La lettre juridique

► Est cassé l'arrêt qui, pour dire justifié le refus d'un assureur d'indemniser le sinistre causé à un véhicule automobile, retient que les droits de l'assuré sur ce bien, « acquis dans des conditions frauduleuses », sont « éminemment contestables », alors que le souscripteur du contrat d'assurance a intérêt à la conservation la chose assurée et que la qualité de sa possession sur celle-ci est indifférente, de sorte qu'il appartenait à l'assureur d'exécuter l'obligation indemnitaire dont il était tenu envers lui.

Faits et procédure. En l’espèce, suivant déclaration de cession du 29 septembre 2015, un particulier avait acquis auprès d'un garage automobile un véhicule d'occasion de marque BMW, dont il avait pris possession le jour même. Le 28 décembre suivant, une facture attestant du règlement du solde du prix de vente lui avait été délivrée et il avait, d'une part, fait immatriculer le véhicule, d'autre part, souscrit un contrat d'assurance.

Dans la nuit du 31 décembre suivant, le véhicule avait été incendié accidentellement sur la voie publique.

L'assureur ayant refusé sa garantie, aux motifs que le véhicule sinistré aurait été détourné au préjudice d'une société de location polonaise, puis cédé, pour un prix très inférieur à celui du marché, à l’assuré, qui en aurait été receleur de fait, celui-ci l'avait assigné en indemnisation devant un tribunal judiciaire.

Décision CA Bastia. Pour dire justifié le refus de l'assureur d'indemniser le sinistre, la cour d’appel de Bastia (CA Bastia, 12 février 2020, n° 19/00027 N° Lexbase : A66643EK), avait relevé que le véhicule incendié avait été acquis par l’assuré dans des « circonstances obscures », dont témoignaient le décalage entre la prise de possession du bien, le 29 septembre 2015, et son immatriculation en France et son assurance auprès de la MACIF, le 28 décembre suivant, le fait que la déclaration de cession fasse référence à un certificat d'immatriculation n'indiquant ni sa date ni son numéro, et l'absence de justification par l’assuré du versement allégué d'acomptes en espèces pour un montant total de 20 000 euros.

L'arrêt en avait déduit que les droits de l'assuré sur « un véhicule acquis dans des conditions frauduleuses » sont « éminemment contestables ».

Cassation. La décision est censurée au visa des articles L. 121-1, alinéa 1^er N° Lexbase : L0077AA4, et L. 121-6, alinéa 1^er N° Lexbase : L0082AAB, du Code des assurances, et l'article 1134, devenu 1103 N° Lexbase : L0822KZH, du Code civil. Comme le relève la Cour régulatrice, selon les deux premiers de ces textes, l'assurance relative aux biens est un contrat d'indemnité et toute personne ayant intérêt à la conservation d'une chose peut la faire assurer. Aux termes du troisième, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Aussi, c’est par un motif inopérant tiré de la qualité de la possession sur le véhicule sinistré, que la cour d’appel a violé les textes susvisés, alors qu'elle constatait que l’intéressé était l'assuré, de sorte qu'il appartenait à l'assureur d'exécuter l'obligation indemnitaire dont il était tenu envers celui-ci.

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► L'assureur, qui propose une garantie des risques d'invalidité ou de décès, ne peut poser aucune question relative aux tests génétiques et à leurs résultats, et la personne ayant procédé à de tels tests n'est pas tenue d'en faire mention dans ses réponses au questionnaire de santé qui lui est soumis.

Voici une précision d’importance apportée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt rendu le 31 août 2022. La solution ici retenue sur un moyen relevé d’office par les Hauts magistrats découle directement des textes.

Les textes. Il résulte de l’article L. 113-2 du Code des assurances N° Lexbase : L9563LGB que l'assuré est obligé de répondre exactement aux questions posées par l'assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l'assureur l'interroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l'assureur les risques qu'il prend en charge, et de l’article L. 113-8 du même Code N° Lexbase : L0064AAM que le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre.

Selon l’article L. 1141-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4433DLR, auquel renvoie l’article L. 133-1 du Code des assurances N° Lexbase : L0032KYT en ce qui concerne les conditions d'accès à l'assurance contre les risques d'invalidité ou de décès, les assureurs qui proposent une garantie de tels risques ne doivent pas tenir compte des résultats de l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne demandant à bénéficier de cette garantie, même si ceux-ci leur sont transmis par la personne concernée ou avec son accord. En outre, ils ne peuvent poser aucune question relative aux tests génétiques et à leurs résultats, ni demander à une personne de se soumettre à de tels tests avant que ne soit conclu le contrat et pendant toute la durée de celui-ci.

C’est donc en application de ces dispositions que la Haute juridiction énonce la solution précitée avant de censurer l’arrêt rendu par la cour d’appel de Douai.

Cassation. En l’espèce, pour prononcer la nullité des contrats de groupe litigieux et rejeter l'intégralité des demandes de l’assurée, après avoir retenu que si la maladie de Steinert ne lui avait été diagnostiquée que le 2 septembre 2013, l'arrêt énonçait que l’assurée ne pouvait manifestement pas faire abstraction, à la date de la déclaration de risques, le 1^er septembre 2013, de ce qu'elle faisait l'objet depuis juin 2012 d'explorations génétiques aux fins de recherche et de diagnostic chez elle d'une potentielle maladie génétique héréditaire, dont sont atteints ses deux enfants, ce dont il résultait que les examens auxquels elle s'est soumise avaient une vocation de dépistage et un rôle préventif et que, par conséquent, en répondant « NON » à la question 3c « Êtes-vous actuellement sous traitement ou surveillance médicale (y compris dans le cadre d'une grossesse pathologique) ? » et en omettant d'indiquer qu'elle faisait l'objet d'une surveillance médicale dans le cadre d'une recherche et d'un diagnostic de maladie génétique héréditaire depuis plus d'un an, l’assurée avait commis une fausse déclaration et une réticence dont les caractères intentionnels ressortaient de ce qu'elle ne pouvait à l'évidence pas avoir oublié les examens génétiques auxquels elle se soumettait, ainsi que ses deux enfants, depuis juin 2012 et en particulier aux mois de juillet et août 2013, pas plus qu'elle ne pouvait avoir ignoré leurs conséquences en cas de diagnostic d'une maladie génétique héréditaire.

L'arrêt ajoutait que cette dissimulation intentionnelle avait trompé l'assureur sur la réalité de la situation médicale de l'adhérente, ce qui avait modifié l'appréciation du risque dont elle sollicitait la garantie, alors que le potentiel diagnostic d'une maladie génétique héréditaire est de nature à influer nécessairement sur cette appréciation.

Comme indiqué, la décision est donc censurée pour violation des textes précités.

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► Les articles 21 et 22, insérés dans le chapitre relatif à la lutte contre les pratiques commerciales illicites, de la loi « pouvoir d’achat », publiée au Journal officiel du 17 août 2022, traitent spécifiquement des services de paiement : le premier supprime les doublons de frais de rejet de prélèvement ; le second met en place des pénalités pour non-remboursement ou non‑rétablissement d’un compte bancaire objet d’une opération de paiement non autorisée et signalée.

Suppression des doublons de frais de rejet de prélèvement. L’article 21 de la loi « pouvoir d’achat » modifie l’article L. 133-26 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L5121LGR.

Ce texte prévoit qu’une même opération de paiement à l’origine d’un incident bancaire, présentée plusieurs fois, ne constitue qu’un incident bancaire unique, et donc que plusieurs présentations, même sous des intitulés différents, doivent être remboursées au détenteur du compte.

