Le Quotidien

► D’abord, concernant l’interdiction temporaire d’activité infligée par l’ACPR, si la société requérante fait valoir que la décision a en réalité pour but d’évincer du marché les établissements d'émission et de gestion de monnaie électronique de taille modeste, elle doit apporter des éléments pour étayer ses allégations ; à défaut, le moyen tiré de l’existence d’un détournement de pouvoir doit être écarté ;

Ensuite, concernant la publication de la décision de l’ACPR, il apparaît que celle-ci visait à informer les clients, actuels ou potentiels, de la société de ce que leurs fonds risquaient de ne plus être protégés à compter de la date de résiliation du contrat d'assurance instituant la garantie financière exigée par l'article L. 526-32 du Code monétaire et financier ; le détournement de pouvoir allégué à ce titre n’est donc pas davantage établi ;

Enfin, concernant la continuation de l’activité sous le régime dérogatoire de l’article L. 525-5 du Code monétaire et financier, qui est subordonnée à l’autorisation de l’ACPR, la société s’étant bornée à indiquer son intention de déposer postérieurement une demande d’autorisation, les moyens soulevés sur ce point ne peuvent qu’être écartés.

Si le contentieux des décisions de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) relève de la compétence de la juridiction administrative en raison du statut d’autorité administrative de l’ACPR, les pouvoirs du juge administratif varient toutefois selon la nature du recours juridictionnel exercé. En effet, si les décisions prononcées par la commission des sanctions peuvent faire l’objet d’un recours de pleine juridiction (C. mon. fin., art. L. 612-16, III N° Lexbase : L7992KG4 ; v. récemment, CE, 9° ch., 20 octobre 2022, n° 449164 N° Lexbase : A21528QR), les autres décisions de l’ACPR ne peuvent être attaquées que par la voie du recours pour excès de pouvoir (v. récemment, CE, 9° ch., 27 octobre 2022, n° 455735 N° Lexbase : A22248RS). La différence est importante puisque le juge du plein contentieux peut être saisi de demandes en annulation ou réformation, alors que le juge de l’excès de pouvoir ne peut pas substituer sa propre décision à celle de l’autorité administrative.

Cette seconde solution se retrouve dans l’arrêt sélectionné.

Faits et procédure. En l’espèce, à la suite d’un contrôle réalisé entre le 30 avril et le 11 mai 2021, le collège de supervision de l’ACPR avait, par une décision du 15 juin 2021, prononcé à l’encontre de la société Wari Pay (agréée comme établissement de monnaie électronique), sur le fondement de l'article L. 612-33 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L9813L49, une interdiction temporaire de poursuivre son activité d’émission et de gestion de monnaie électronique faute de bénéficier, depuis le 11 juillet 2021, de la garantie financière destinée à protéger les fonds qu’elle collecte, jusqu’à ce qu’elle justifie de nouveau d’un dispositif de protection des fonds conforme aux règles prudentielles applicables. L’ACPR avait également décidé, sur le fondement du IV de l’article L. 612-1 du même code N° Lexbase : L6751L78, de porter à la connaissance du public le contenu de cette mesure, à sa date de prise d'effet.

La société Wari Pay demandait alors au Conseil d’État :

• d’annuler la décision du 15 juin 2021 par laquelle l’ACPR lui avait interdit d’exercer à titre temporaire son activité d'émission et de gestion de monnaie électronique et avait décidé de publier cette décision ;
• d’annuler la décision du 7 juillet 2021 par laquelle l'ACPR avait rejeté son recours gracieux ainsi que sa demande de poursuivre, dans les conditions prévues à l'article L. 525-5 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7521LB8, l'activité d'émission et de gestion de monnaie ;
• d’enjoindre à l'ACPR de publier la décision du Conseil d'État sur le site internet de l’autorité, dans l'hypothèse où il serait fait droit à ses conclusions ;
• de mettre à la charge de l'État la somme de 7 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du Code de justice administrative N° Lexbase : L1303MAI.

Décision. Le Conseil d’État s’est donc prononcé sur les divers moyens.

• Sur l’interdiction temporaire d’activité

Concernant la mesure d’interdiction d’exercer à titre temporaire qui avait été infligée à la société, la décision étudiée se veut assez précise.

D’abord, si la requérante soutenait que son produit « Ticket Premium » ne constituait pas une monnaie électronique au sens du I de l'article L. 315-1 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L1154IWN, le Conseil d’État considère le contraire.

