vers l’interprofessionnalité.

Qu’elles le veuillent ou non, les professions règlementées en général, celles du droit et du chiffre en particulier, sont amenées à travailler ensemble dans l’intérêt supérieur du client commun.

C’est dans ce contexte qu’elles ont été contraintes d’enterrer la hache de guerre et de trouver ensemble des solutions avant même l’avènement de l’interprofessionnalité.

I. La confidentialité des échanges dans la Charte de collaboration interprofessionnelle du 15 juin 2006

Confrontées au quotidien à ces difficultés, les représentants des trois professions réglementées - experts-comptables, notaires et avocats - ont signé le 15 juin 2006 une Charte de collaboration interprofessionnelle prévoyant qu’entre eux, ces professionnels peuvent « de manière ponctuelle » conclure une « convention tendant à organiser les modalités de cette collaboration » dans le respect de leurs déontologies respectives et sans renoncer à leur indépendance.

Cette Charte prévoit en son article 5 que :

« le professionnel doit respecter le caractère confidentiel des correspondances reçues d'un autre professionnel dès lors qu'il y est fait expressément mention d'un tel caractère par l'apposition de la mention « confidentielle ». Il ne peut en conséquence remettre à quiconque de copie d'une correspondance émanant de l'un des professionnels agissant dans le cadre d'une mission commune dès lors que cette correspondance a été qualifiée de confidentielle par son auteur. Il ne peut davantage faire mention d'une correspondance confidentielle dans un document n'ayant pas ce caractère. Cette règle s'applique tant à la correspondance elle-même qu'aux documents qui peuvent y être joints, sauf mention contraire expresse. Elle n'a cependant pas en elle-même pour effet d'interdire de faire état verbalement des informations ou indications contenues dans les correspondances et documents communiqués. »

Certes, cette Charte règle un certain nombre de questions mais elle est de portée limitée puisqu’elle prévoit que « ne peuvent être échangées entre les professionnels participant à la mission commune, et seulement entre ceux-ci, que les informations communiquées ou recueillies dans le cadre de la mission commune ».

En outre, l’on peut s’interroger sur son efficacité. Par définition non opposable aux tiers, elle ne saurait par exemple faire obstacle à la saisie d’un courrier échangé entre un avocat et un notaire à l’occasion d’une perquisition dans un cabinet d’avocat.

Ce critère de l’intérêt commun du client avait pourtant amené la cour d’appel de Grenoble a jugé le 25 janvier 2011, sur le fondement de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, que les courriers échangés entre un notaire chargé d’une succession au profit de deux héritiers, et l’avocat de l’un de ces deux héritiers, étaient « incontestablement soumis au secret professionnel qui a un caractère absolu »...  

Comme si, aux yeux de la cour, le notaire était le client lui-même : mandaté par ce dernier, le notaire se substituait en quelque sorte au client de sorte que ses échanges avec l’avocat devaient bénéficier de la confidentialité des échanges avocats-clients.

Le raisonnement était audacieux, la décision sans doute visionnaire, mais quelques années plus tard, la Cour de cassation tranchait dans le sens exactement inverse au sujet d’un expert-comptable qui travaillait avec un avocat pour le compte d’un même client.

Il s’agissait précisément d’une saisie d’échanges entre l’avocat et l’expert-comptable du client pratiquée par l’administration fiscale. Fort de l’arrêt de Grenoble, l’auteur du pourvoi soutenait que les correspondances entretenues entre un client représenté par son expert-comptable et son avocat étaient « évidemment » couvertes par le secret professionnel. L’arrêt ne dit pas si l’avocat et l’expert-comptable avaient signé pour ce dossier la Charte du 15 juin 2006 mais il est certain que cet accord n’aurait pas été opposable à l’administration fiscale. La Cour a donc tranché en jugeant que les échanges entre les deux professionnels, pourtant mandatés par le même client, ne pouvaient pas être couverts par le secret professionnel au motif que « selon l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, seules sont couvertes par le secret professionnel des avocats les correspondances échangées entre le client et son avocat ou entre l'avocat et ses confrères » (Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-25.649, F-D, N° Lexbase : A2774UCQ).

En l’état, la règle est donc claire et les juridictions la valident : seule la communication entre avocats et entre avocats et clients bénéficie de la confidentialité des échanges.

Ne sont donc pas protégées les correspondances échangées entre un avocat et un notaire (CA Pau, 5 novembre 2019, n° 17/01713 N° Lexbase : A8288ZT7), un expert-comptable (CA Paris, 22 mai 2019, n° 18/08865 N° Lexbase : A0754ZCW), ni bien-sûr celles échangées entre une partie et l'avocat de la partie adverse.

Mais l’idée d’un « partage du secret »[2] entre professionnels animés par la représentation ou la défense commune d’un même client continue de hanter les esprits.

II. La confidentialité des échanges dans les lois « Macron » sur l’interprofessionnalité

Il se dit souvent que les lois « Macron » de 2015 N° Lexbase : L4876KEC qui ont inventé l’interprofessionnalité des métiers du chiffre et du droit, ont été inspirées par le domaine de la santé, où le travail d'équipe des différents corps médicaux et paramédicaux favorise une meilleure prise en charge du patient par l’amélioration de l'efficacité des soins offerts.

La création d’un réseau interprofessionnel, formalisé au sein de sociétés de participations financières de professions libérales (SPFPL) ou de sociétés pluriprofessionnelles d’exercice (SPE) ayant pour objet l'exercice en commun des professions notamment d'avocat, de commissaire de justice, de notaire, d'administrateur judiciaire, de conseil en propriété industrielle, d'expert-comptable, etc., s’inscrivent dans cette ligne : la collaboration entre les différents professionnels au service d’une prise en charge totale du client commun, pour lui garantir la qualité et la sécurité des prestations fournies.

Mais le rêve du « guichet unique du chiffre et du droit » ou du « pack tout en un » n’a pas encore vu le jour. Les obstacles sont nombreux et celui du secret professionnel n’est pas des moindres.

En l’état, en vertu de l’article 31-10 modifié de la loi n° 90-1258, du 31 décembre 1990 N° Lexbase : L3046AIN, le professionnel exerçant au sein de la société pluriprofessionnelle reste tenu par son secret professionnel et ses obligations de confidentialité.

Mais le texte ajoute : « les obligations de confidentialité ou de secret professionnel ne font pas obstacle à ce qu'il communique à d'autres professionnels toute information nécessaire à l'accomplissement des actes professionnels et à l'organisation du travail au sein de la société dans l'intérêt du client, et à condition que ce dernier ait été préalablement informé de cette faculté de communication et y ait donné son accord. Cet accord mentionne, le cas échéant, la ou les professions constituant l'objet social de la société auxquelles le client s'adresse et entend limiter la communication des informations le concernant. »

C’est évidemment une avancée – d’aucuns diraient une nouvelle entorse à notre secret – puisqu’on le rappelle, le client ne peut en principe relever son propre avocat de son secret.

Certains ajouteront que le client n’est pas toujours le mieux à même pour déterminer la nature des informations à partager et pour désigner les professionnels avec lesquels il veut les partager, pendant que les autres rétorqueront que dans ces dossiers, les clients sont en réalité « sophistiqués », c’est-à-dire avertis et dotés de services juridiques de pointe, de sorte qu’ils n’auraient aucune difficulté à prendre de telles décisions.

En réalité, les choses n’évolueront – dans un sens ou dans un autre – qu’avec la pratique, lorsque les professionnels s’approprieront vraiment l’interprofessionnalité, encore trop balbutiante aujourd’hui

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