Selon l’amendement à l’origine de la modification, si les consommateurs devraient obtenir le remboursement de ces sommes, force est de constater qu'en pratique, l’écrasante majorité des banques ne les restituent pas. Hormis La Banque Postale et BRED Banque populaire qui rétrocèdent automatiquement l’intégralité de ces doublons, 90 % des banques n’informent tout simplement pas leurs clients de ce droit sur leur plaquette tarifaire.

Par ailleurs, si un décret de juillet 2009 (décret n° 2009-934, du 29 juillet 2009 N° Lexbase : L5897IE7) permet au client d’exiger le remboursement des frais perçus en cas de nouvelle présentation après un premier rejet, cette démarche est incertaine dans la mesure où cette information n'est pas systématiquement mentionnée sur les plaquettes tarifaires des banques.

Le secteur bancaire serait ainsi parvenu à une solution de « marque automatique » des prélèvements infructueux  qui permet désormais aux établissements bancaires d’identifier facilement des représentations d’une unique facturation.

L’article 21 de la loi ajoute donc un II bis à l’article L. 133-26 ayant pour objet de supprimer les doublons de frais de rejet de prélèvement. Il dispose que « lorsque plusieurs demandes de paiement concernant la même opération de paiement ont été rejetées, le prestataire de services de paiement rembourse à l’utilisateur les frais perçus au titre de ces incidents au-delà du montant prélevé au titre du premier rejet ».

Cette disposition entre en vigueur le 1^er février 2023.

Pénalités pour non-remboursement ou non‑rétablissement d’un compte bancaire objet d’une opération de paiement non autorisée et signalée. L’article 22 de la loi modifie l’article L. 133-18 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7451MDC.

Ce texte, fait obligation aux établissements gestionnaires de comptes ou prestataires de procéder au remboursement des sommes indûment prélevées et, le cas échéant, au rétablissement dans son état antérieur du compte objet de l’opération de paiement non autorisée. Cette obligation doit être remplie dans les délais fixés par l’article L. 133-18 du Code monétaire et financier, « à savoir immédiatement après avoir pris connaissance de l’opération ou après en avoir été informé, et en tout état de cause au plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant ».

La protection ainsi assurée par le Code monétaire et financier suppose que l’utilisateur du service de paiement ait signalé l’opération de paiement non autorisée dans des conditions prévues par l’article L. 133-24 du même Code N° Lexbase : L5124LGU.

La loi « pouvoir d’achat » ajoute quatre nouveaux alinéas à l’article L. 133-18 du Code monétaire et financier pour prévoir ainsi qu’en cas de non-remboursement d’une opération de paiement non autorisée ou, le cas échéant, de non-rétablissement du compte bancaire objet de ce prélèvement indu dans les délais prévus par la loi, les pénalités suivantes s'appliquent :

• les sommes dues produisent intérêt au taux légal majoré de cinq points ;
• au-delà de sept jours de retard, les sommes dues produisent intérêt au taux légal majoré de dix points ;
• au-delà de trente jours de retard, les sommes dues produisent intérêt au taux légal majoré de quinze points.

Il doit être noté que les dispositions introduites à l’article L. 133-18 ne modifient pas les conditions exigées de l’utilisateur du service de paiement, ainsi que les motifs pour lesquels le prestataire ou l’établissement gestionnaire de compte pourrait être délié de son obligation. En outre, il maintient la possibilité, pour le payeur et son prestataire de services de paiement, de décider contractuellement d’une indemnité complémentaire.

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► L’article 14 de la loi « pouvoir d’achat », publiée au Journal officiel du 17 août 2022, met en place un « bouclier loyers » pour les baux commerciaux.

Plafonnement de l’ILC. Cet article prévoit que la variation annuelle de l'indice des loyers commerciaux, publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques, prise en compte pour la révision du loyer applicable aux petites et moyennes entreprises ne peut excéder 3,5 % pour les trimestres compris entre le deuxième trimestre 2022 et le premier trimestre 2023.

Le plafonnement de la variation annuelle est définitivement acquis et la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision postérieure ne peut prendre en compte la part de variation de l'indice des loyers commerciaux supérieure à 3,5 % sur cette même période.

Locataires visés. Cette disposition ne s’applique qu’aux locataires qui répondent à la définition de petites et moyennes entreprises de l'annexe I au Règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aide compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du Traité N° Lexbase : L5604I3X. Il s’agit des entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d’euros.

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Mots–clés : RNE Registre national des entreprises • décrets d’application obligations déclaratives • validation et contrôle des déclarations • tenue du RNE • publicité du RNE

Une ordonnance du 15 septembre 2021 impose, à compter du 1^er janvier 2023, aux personnes physiques et à certaines personnes morales, exerçant une activité sur le territoire français de s’immatriculer, par l’intermédiaire d’un guichet unique électronique, au Registre national des entreprises (RNE) tenu par l’INPI. Deux décrets du 19 juillet 2022 ont complété ce dispositif. Le premier précise les modalités d’immatriculation, d’inscription modificative et de dépôts des pièces par les assujettis au RNE Le second décret fixe le montant des droits dus à l’occasion de l’accomplissement de ces formalités déclaratives.

Deux décrets du 19 juillet 2021, pris en application de l’ordonnance n° 2021-1189, du 15 septembre 2021, portant création du Registre national des entreprises (RNE) N° Lexbase : L8996L7C [1], ont été publiés au JORF du 20 juillet 202. Ainsi, dès le 1^er janvier 2023, l’INPI, en charge de la tenue de ce nouveau registre, sera en mesure de centraliser et diffuser toutes les informations relatives aux entreprises [2].

Le premier décret (décret n° 2022-1014 du 19 juillet 2022) procède à l'introduction d'une quatrième section au sein du chapitre III du titre II du livre I^er du Code de commerce (partie réglementaire), pour y définir les modalités d'application du RNE.

Sont notamment précisées, tout d’abord, la liste des informations et pièces qui doivent faire l'objet d'une inscription ou d'un dépôt au sein du RNE en détaillant celles qui sont soumises à la validation des greffiers des tribunaux de commerce ou des tribunaux judiciaires statuant en matière commerciale, des présidents des chambres de métiers et d'artisanat et des caisses départementales ou pluridépartementales de mutualité sociale agricole. Étant relevé que ce décret accroit les pouvoirs de contrôle des greffiers des tribunaux de commerce et des tribunaux judiciaires statuant en matière commerciale à l'occasion des inscriptions réalisées au sein du RCS, dans le but de renforcer la lutte contre la fraude documentaire. Ensuite, ce même premier décret dresse la liste des autorités, administrations, personnes morales et professions bénéficiant d'un accès à l'intégralité des informations du registre et, enfin, il précise les modalités de collecte et de recouvrement des droits dont l'acquittement est prévu par l'article L. 123-54 du Code de commerce N° Lexbase : L9665L74, au profit du teneur du RNE et de la chambre de métiers et de l'artisanat de région compétente.

Le second décret (décret n° 2022-1015 du 19 juillet 2022), dont les dispositions entreront également en vigueur le 1^er janvier 2023, fixe les montants des droits dus par certaines entreprises (sociétés, commerçants, entreprises du secteur des métiers et de l'artisanat) en cas d'immatriculation, d'inscriptions modificatives ou de dépôts au RNE.

La présente étude a notamment pour objet de décrire, de façon détaillée, l'ensemble des informations et pièces composant le RNE déclarées par les entreprises soumises à immatriculation ou inscrites d'office par les autorités habilitées ; mais également de présenter le rôle des autorités en charge de la validation des données déclarées par lesdites entreprises ; ainsi que les modalités de tenue de ce nouveau registre.