Selon la décision, il ressort en effet des pièces du dossier que la société, qui dispose d’un agrément en qualité d’établissement de monnaie électronique, propose à ses clients d’acquérir, par tout moyen habituel, dans un point de vente de son réseau, essentiellement composé de buralistes, un ticket qui comporte un code électronique PIN qu’elle émet et auquel est associée une ligne de valeur monétaire qui peut être soit consommée en ligne auprès des sites marchands, notamment de jeux et de paris en ligne, acceptant ce mode de paiement, soit remboursée sous conditions à hauteur de la créance détenue sur la société. Il suit de là que le produit « Ticket Premium » commercialisé par la requérante constitue une monnaie électronique au sens du I de l'article L. 315-1 du Code monétaire et financier.

Ensuite, si la société Wari Pay soutenait qu’elle ne collectait aucun fonds du public au sens de l'article L. 526-32 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L2566IXC, le Conseil d’État considère qu’il ressort des pièces du dossier que, quand bien même les fonds des clients ne sont effectivement pas collectés directement par elle, ils le sont pour son compte et lui sont reversés par ses distributeurs dans le cadre d’un réseau de distribution mandaté à cet effet conformément à l'article L. 525-8 du même code N° Lexbase : L1093IWE.

En outre, si la société Wari Pay soutenait que l’ACPR avait méconnu les dispositions de l’article L. 612-33 du Code monétaire et financier en estimant que les intérêts de ses clients étaient susceptibles d'être compromis, il ressort des pièces du dossier qu’à supposer même que l’encours à couvrir corresponde aux seuls tickets non encore consommés, sans être périmés, la société Wari Pay ne justifiait plus, à compter du 11 juillet 2021, de la garantie des fonds qu’elle collectait exigée par les dispositions de l'article L. 526-32 du Code monétaire et financier.

Enfin, si la société requérante faisait valoir que la décision avait en réalité pour but d’évincer du marché les établissements d'émission et de gestion de monnaie électronique de taille modeste, la décision observe qu’elle n’apportait aucun élément pour étayer ses allégations. Le moyen tiré de l’existence d'un détournement de pouvoir doit dès lors être écarté.

• Sur la publication

Ici, le Conseil d’État observe qu’il ressort des pièces du dossier que la publication de la décision attaquée portant interdiction temporaire de l’activité d’émission et de gestion de monnaie électronique, prise sur le fondement du IV de l'article L. 612-1 du Code monétaire et financier visait à informer les clients, actuels ou potentiels, de la société Wari Pay de ce que leurs fonds risquaient de ne plus être protégés à compter du 11 juillet 2021, date de résiliation du contrat d'assurance instituant la garantie financière exigée par l'article L. 526-32 du même code.

En conséquence, le moyen tiré de l’absence de base légale de la décision de publication et celui tiré de son caractère disproportionné doivent être écartés.

• Sur la continuation de l’activité sous le régime de l’article L. 525-5 du Code monétaire et financier

Il résulte de l’article L. 525-5 du Code monétaire et financier une dérogation au droit applicable aux établissements de monnaie électronique. En effet : « Par exception à l'article L. 525-3 N° Lexbase : L1082IWY, une entreprise peut émettre et gérer de la monnaie électronique en vue de l'acquisition de biens ou de services, uniquement dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d'un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services, à la condition que la capacité maximale de chargement du support électronique mis à la disposition des détenteurs de monnaie électronique à des fins de paiement n'excède pas un montant fixé par décret ». Dès lors, pour la partie de son activité qui répond aux conditions précitées, l’entreprise n’est pas soumise aux règles applicables aux émetteurs de monnaie électronique.

Or, pour le Conseil d’État, il découle du droit applicable que l’exercice, par un émetteur de monnaie électronique au sens de l'article L. 525-1 du Code monétaire et financier, d’une activité nouvelle d’émission et de gestion de monnaie électronique selon le régime dérogatoire prévu à l'article L. 525-5 du même code, quelle que soit la valeur totale de cette monnaie électronique en circulation, doit faire l’objet d'une notification préalable à l’ACPR afin que celle-ci puisse notamment s'assurer que les conditions d'exercice de cette nouvelle activité ne portent pas atteinte au respect par cet émetteur des obligations qui lui sont imposées par ailleurs pour l'exercice de l’activité d'émission et de gestion de monnaie électronique au titre de laquelle il a obtenu son agrément.

En outre, et toujours selon le droit applicable, lorsqu’un émetteur de monnaie électronique fait l’objet d’une interdiction temporaire d'exercer son activité d'émission et de gestion de monnaie électronique au titre de laquelle il a obtenu son agrément et souhaite la poursuivre sous le régime dérogatoire de l’article L. 525-5 du Code monétaire et financier, il doit, sauf à renoncer à l'agrément dont il bénéficie, en faire la demande à l’ACPR afin que celle-ci apprécie si cette activité peut être exercée, durant la période d'interdiction temporaire, dans les conditions prévues par cet article.

Or, la requérante soutenait que l’ACPR avait omis de répondre, dans sa décision du 7 juillet 2021, à sa demande de poursuivre, dans les conditions prévues à l'article L. 525-5 du Code monétaire et financier, son activité d’émission et de gestion de monnaie électronique et qu’en tout état de cause, dès lors que l’exercice sous ce régime dérogatoire n’est subordonné qu’à une simple notification préalable et non à une autorisation de l’autorité de régulation et qu’en l'espèce, cette activité satisfaisait aux conditions prévues par l'article L. 525-5 du même code, l'ACPR ne pouvait légalement maintenir la mesure d’interdiction d’exercice de son activité d’émission et de gestion de monnaie électronique.

Cependant, pour le Conseil d’État, durant la période d'interdiction temporaire d’exercice de l’activité d’émission et de gestion de monnaie électronique au titre de laquelle la société avait obtenu son agrément, la poursuite de cette activité sous le régime dérogatoire de l'article L. 525-5 du Code monétaire et financier était subordonnée à l’autorisation de l’ACPR. Or, il ressort des pièces du dossier que la société, à l’appui de son recours gracieux du 29 juin 2021, s’était bornée à indiquer son intention de déposer postérieurement une demande d'autorisation.

Ainsi, la société Wari Pay n’est pas fondée, pour le Conseil d’État, à demander l'annulation des décisions litigieuses des 15 juin et 7 juillet 2021.

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► Deux décrets, publiés au Journal officiel du 15 décembre 2022, précisent les règles procédurales concernant le contentieux des notifications effectuées en application du IV de l'article L. 462-9-1 du Code de commerce.

L'article 5 de l'ordonnance n° 2021-649, du 26 mai 2021 N° Lexbase : L6122L4I, qui a transposé  la Directive « ECN+ » (Directive n° 2019/1, du 11 décembre 2018, visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur N° Lexbase : L9459LNN), dans sa version rectifiée publiée au Journal officiel du 19 juin 2021, est venu modifier l'article L. 311-11 du Code de l'organisation judiciaire N° Lexbase : L6316L4P en incluant un nouveau contentieux qui est celui relatif à la validité de la notification par l'Autorité de la concurrence des actes mentionnés au IV de l'article L. 462-9-1 du Code de commerce N° Lexbase : L6280L4D.

Ce IV prévoit qu’à la requête d'une autorité d'un autre État membre exerçant des compétences analogues, et au nom de cette autorité requérante, l'Autorité de la concurrence notifie au destinataire :

• tous griefs préliminaires relatifs à une procédure engagée pour l'application de l'article 101 N° Lexbase : L2398IPI ou 102 N° Lexbase : L2399IPK TFUE et toutes décisions appliquant ces articles ;
• tout autre acte de procédure, adopté dans le cadre de l'application de ces mêmes articles, dont la notification est nécessaire en application des règles du droit national de l'autorité requérante ;
• tout autre document pertinent lié à l'application de ces mêmes articles, y compris les documents relatifs à l'exécution des décisions infligeant une sanction pécuniaire ou une astreinte.

Cette disposition prévoit d'attribuer ce nouveau contentieux à une cour d'appel spécialement désignée.

Le décret n° 2022-1566 modifie ainsi l'article D. 311-9 du COJ N° Lexbase : L6031LE4 pour désigner la cour d'appel de Paris.

Le décret n° 2022-1563 détermine, pour sa part, la procédure applicable devant la cour d'appel de Paris. L’article R. 464-24-10 N° Lexbase : L1526MGM prévoit que les recours sont formés par une déclaration écrite en triple exemplaire déposée contre récépissé au greffe de la cour d'appel de Paris, dont le contenu est précisé et prévu à peine de nullité.