Une première partie sera donc consacrée aux obligations déclaratives au RNE, en distinguant celles concernant les personnes physiques et celles auxquelles les personnes morales sont tenues (I). Une deuxième partie sera dédiée à la validation et au contrôle des déclarations par les autorités habilitées (II). Une troisième partie présentera la tenue du RNE, et plus précisément la forme et le traitement des déclarations par l’INPI, les inscriptions d’office et radiations de ce nouveau registre national (IV). Une quatrième et dernière partie sera consacrée à la publicité du RNE (IV).

I. Les obligations déclaratives au RNE

Les nouvelles dispositions réglementaires du Code de commerce, issues des deux décrets du 19 juillet 2022, distinguent clairement les obligations déclaratives des personnes physiques (A) exerçant des activités commerciales, artisanales, agricoles ou libérales, et celles qui incombent aux personnes morales (B).

A. Les déclarations concernant les personnes physiques

1°) L’identification des personnes physiques concernées

Sont tenues de s’immatriculer au RNE, d’y accomplir les formalités modificatives ou de radiation audit registre, mais également d’y déposer des documents en annexe, sur leurs déclarations et par l’intermédiaire du guichet unique, les personnes physiques suivantes [3] :

- les personnes physiques ayant la qualité de commerçant ;

- les agents commerciaux ;

- les artisans ;

- les personnes exerçant une activité agricole au sens du Code rural et de la pêche maritime ;

- les personnes physiques exerçant en France une activité économique régulière et professionnelle, y compris une activité libérale réglementée ou non.

2°) Les déclarations aux fins d’immatriculation au RNE

a) Le moment de la demande d’immatriculation

La demande d’immatriculation au RNE doit être effectuée dans le mois qui précède la date déclarée du début de l’activité et, au plus tard, dans le délai de quinze jours qui suit la date de début d’activité [4]. Étant ici précisé que pour les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, d’agents commerciaux, ou bien exerçant une activité agricole ou libérale, leur demande d’immatriculation au RCS, au registre spécial des agents commerciaux ou au registre spécial des entreprises individuelles à responsabilité limitée, selon le cas, vaut demande d’immatriculation au RNE [5].

b) Les éléments déclarés au RNE au moment de l’immatriculation

Doivent être déclarés par la personne physique, en vue de son immatriculation au RNE, certains éléments la concernant personnellement, mais également des informations relatives à l’entreprise individuelle, à l’établissement principal et aux activités qui y sont exercées, ainsi qu’aux établissements secondaires situés en France ou immatriculés dans un autre État membre de l’UE ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

• Les éléments concernant la personne de l’entrepreneur individuel

Sont inscrits au sein du RNE, sur déclaration de la personne physique à l'occasion de son immatriculation, les éléments suivants [6] :

- ses nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, numéro d'inscription au répertoire national d'identification des personnes physiques si elle y est inscrite, adresse du domicile personnel et coordonnées téléphoniques et électroniques ;

- le cas échéant, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, adresse du domicile personnel lorsqu'il est différent du sien, coordonnées téléphoniques et électroniques de son conjoint, de la personne qui lui est liée par un pacte civil de solidarité ou de son concubin, lorsque celui-ci collabore effectivement à son activité dans les conditions définies par l'article R. 121-1 N° Lexbase : L5549AIDet par le premier alinéa de l'article L. 321-5 du Code rural et de la pêche maritime N° Lexbase : L0527MAR. Si la personne immatriculée a la qualité d'actif agricole au sens de l'article L. 311-2 du même code N° Lexbase : L4573I47, est également inscrit le numéro d'inscription au répertoire national d'identification des personnes physiques, s'il y est inscrit, de son conjoint, de la personne qui lui est liée par un pacte civil de solidarité ou de son concubin collaborant effectivement à son activité ;

- le cas échéant, l'existence d'une déclaration d'insaisissabilité de ses droits sur tout bien foncier non affecté à son usage professionnel ou d'une renonciation à l'insaisissabilité de ses droits sur sa résidence principale, en application des articles L. 526-1 et suivants N° Lexbase : L3662MBA, ainsi que le lieu de publication de cette déclaration.

• Les éléments concernant l’entreprise individuelle

Sont inscrits au sein du RNE, sur déclaration de la personne physique à l'occasion de son immatriculation, les éléments suivants [7] :

- sa dénomination, son nom commercial le cas échéant et, si elle en dispose, le nom de domaine de son site internet ;

- la description littérale de son activité principale ;

- son adresse, correspondant à l'adresse de l'établissement principal ou, à défaut d'établissement, l'adresse de l'entreprise fixée au local d'habitation déclaré au titre du troisième alinéa de l'article L. 123-10 N° Lexbase : L2338IB9 et, pour les ressortissants de l'Union européenne ou d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen non domiciliés en France qui exercent une activité ambulante, la commune où s'exerce le principal de l'activité ;

- le cas échéant, le bénéfice d'un contrat d'appui au projet d'entreprise pour la création ou la reprise d'une activité économique, en précisant la dénomination sociale de la personne morale responsable de l'appui, l'adresse de son siège social ainsi que, si elle est immatriculée dans un registre public, le lieu d'immatriculation et le numéro unique d'identification ;

- le cas échéant, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, adresse du domicile personnel et nationalité des personnes ayant le pouvoir d'engager à titre habituel par leur signature la responsabilité de la personne physique immatriculée.

• Les éléments concernant l’établissement principal sur le territoire national et les activités exercées

Sont inscrits au sein du RNE, sur déclaration de la personne physique à l'occasion de son immatriculation, les éléments suivants relatifs à son établissement principal sur le territoire national et aux activités qui y sont exercées [8] :

- l'indication de la nature principale de l'établissement et, le cas échéant, sa dénomination ;

- son adresse ;

- le cas échéant, en cas d'installation dans des locaux occupés en commun avec une ou plusieurs entreprises, l'existence du contrat de domiciliation prévu aux articles R. 123-167 N° Lexbase : L4897ICD et R. 123-168 N° Lexbase : L8563ITC, sa date de conclusion, l'indication du nom ou de la dénomination sociale de l'entreprise domiciliataire, ainsi que son numéro unique d'identification et les références de son éventuelle immatriculation au sein d'un registre public, indiquant le nom et le lieu du registre ;

- la description de son activité principale et de ses éventuelles activités secondaires ;

- la date correspondante de commencement des activités déclarées ;

- pour chacune des activités concernées, l'indication qu'il s'agit d'une création ou d'une reprise, avec, dans ce dernier cas, le numéro unique d'identification du précédent exploitant et, dans le cas d'une personne physique, ses nom, nom d'usage, pseudonyme et prénoms ou, dans le cas d'une personne morale, sa dénomination ;

- sont également déclarés, en cas de propriété indivise des éléments d'exploitation, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms et adresse du domicile personnel des personnes physiques ou dénomination sociale et adresse du siège social des personnes morales indivisaires ;

- pour chacune des activités concernées, l'indication du mode d'exploitation ;

- pour chacune des activités concernées, le cas échéant, l'indication de l'affectation, en application de l'article L. 526-6 N° Lexbase : L2004IPW, d'un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, ainsi que la mention des informations déclarées, telles que prévues aux 2°, 3°, 4° et 5° de l'article R. 526-3 N° Lexbase : L7596LS7.

• Les éléments concernant les établissements principaux ou secondaires situés et immatriculés hors du territoire national

Le cas échéant, sont inscrits au sein du RNE, sur déclaration de la personne physique à l'occasion de son immatriculation, les éléments suivants relatifs aux établissements principaux ou secondaires situés et immatriculés dans un autre État membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen [9] :

- le pays, le lieu et, s'il existe, le numéro d'immatriculation ;

- si la personne le souhaite, l'adresse et l'activité principale de ces établissements.

• Les éléments spécifiques à certaines situations

Si l’entrepreneur individuel est commerçant. Le cas échéant, sont également inscrits au sein du RNE, sur déclaration de la personne physique à l'occasion de son immatriculation, les éléments suivants [10] :

- pour le mineur émancipé, la décision du juge des tutelles l’autorisant à être commerçant ;

- l’enseigne de l’établissement ;

- en présence d’un fonds de commerce, le fait qu'il s'agit :

- soit d’une création,

- soit d’une acquisition,

- soit d'une modification du régime juridique sous lequel il était exploité ;

- en cas d'achat, de licitation ou de partage d'un fonds de commerce, le titre et la date du support d'annonces légales dans lequel a été publiée l'insertion prescrite par l'article L. 141-12 du Code de commerce N° Lexbase : L7275LQI.

Si l’entrepreneur individuel est artisan. Le cas échéant, sont également inscrits au sein du RNE, sur déclaration de la personne physique à l'occasion de son immatriculation[11]

sa qualité d'artisan ou d'artisan d'art prévue par les articles 1^er et 2 du décret n° 98-247 du 2 avril 1998 N° Lexbase : L1473AIE, ainsi que la qualité de maître artisan ou de maître artisan en métier d'art prévue par l'article 3 de ce décret.

Que l’entrepreneur individuel soit commerçant ou artisan. Le cas échéant, sont également inscrits au sein du RNE, sur déclaration de la personne physique à l'occasion de son immatriculation, les éléments suivants [12] :

- si le fonds est exploité dans le cadre d’un contrat de location-gérance, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms et adresse du domicile personnel de la personne physique ou la dénomination sociale et adresse du siège de la personne morale loueuse de fonds ; les dates du début et du terme de la location-gérance avec, s'il y a lieu, l'indication que le contrat est renouvelable par tacite reconduction ;

- si le fonds est exploité dans le cadre d’un contrat de gérance-mandat, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms et adresse du domicile personnel de la personne physique ou la dénomination sociale et l'adresse du siège social de la personne morale mandante et de la personne morale mandataire, le numéro unique d’identification de l’entreprise, la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée ; les dates du début et du terme du contrat de gérance-mandat avec, s'il y a lieu, l'indication que le contrat est renouvelable par tacite reconduction ;

- en cas de plan de cession, l'indication que la gestion de l'entreprise cédée a été confiée au cessionnaire dans l'attente de l'accomplissement des actes nécessaires à la réalisation de la cession ;

- le caractère ambulant ou saisonnier des activités exercées et, s'il y a lieu, la superficie du ou des magasins ;

- la qualité d'employeur de l'entreprise et, s'il y a lieu, de chacun de ses établissements.

3°) Les dépôts en annexe du RNE

Doivent être déposés par la personne physique, en annexe du RNE, les éléments suivants [13] :

- une copie de l’éventuel contrat d'appui au projet d'entreprise pour la création ou la reprise d'une activité économique conclu ;

- lors de sa demande d'immatriculation, une attestation de délivrance de l'information donnée à son conjoint commun en biens sur les conséquences des dettes contractées dans l'exercice de sa profession sur les biens communs, établie conformément à un modèle défini par arrêté du garde des sceaux, ministre de la Justice ;

- en présence d'un patrimoine affecté, l'état descriptif ainsi que, s'il y a lieu, les documents attestant de l'accomplissement des formalités prévues aux articles L. 526-9 N° Lexbase : L1984IP8 et L. 526-11 N° Lexbase : L1983IP7 et, dans le délai de six mois suivant la clôture de l'exercice, les documents comptables mentionnés à l'article L. 526-14 N° Lexbase : L1991IPG.

Étant ici précisé que pour les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, d’agents commerciaux, ou bien exerçant une activité agricole ou libérale, le dépôt d’acte ou de pièces au RCS, au registre spécial des agents commerciaux ou au registre spécial des EIRL, selon le cas, vaut dépôt au RNE [14].

4°) Les déclarations aux fins d’inscriptions modificatives au RNE

Toute personne physique tenue de s’immatriculer au RNE [15] ,ou tout tiers légalement ou judiciairement habilité, doit demander une inscription modificative au RNE dans le délai d'un mois qui suit le fait rendant nécessaire une rectification ou une adjonction aux énonciations réalisées lors de l'immatriculation. Étant ici précisé que pour les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, d’agents commerciaux, ou bien exerçant une activité agricole ou libérale, une demande d’inscription modificative au RCS, au registre spécial des agents commerciaux ou au registre spécial des EIRL, selon le cas, vaut demande d’inscription modificative au RNE [16].

Les modifications en question nécessitant l’accomplissement d’inscriptions modificatives sont celles concernant les énonciations précitées et prévues aux articles R. 123-243 à R. 123-246 du Code de commerce. Mais également les modifications concernant les éléments complémentaires ci-dessous présentés [17] .

a) S'agissant de la personne physique

Une inscription modificative au RNE s’impose lorsque l’entrepreneur individuel, personne physique [18] :

- souscrit la déclaration notariée d'insaisissabilité, ayant pour objet ses droits sur tout bien foncier non affecté à son usage professionnel, et prévue à l'article L. 526-1 du Code de commerce ;

- renonce à la déclaration notariée d'insaisissabilité précitée ;

- renonce à l'insaisissabilité de plein droit de ses droits sur la résidence principale ;

- révoque la renonciation à l'insaisissabilité de ses droits sur la résidence principale prévue à l'article L. 526-3 du Code de commerce N° Lexbase : L1999KG7.

- fait l’objet d’une décision le plaçant sous tutelle ou sous curatelle, cette formalité déclarative incombant au tuteur ou au curateur [19] ;

- décède alors qu’il exerçait sous le régime juridique de l’EIRL, cette formalité déclarative incombe aux héritiers et ayants droit, ainsi qu’à toute personne mandatée à cet effet ;

- décède, et que ses héritiers ou ayants cause à titre universel demandent le maintien provisoire, pendant un délai maximal d’un an, de l’immatriculation de leur auteur. Si l’activité se poursuit, les nouveaux exploitants doivent déclarer les conditions d'exploitation, nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, domicile personnel et qualité des héritiers et ayants cause à titre universel, date et lieu de naissance, nationalité et qualité des personnes assurant l'exploitation [20]. Le maintien provisoire de l’immatriculation au RNE de l’entrepreneur individuel peut être renouvelé pour une période supplémentaire d’un an [21].

b) S'agissant de l'entreprise

Une inscription modificative au RNE s’impose également [22] : 

- en cas de désignation et de cessation de fonctions de la personne ayant le pouvoir d'engager, à titre habituel par sa signature, la personne immatriculée ;

- en cas de cessation totale d'activité, qu'elle soit temporaire ou définitive, avec possibilité de déclarer le maintien de l'inscription pour une période qui, lorsque la cessation est définitive, ne peut dépasser un an ;

- en cas de renouvellement, limité à une période supplémentaire d'un an, du maintien provisoire de l'immatriculation dans les cas précités de cessation d’activité. Ce délai est porté à trois ans pour les personnes physiques en congé parental dont l'entreprise relève du secteur des métiers et de l'artisanat.

c) S'agissant des établissements principaux et secondaires

L’inscription modificative au RNE :

- doit indiquer la nature principale ou secondaire de chaque établissement répondant à cette description et, le cas échéant, sa dénomination et les énonciations prévues à l'article R. 123-244 N° Lexbase : L4926MDS et, le cas échéant, à l'article R. 123-245 N° Lexbase : L4925MDR. Constitue un établissement secondaire tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l'établissement principal et dirigé par la personne tenue à l'immatriculation, un préposé ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers ;

- doit être accomplie, pour chaque établissement, en cas d’adjonction d'activité, de cessation partielle ou totale de l'activité exercée ; à cette occasion, il doit être indiqué laquelle, parmi les activités exercées, demeure ou devient l'activité principale, mais également la date de commencement ou de cessation d'activité ;

- doit être effectuée en cas de modification du patrimoine affecté de l’entrepreneur qui aurait adopté le régime de l’EIRL, ou bien encore en cas de renonciation à ce même patrimoine ;

- doit être accomplie en cas de cession à titre onéreux, de transmission à titre gratuit entre vifs ou d’'apport en société du patrimoine affecté.