Dans les cinq jours qui suivent le dépôt de la déclaration et à peine de caducité de cette dernière relevée d'office le demandeur (C. com., art. R. 464-24-11 N° Lexbase : L1527MGN) :

• en adresse une copie, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'Économie et il justifie auprès du greffe de la notification de cette déclaration ;
• dépose au greffe des observations écrites et la liste des pièces et documents justificatifs qu'il entend produire ainsi que les pièces et documents énumérés dans cette liste, en adresse une copie, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'Économie et justifie auprès du greffe de cette notification.

Le demandeur notifie une copie de sa déclaration à l'autorité requérante.

Selon l’article R. 464-24-13 N° Lexbase : L1529MGQ, le premier président de la cour d'appel ou son délégué fixe les délais dans lesquels :

• les parties à l'instance se communiquent leurs observations écrites, les adressent au ministre chargé de l'Économie et en déposent copie au greffe de la cour ;
• le ministre chargé de l'Économie peut produire des observations écrites ;
• la date des débats.

Le greffe notifie ces délais aux parties ainsi qu'au ministre chargé de l'Économie et les convoque à l'audience prévue pour les débats par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Le ministre chargé de l'Économie adresse aux parties à l'instance ses observations écrites par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Il est également prévu que l'Autorité de la concurrence et le ministre chargé de l'Économie peuvent présenter des observations orales à l'audience à leur demande ou à la demande du premier président ou de la cour (C. com., art. R. 464-24-14 N° Lexbase : L1530MGR).

L’article R. 464-24-15 N° Lexbase : L1531MGS précise que la cour d'appel statue dans le mois du recours. Par ailleurs, un pourvoi en cassation peut être formé dans le délai d'un mois suivant la notification de l'arrêt de la cour.

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► Un membre du conseil d'administration d'un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel (EPCSCP) ne peut être considéré comme un « tiers privilégié » pour l'exercice d'un recours « Tarn-et-Garonne ».

Principe. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles (CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994 N° Lexbase : A6449MIP, dit recours « Tarn-et-Garonne ») (par exemple une association de contribuables locaux, TA Lyon, 4 avril 2019, n° 1708840 N° Lexbase : A3968Y9T).

Outre le préfet, seuls peuvent engager une action contre un contrat même sans se prévaloir d'un intérêt lésé les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné par le contrat.

Dès lors, un membre du conseil d'administration d'un EPCSCP au sens de l'article L. 711-1 du Code de l'éducation N° Lexbase : L5684LZK, agissant en cette qualité, ne peut être regardé comme disposant de cette faculté.

Application. Le requérant, enseignant à l'ENS de Lyon et membre élu du conseil d'administration de cette école, ne peut, dès lors, être regardé comme disposant de cette faculté en sa qualité de membre du conseil d'administration de l'ENS de Lyon, qui est, aux termes du décret n° 2012-715, du 7 mai 2012, fixant ses règles de fonctionnement et d'organisation N° Lexbase : L0481ITY, un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel au sens de l'article L. 711-1 du Code de l'éducation.

Décision. Par suite, le moyen tiré de ce que la cour administrative d’appel (CAA Lyon, 6 mai 2021, n° 19LY03102 N° Lexbase : A34714RY), qui a suffisamment motivé son arrêt sur ce point, aurait inexactement qualifié les faits en ne lui reconnaissant pas la possibilité d'exercer un recours en cette qualité, ne peut qu'être écarté.

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► Avec le lancement de DELTA Import-Export en 2023, le document administratif unique (DAU) s’effacera progressivement, après plus de trente-cinq ans d’utilisation par l’ensemble des opérateurs du commerce international.

Pour rappel, le document administratif unique servait de base pour accomplir les formalités douanières dans toute l’Union européenne mais aussi en Suisse, en Norvège, au Liechtenstein et en Islande.

La déclaration en douane ne disparaît pas. Elle demeure obligatoire pour qu’un opérateur puisse assigner un régime douanier à une marchandise importée ou exportée. Seul son format évolue pour répondre aux exigences du Code des Douanes de l’Union en matière de dématérialisation des formalités douanières. Les cinquante-six cases du DAU cèdent la place à un jeu de données informatiques, qui constitueront la nouvelle déclaration en douane.