5°) Les déclarations aux fins de radiation du RNE

L’entrepreneur individuel, ou tout tiers légalement ou judiciairement habilité, doit demander la radiation du RNE dans le délai d'un mois avant la cessation totale de l’activité ou dans le délai d'un mois à compter de celle-ci, en indiquant la date de cessation [23]. Étant ici précisé que pour les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, d’agents commerciaux, ou bien exerçant une activité agricole ou libérale, une demande de radiation du RCS, du registre spécial des agents commerciaux ou du registre spécial des EIRL, selon le cas, vaut demande de radiation du RNE [24].

En cas de décès de l’entrepreneur individuel, cette formalité de radiation incombe aux héritiers et ayants cause à titre universel. La radiation doit être mentionnée au RNE avec l'indication de la date de cessation d’activité, sauf s'il est fait usage de la possibilité du maintien provisoire de l’immatriculation pour les besoins de la poursuite de l’exploitation et du règlement de la succession, tel que déjà envisagé.

6°) Les droits dus à l’INPI (teneur du RNE)

L’inscription d’informations ou le dépôt de pièces au RNE fait l’objet de l’acquittement de droits [25] dont le barème a été déterminé par le décret n° 2022-1015 du 19 juillet 2022. Ce décret a inséré dans le Code de commerce, et avant l’article R. 123-322 N° Lexbase : L5073MDA, un article D. 123-321 N° Lexbase : L5125MD8 ainsi rédigé : « Les montants des droits dus en application de l'article L. 123-54 sont fixés, pour chaque formalité, par les tableaux figurant au sein de l'annexe 1-4 du présent livre.

Il n'est du aucun droit en cas de modifications réalisées par le teneur du Registre national des entreprises, d'office ou sur demande d'une autorité habilitée ».

L’annexe 1-4 (annexe à l’article D. 123-321), précitée, distingue (à l’aide de deux tableaux, à la lecture desquels nous renvoyons le lecteur) les droits dus au teneur du RNE par les personnes mentionnées au 1° de l’article L. 123-36 du Code de commerce N° Lexbase : L9680L7N [26] et ceux dus à la chambre des métiers et de l’artisanat.

B. Les déclaration concernant les personnes morales

1°) L’identification des personnes morales concernées

Toute personne morale mentionnée à l'article L. 123-36 demande son immatriculation au RNE [27].  Il s’agit :

- des sociétés civiles et commerciales, des GIE, ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l’article 1842 du Code civil N° Lexbase : L2013AB8 ou à l’article L. 251-4 du Code de commerce N° Lexbase : L6484AIY ;

- les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d’un département français et qui ont un établissement dans l’un de ces départements ;

- les établissements publics français à caractère industriel ou commercial ;

- les autres personnes morales dont l’immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou réglementaires.

2°) Les déclarations aux fins d’immatriculation au RNE

a) Le moment de la demande d’immatriculation

Toute personne morale astreinte à immatriculation au RNE doit demander son immatriculation dans les délais déterminés par l’article R. 123-36 du Code de commerce [28]. Très exactement, l'immatriculation des sociétés et des groupements d'intérêt économique est demandée sitôt accomplies les formalités de constitution, publicité comprise. Alors que l’immatriculation des autres personnes morales doit être demandée dans les quinze jours de l'ouverture du siège ou de l'établissement [29].

Concernant les sociétés civiles et commerciales, les GIE, les EPIC et les autres personnes morales,  la demande d'immatriculation, d'inscription modificative, de radiation, ou le dépôt d'actes ou de pièces au RCS vaut demande d'immatriculation au RNE [30].

b) Les éléments déclarés au RNE au moment de l’immatriculation

• Les éléments relatifs à la personne morale

À l’occasion de son immatriculation, la société doit déclarer les éléments suivants relatifs à sa personne [31] :

- sa raison ou sa dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle ;

- sa forme juridique en précisant, s'il y a lieu, le fait que la société est constituée d'un associé unique, et, le cas échéant, l'indication du statut légal particulier auquel la société est soumise;

- le montant de son capital social ou l'indication d'un capital variable mentionnant, s'il y a lieu, le montant au-dessous duquel il ne peut être réduit ;

- l'adresse du siège social en précisant, le cas échéant, soit qu’il est installé au domicile de son représentant légal tel que le permet le deuxième alinéa de l'article L. 123-11-1 N° Lexbase : L3883HBG, soit, en cas d'installation dans des locaux occupés en commun avec une ou plusieurs entreprises, l'existence du contrat de domiciliation, sa date de conclusion, l'indication du nom ou de la dénomination sociale de l'entreprise domiciliataire, ainsi que son numéro unique d'identification et les références de son éventuelle immatriculation au sein d'un registre public, indiquant le nom et le lieu du registre ;

- la description littérale de l'activité principale ;

- sa durée, telle que fixée par les statuts ;

- s'il s'agit d'une société soumise à publicité de ses comptes et bilans annuels, la date de clôture de l'exercice social ;

- le cas échéant, la mention d'un contrat d'appui au projet d'entreprise pour la création ou la reprise d'une activité économique conclu, en précisant la dénomination sociale de la personne morale responsable de l'appui, l'adresse de son siège social, ainsi que, si elle est immatriculée dans un registre public, le lieu d'immatriculation et le numéro unique d'identification ;

- le cas échéant, s'il s'agit d'une société commerciale, sa qualité d'entreprise de l'économie sociale et solidaire ;

- le cas échéant, sa qualité de société à mission ;

- le nom de domaine de son site internet ;

- pour les sociétés résultant d'une fusion ou d'une scission, les raison sociale ou dénomination, forme juridique et siège social de toutes les sociétés y ayant participé, ainsi que, en ce qui concerne chacune d'entre elles, les renseignements prévus aux 1° et 2° de l'article R. 123-237 ;

- pour les sociétés européennes issues d'une fusion, les dénomination sociale, forme juridique et siège social de toutes les sociétés y ayant participé, ainsi que, en ce qui concerne chacune d'entre elles, les renseignements prévus aux 1° et 2° de l'article R. 123-237, ou, en ce qui concerne celles ayant leur siège dans un autre État membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, les lieu et numéro de leur immatriculation sur un registre public ;

- pour les GAEC, les éléments mentionnés à l'article R. 323-15 du Code rural et de la pêche maritime N° Lexbase : L0391I8Y.