La DGDDI vous invite à lire la fiche pratique sur la nouvelle déclaration en douane qu’elle vient de publier, afin de répondre aux questions que se posent les opérateurs. Cette fiche décrit la genèse, les objectifs et la structure de cette nouvelle déclaration. Elle souligne que l’essentiel des données à communiquer à la douane est déjà fourni par les entreprises. Elle est complétée par une annexe présentant la manière dont les données sont regroupées par grandes thématiques (la marchandise, les intervenants, les lieux, etc.).

Consulter :

• la fiche thématique sur la nouvelle déclaration en douane [en ligne] ;
• le guide descriptif de la nouvelle déclaration en douane [en ligne].

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► La reconnaissance d’une décision n'est refusée que si elle est manifestement contraire à l'ordre public de l’État requis et, en aucun cas, la décision étrangère ne peut faire l'objet d'une révision au fond ;
la contrariété à l'ordre public international s'entend d'une violation manifeste d'une règle de droit considérée comme essentielle dans l'ordre juridique de l'Union et donc dans celui de l'État membre requis ou d'un droit reconnu comme fondamental dans ces ordres juridiques ;
ne satisfait pas à ces conditions la violation alléguée à l’article 1174 ancien du Code civil qui prohibe les clauses potestatives.

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► L’exercice d’une activité, pour le compte d’une société non concurrente de celle de l’employeur, pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt ;

Dans un tel cas, pour fonder un licenciement, l’acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer préjudice à l’employeur ;

Ce préjudice ne saurait résulter du seul paiement par l’employeur, en conséquence de l’arrêt de travail, des indemnités complémentaires aux allocations journalières.

Faits et procédure. Alors qu'elle est placée en arrêt de travail, consécutif à un accident du travail, une salariée est licenciée pour faute grave.

Pour confirmer le licenciement pour faute grave de la salariée, la cour d'appel (CA Grenoble, 11 mai 2021, n° 18/03721 N° Lexbase : A50954R7) relève que :

• la salariée a travaillé pour au moins un autre employeur, en exerçant les mêmes fonctions, durant ses arrêts à la suite d’un accident de travail ;
• la salariée n'a pas informé son employeur qu'elle percevait les indemnités journalières de la Sécurité sociale alors que celui-ci avait maintenu le versement de son salaire durant ses arrêts de travail, ce qui a eu pour effet d'entraîner un préjudice financier pour l'employeur.

Elle en déduit que les manquements commis par la salariée ne résident pas seulement dans ses relations avec les organismes de la Sécurité sociale, mais qu'ils ont également eu pour effet d'entraîner un préjudice financier pour son employeur.

La salariée forme un pourvoi en cassation.

La solution. Énonçant la solution susvisée, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel.

En statuant comme elle l’a fait, sans caractériser l'exercice d'une activité pour le compte d'une entreprise concurrente de l'employeur et par des motifs impropres à caractériser un préjudice lié à l'exercice de cette activité professionnelle directement causé à ce dernier par une faute volontaire de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-9 du Code du travail N° Lexbase : L1024H9S.

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► Est justifié le licenciement pour faute grave d’un salarié qui menace régulièrement son employeur de déposer plainte contre lui, dans un contexte global de menaces contre ses collègues et ses supérieurs.

Faits et procédure. Le salarié conteste son licenciement pour faute grave. Il lui est notamment reproché d'avoir tenté d'intimider son supérieur en lui indiquant que s'il persistait dans cette idée, il porterait plainte contre lui au commissariat de police.

À noter qu’il avait déjà usé de cette menace quelques années auparavant, sans la mettre à exécution, en disant à son supérieur : « soit vous me faites le courrier, soit je vais porter plainte pour harcèlement au commissariat » et qu’il avait également affirmé : « si demain vous me présentez une sanction, je me mets en maladie direct, et je vais à la police porter plainte ».

La cour d'appel (CA Paris, 6-4, 2 juin 2021, n° 19/00915 N° Lexbase : A75234TS) rejette sa demande de nullité du licenciement. Elle retient que l'expression par le salarié de son souhait de déposer plainte contre son employeur ne résulte pas d'une authentique volonté d'agir en justice mais illustre, dans un contexte global de menaces à l'endroit de ses collègues et supérieurs, une logique d'intimidation de son interlocuteur. Pour la cour d’appel, le salarié a fait preuve de mauvaise foi et d'un abus dans l'exercice de son droit d'agir en justice.

Le salarié forme un pourvoi en cassation.

La solution. La Chambre sociale de la Cour de cassation approuve le raisonnement de la cour d’appel qui a conclu à un abus par le salarié de son droit d’agir en justice.

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