• Les éléments relatifs à la gouvernance

Sont également inscrits au RNE les éléments suivants relatifs à la gouvernance de la société [32] :

- les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, domicile personnel et coordonnées téléphoniques et électroniques des associés tenus indéfiniment ou tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales ;

- selon la forme juridique, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, domicile personnel et coordonnées téléphoniques et électroniques des :

- gérants, présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

- administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance ;

- le cas échéant, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel ou adresse professionnelle et nationalité des commissaires aux comptes ;

- lorsque les associés tenus indéfiniment ou tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales et les représentants légaux sont des personnes morales, la dénomination sociale, la forme juridique, l'adresse du siège ainsi que :

- pour les personnes morales de droit français immatriculées au registre, les renseignements mentionnés aux 1° et 2° de l'article R. 123-237 ;

- pour les sociétés relevant de la législation d'un autre État membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, le numéro et le lieu d'immatriculation dans un registre public ;

- pour les personnes morales non immatriculées ou relevant de la législation d'un État non-membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms et domicile des personnes ayant le pouvoir de les diriger, gérer ou engager à titre habituel ;

- lorsque la désignation d'un représentant permanent est prévue par un texte, les renseignements le concernant ;

- pour les sociétés civiles professionnelles d'experts fonciers et agricoles, les sociétés civiles professionnelles d'experts forestiers ou les sociétés civiles professionnelles d'experts fonciers et agricoles et d'experts forestiers, les seules informations mentionnées au deuxième alinéa de l'article R. 173-9 du Code rural et de la pêche maritime N° Lexbase : L6717IWP ;

- lorsque les personnes physiques ont la qualité d'actif agricole au sens de l'article L. 311-2 du Code rural et de la pêche maritime, est également inscrit leur numéro d'inscription au répertoire national d'identification des personnes physiques si elles y sont inscrites.

• Les informations relatives au conjoint, partenaire ou  concubin du gérant associé unique ou majoritaire  d’une SARL ou d’une SELARL

Il résulte des termes mêmes de l’alinéa 1^er de l’article R. 123-254 du Code de commerce que le conjoint du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d'une SARL ou d’une SELARL, ou la personne qui lui est liée par un pacte civil de solidarité ou son concubin, fait l'objet d'une mention au RNE dans les conditions définies par le livre I^er du Code de commerce. Sont ainsi inscrits audit registre, sur déclaration de la société à l'occasion de son immatriculation, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité et les coordonnées téléphoniques et électroniques du conjoint, du partenaire ou du concubin, ainsi que l'adresse du domicile personnel, lorsqu'il est différent de celui du gérant.

Lorsque le gérant, associé unique ou majoritaire d’une SARL, est un actif agricole au sens de l'article L. 311-2 du Code rural et de la pêche maritime, est également inscrit le numéro d'inscription au répertoire national d'identification des personnes physiques, s'il y est inscrit, de son conjoint, partenaire, ou concubin [33].

• Les informations relatives à son établissement principal sur le territoire national ou à son siège si elle n'a pas d'établissement

En présence d’une société civile ou commerciale, dont le siège est sur le territoire national, doivent être inscrits au RNE, lors de son immatriculation, les informations suivantes [34] :

- la nature principale de l'établissement et, le cas échéant, sa dénomination ;

- son adresse ;

- en cas d'installation dans des locaux occupés en commun avec une ou plusieurs entreprises, la date de conclusion du contrat de domiciliation, l'indication du nom ou de la dénomination sociale de l'entreprise domiciliataire, ainsi que son numéro unique d'identification et les références de son éventuelle immatriculation au sein d'un registre public, indiquant le nom et le lieu du registre ;

- la description de son activité principale et de ses éventuelles activités secondaires ;

- la date de commencement des activités déclarées ;

- pour chacune des activités concernées, l'indication qu'il s'agit d'une création ou d'une reprise, avec, dans ce dernier cas, le numéro unique d'identification du précédent exploitant et, dans le cas d'une personne physique, ses nom, nom d'usage, pseudonyme et prénoms ou, dans le cas d'une personne morale, sa dénomination. Sont également déclarés, en cas de propriété indivise des éléments d'exploitation, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms et adresse du domicile personnel des personnes physiques ou dénomination sociale et adresse du siège social des personnes morales indivisaires ;

- pour chacune des activités concernées, l'indication du mode d'exploitation ;

- pour chacune des activités concernées, le cas échéant, l'indication de l'affectation, en application de l'article L. 526-6, d'un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, ainsi que la mention des informations déclarées, telles que prévues aux 2°, 3°, 4° et 5° de l'article R. 526-3.

En présence d’une société commerciale dont le siège est à l'étranger, doivent être inscrits au RNE, lors de son immatriculation, les informations suivantes [35] :

- la nature principale de l'établissement et, le cas échéant, sa dénomination ;

- son adresse ;

- en cas d'installation dans des locaux occupés en commun avec une ou plusieurs entreprises, la date de conclusion du contrat de domiciliation, l'indication du nom ou de la dénomination sociale de l'entreprise domiciliataire, ainsi que son numéro unique d'identification et les références de son éventuelle immatriculation au sein d'un registre public, indiquant le nom et le lieu du registre ;

- la description de son activité principale et de ses éventuelles activités secondaires ;

- pour chacune des activités concernées, l'indication du mode d'exploitation ;

- pour chacune des activités concernées, le cas échéant, l'indication de l'affectation, en application de l'article L. 526-6, d'un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, ainsi que la mention des informations déclarées, telles que prévues aux 2°, 3°, 4° et 5° de l'article R. 526-3.

• Les éléments relatifs aux établissements principaux ou secondaires situés et immatriculés hors du territoire national

Sont également inscrits au RNE, sur déclaration de la société, les éléments suivants [36] :  

- le pays, le lieu et, s'il existe, le numéro d'immatriculation ;

- si la personne le souhaite, l'adresse et l'activité principale de ces établissements sur présentation des justificatifs définis par l'arrêté prévu à l'article R. 123-292.

• Les éléments spécifiques à certaines situations

Si la société exerce une activité commerciale, sont également inscrits au sein du RNE à l’occasion de l’immatriculation, les éléments suivants [37] :

- l’enseigne de l’établissement ;

- en présence d’un fonds de commerce, le fait qu'il s'agit :

- soit d’une création,

- soit d’une acquisition,

- soit d'une modification du régime juridique sous lequel il était exploité ;

- en cas d'achat, de licitation ou de partage d'un fonds de commerce, le titre et la date du support d'annonces légales dans lequel a été publiée l'insertion prescrite par l'article L. 141-12 du Code de commerce.

Si la société exerce une activité artisanale, sont également inscrits au sein du RNE, sur déclaration de la personne physique à l'occasion de son immatriculation : la qualité d'artisan ou d'artisan d'art prévue par les articles 1er et 2 du décret n° 98-247 du 2 avril 1998, ainsi que la qualité de maître artisan ou de maître artisan en métier d'art prévue par l'article 3 de ce décret [38].

Que la société exerce une activité commerciale ou artisanale, sont également inscrits au sein du RNE, à l'occasion de l’immatriculation, les éléments suivants [39] :

- si le fonds est exploité dans le cadre d’un contrat de location-gérance, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms et adresse du domicile personnel de la personne physique ou la dénomination sociale et adresse du siège de la personne morale loueuse de fonds ; les dates du début et du terme de la location-gérance avec, s'il y a lieu, l'indication que le contrat est renouvelable par tacite reconduction ;

- si le fonds est exploité dans le cadre d’un contrat de gérance-mandat, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms et adresse du domicile personnel de la personne physique ou la dénomination sociale et l'adresse du siège social de la personne morale mandante et de la personne morale mandataire, le numéro unique d’identification de l’entreprise, la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée ; les dates du début et du terme du contrat de gérance-mandat avec, s'il y a lieu, l'indication que le contrat est renouvelable par tacite reconduction ;

- en cas de plan de cession, l'indication que la gestion de l'entreprise cédée a été confiée au cessionnaire dans l'attente de l'accomplissement des actes nécessaires à la réalisation de la cession ;

- le caractère ambulant ou saisonnier des activités exercées et, s'il y a lieu, la superficie du ou des magasins ;

- la qualité d'employeur de l'entreprise et, s'il y a lieu, de chacun de ses établissements.

c) Les éléments d’informations spécifiques à l’immatriculation d’un groupement d’intérêt économique

À l’occasion de l’immatriculation d’un GIE au RNE deux catégories d’éléments doivent être inscrits au sein dudit registre. Les uns concernent le groupement, alors que les autres concernent son activité et son établissement.

• Concernant le GIE

Les éléments suivants doivent être inscrits sur le RNE [40] :

- la dénomination du groupement, suivie, le cas échéant, de son sigle ;

- l'adresse du siège ;

- la description littérale de son activité principale et si sa nature est civile, commerciale ou relève du secteur des métiers et de l'artisanat ;

- sa durée ;

- pour chaque personne physique membre du groupement, les renseignements prévus pour l’immatriculation des personnes physiques au RNE, à l'exception du numéro d'inscription au répertoire national d'identification des personnes physiques si elle y est inscrite, et, le cas échéant, le numéro unique d'identification de ces personnes, l'indication du nom du greffe auprès duquel elles sont immatriculées, ainsi que l'indication des personnes exonérées des dettes nées antérieurement à leur entrée dans le groupement ;

- pour chaque personne morale membre du groupement, les renseignements suivants : la nature principale de l'établissement et, le cas échéant, sa dénomination, son adresse, l'indication du nom du greffe auprès duquel elles sont immatriculées, ainsi que l'indication des personnes exonérées des dettes nées antérieurement à leur entrée dans le groupement ;

- pour les administrateurs et les personnes chargées du contrôle de la gestion et du contrôle des comptes, lorsqu'il s'agit de personnes physiques, leurs nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité et lorsqu'il s'agit de personnes morales, la dénomination sociale, la forme juridique, l'adresse du siège ainsi que :

- pour les personnes morales de droit français immatriculées au registre, le numéro unique d’identification de l’entreprise et la mention RCS ;

- pour les sociétés étrangères, le numéro et le lieu d'immatriculation dans un registre public ;

- pour les personnes morales non immatriculées ou relevant de la législation d'un État non-membre de l'UE ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen,

les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms et domicile des personnes ayant le pouvoir de les diriger, gérer ou engager à titre habituel ;- pour le représentant permanent d'une personne morale administrateur ou contrôleur des comptes, les renseignements prévus pour l’immatriculation des personnes physiques au RNE.

• Concernant l’activité et l’établissement du GIE

Les mêmes éléments d’informations que ceux prévus pour l’immatriculation des personnes physiques et de leurs établissements doivent être inscrits sur le RNE [41]. En outre, lorsque l’activité du GIE est commerciale et/ou artisanale, les informations précitées, relatives aux sociétés commerciales ou relevant du secteur des métiers et de l’artisanat, doivent être déclarées [42].

d) Les éléments d’informations spécifiques à l’immatriculation d’un établissement public français à caractère industriel et commercial

Lors de son immatriculation au RNE, l’EPIC doit déclarer les éléments suivants [43] :

En ce qui concerne, d’une part, la personne morale :

- sa raison ou sa dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle ;

- l'adresse du siège social en précisant, le cas échéant, soit qu’il est installé au domicile de son représentant légal tel que le permet le deuxième alinéa de l'article L. 123-11-1, soit, en cas d'installation dans des locaux occupés en commun avec une ou plusieurs entreprises, l'existence du contrat de domiciliation, sa date de conclusion, l'indication du nom ou de la dénomination sociale de l'entreprise domiciliataire, ainsi que son numéro unique d'identification et les références de son éventuelle immatriculation au sein d'un registre public, indiquant le nom et le lieu du registre ;

- la description de l’activité principale ;

- selon la forme juridique, les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, domicile personnel et coordonnées téléphoniques et électroniques des représentant légaux et dirigeants ;

- la forme juridique de l'entreprise et la collectivité par laquelle ou pour le compte de laquelle elle est exploitée ;

- le cas échéant, la date de publication au Journal officiel de l'acte qui a autorisé sa création, des actes qui ont modifié son organisation et des règlements ou des statuts qui déterminent les conditions de son fonctionnement.

En ce qui concerne, d’autre part, l'activité et l'établissement, les mêmes renseignements que ceux prévus à l'article R. 123-244 – pour l’immatriculation d’une personne physique et de son établissement – doivent être déclarés au RNE.

3°) Les dépôts en annexe du RNE

Font l'objet d'un dépôt par la personne morale, en annexe du RNE, la copie certifiée conforme des pièces [44] ci-dessous présentées.

a) Les actes constitutifs des personnes morales

Pour les sociétés ou GIE, ces actes sont :

- une expédition des statuts ou du contrat de groupement, s'ils sont établis par acte authentique, ou un original, s'ils sont établis par acte sous seing privé ; celui-ci indique le cas échéant le nom et la résidence du notaire au rang des minutes duquel il a été déposé ;

- une copie des actes de nomination des organes de gestion, d'administration, de direction, de surveillance et de contrôle ;

- le cas échéant et pour les sociétés, un exemplaire du rapport du commissaire aux apports sur l'évaluation des apports en nature ou de la décision et des documents mentionnés aux articles R. 22-10-10 N° Lexbase : L2242LYPet R. 225-14-1 N° Lexbase : L2577I49 ;

- s'il s'agit d'une société par actions, un exemplaire du certificat du dépositaire des fonds auquel est jointe la liste des souscripteurs mentionnant le nombre d'actions souscrites et les sommes versées par chacun d'eux ;

- s'il s'agit d'une société constituée par offre au public, à l'exception des offres mentionnées au 1° ou au 2° de l'article L. 411-2 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L1672MA8 ou à l'article L. 411-2-1 du même code N° Lexbase : L0139LTC, une copie du procès-verbal des délibérations de l'assemblée générale constitutive ;

- tous ces actes constitutifs des personnes morales dont le siège social est situé sur le territoire français doivent déposés au plus tard en même temps que la demande d'immatriculation.

Pour les personnes morales non immatriculées ou relevant de la législation d'un État non-membre de la Communauté européenne ou non partie à l'accord sur l'Espace économique européen, l’acte constitutif à déposer est :

- une copie des statuts en vigueur au jour du dépôt, traduite le cas échéant en langue française et certifiée conforme par le représentant légal de la société ou par la personne ayant le pouvoir d'engager la société en France.

- cette copie des statuts doit être déposée au plus tard en même temps que la demande d'immatriculation ou, le cas échéant, d'inscription modificative.

b) Les actes, délibérations ou décisions mentionnés aux articles R. 123-105 à R. 123-109, dans les délais prévus par ces mêmes articles [45]

Il s’agit des actes, délibérations ou décisions modifiant les pièces déposées lors de la constitution. Ils sont déposés dans le délai d'un mois à compter de leur date [46].

Plus précisément, il s’agit :

- d’un exemplaire mis à jour des statuts ou du contrat de groupement établi sur papier libre et certifié conforme par le représentant légal ou par toute personne habilitée par les textes régissant la forme de la société en cause à effectuer cette certification [47].

- du rapport du commissaire à la transformation, ou selon le cas du commissaire aux comptes, relatif à la transformation d'une société en société par actions [48].

Pour les sociétés à responsabilité limitée, doivent également être déposés [49] :

- en cas d'augmentation ou de réduction du capital social, la copie du procès-verbal de la délibération des associés ;

- en cas d'augmentation du capital par apports en nature, le rapport des commissaires aux apports.

Pour les sociétés par actions et les sociétés civiles constituées par offre au public, doivent également être déposés [50] :

- la copie du procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires ou des associés ayant décidé ou autorisé soit une augmentation, soit une réduction du capital ;

- la copie de la décision du conseil d'administration, du directoire ou des gérants, selon le cas, de réaliser une augmentation ou une réduction du capital autorisée par l'assemblée générale des actionnaires ou des associés ;

- en cas d'augmentation du capital par apports en nature, le rapport du commissaire aux apports ou la décision et les documents mentionnés à l'article R. 225-136-1 N° Lexbase : L7859LZ4 ;

Pour les seules sociétés par actions, doivent également être déposés [51] :

- la copie du procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires ayant autorisé l'émission d'obligations avec bon de souscription d'actions, d'obligations convertibles en actions, d'obligations échangeables contre des actions ou de certificats d'investissement ;

- la copie du procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires instituant un droit de vote double ;

- la copie du procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires décidant le rachat des parts de fondateurs ou bénéficiaires ou leur conversion en actions et de l'assemblée générale des porteurs de ces parts ayant, le cas échéant, consenti à ce rachat ou à cette conversion ;

- la copie du procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires, ayant prévu le principe et organisé les modalités du rachat d'actions de préférence conformément aux dispositions du III de l'article L. 228-12 N° Lexbase : L7232LQW.

Pour les sociétés anonymes à conseil d'administration, doit également être déposé [52]  l'extrait du procès-verbal contenant la décision du conseil d'administration relative au choix de l'une des deux modalités d'exercice de la direction générale prévues à l'article L. 225-51-1 N° Lexbase : L2183ATZ fait l'objet d'un dépôt conformément aux dispositions de l'article R. 123-105 N° Lexbase : L8555ITZ.

c) Les documents comptables, déclaration de confidentialité et déclaration de publication simplifiées des comptes annuels mentionnés aux articles R. 123-111 et R. 123-111-1, dans les délais prévus par ces mêmes articles

Plus précisément, les sociétés commerciales sont tenues de déposer, dans le délai d'un mois à compter de leur approbation par l'assemblée ordinaire, les documents comptables prévus aux articles L. 232-21 N° Lexbase : L5750ISR à L. 232-23 du Code de commerce  [53].

Ce dépôt peut être effectué par voie électronique dans les conditions prévues à l'article R. 123-77 N° Lexbase : L0892LWX. Dans ce cas, le délai précité est porté à deux mois [54].

Les sociétés commerciales mentionnées à l’article L. 232-25 du Code de commerce N° Lexbase : L7285LQU qui ont choisi de ne pas communiquer aux tiers leurs comptes annuels ou leur comptes de résultat en vertu de ce texte, les documents comptables déposés en annexe sont accompagnés d'une déclaration de confidentialité des comptes annuels et, selon le cas, du bilan et de l'annexe établis selon une présentation simplifiée et de la déclaration de publication simplifiée des comptes annuels[55].

d) L’éventuel contrat d'appui au projet d'entreprise pour la création ou la reprise d'une activité économique conclu

L’éventuel contrat d'appui au projet d'entreprise pour la création ou la reprise d'une activité économique conclu doit être également déposé.

e) Les actes ou pièces déposés en annexe du registre du commerce et des sociétés en application de textes législatifs ou réglementaires spécifiques

Enfin, doivent être également déposés, les actes ou pièces déposés en annexe du registre du commerce et des sociétés en application de textes législatifs ou réglementaires spécifiques.

4°) Les déclarations aux fins d’inscriptions modificatives au RNE

a) Concernant la personne morale

Sont inscrits au sein du RNE, sur déclaration de la personne morale aux fins d'inscription modificative, toute rectification ou adjonction aux énonciations prévues aux articles R. 123-252 N° Lexbase : L4927MDT à R. 123-261, ainsi que les éléments complémentaires suivants [56] :

- l'indication de la nature secondaire de chaque établissement répondant à cette description [57] et, le cas échéant, sa dénomination et les énonciations prévues à l'article R. 123-244 et, le cas échéant, à l'article R. 123-246 du Code de commerce ;

- pour chaque établissement, l'adjonction d'activité ou la cessation partielle de l'activité exercée, en indiquant laquelle, parmi les activités exercées, demeure ou devient l'activité principale et la date correspondante de commencement ou de cessation d'activité ;

- pour chaque établissement, la cessation totale d'activité, qu'elle soit temporaire ou définitive ;

- en cas de fusion ou de scission de société, l'indication de la cause de dissolution ou d'augmentation de capital, ainsi que celle de la raison sociale ou dénomination, de la forme juridique et du siège des personnes morales ayant participé à l'opération ;

- la dissolution ou la décision prononçant la nullité de la personne morale pour quelque cause que ce soit avec indication des nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms et domicile des liquidateurs, de l'étendue des pouvoirs de ceux-ci s'il s'agit d'une des sociétés mentionnées aux articles R. 123-252 à R. 123-259, et de la référence du support d'annonces légales dans lequel leur nomination a été publiée ainsi que de l'adresse de la liquidation.

b) Concernant les dirigeants et les associés tenus indéfiniment ou tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales

Doivent être inscrites au sein de RNE, sur déclaration du tuteur ou du curateur des dirigeants et des associés tenus indéfiniment ou tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales, à l'occasion d'inscription modificative [58] :

- les décisions définitives les plaçant sous tutelle ou sous curatelle, au sens de l'article 440 du Code civil N° Lexbase : L8423HWU ;

- les décisions qui en donnent mainlevée ou qui les rapportent.

5°) Les déclarations aux fins de radiation du RNE

a) En présence d’une personne morale dissoute

Doit être mentionnée au RNE, sur déclaration du liquidateur dans le délai d'un mois à compter de la publication de la clôture de la liquidation, la radiation de la personne morale qui fait l'objet d'une dissolution [59].

b) En présence d’une personne morale ayant déclaré sa cessation totale d’activité

Sa radiation doit être mentionnée au RNE dans le mois de la cessation totale d'activité, sur déclaration d'un représentant légal [60].

c) En présence de la dissolution-confusion d’une société unipersonnelle réalisée dans les conditions prévues à l’alinéa 3 de l’article 1844-5 du Code civil

En cas d'application des dispositions du troisième alinéa de l'article 1844-5 du Code civil N° Lexbase : L2025ABM, la radiation de la société unipersonnelle dissoute est inscrite au RNE, sur déclaration de l'associé unique (personne morale), dans le délai d'un mois à compter de la réalisation du transfert du patrimoine [61].

6°) Les droits dus à l’INPI (teneur du RNE)

L’inscription d’informations ou le dépôt de pièces au RNE fait l’objet de l’acquittement de droits [62] dont le barème a été déterminé par le décret n° 2022-1015 du 19 juillet 2022. Ce décret a inséré dans le Code de commerce, et avant l’article R. 123-322, un article D. 123-321 ainsi rédigé : « Les montants des droits dus en application de l'article L. 123-54 sont fixés, pour chaque formalité, par les tableaux figurant au sein de l'annexe 1-4 du présent livre.

Il n'est du aucun droit en cas de modifications réalisées par le teneur du Registre national des entreprises, d'office ou sur demande d'une autorité habilitée ».

L’annexe 1-4 (annexe à l’article D. 123-321), précitée, distingue (à l’aide de deux tableaux, à la lecture desquels nous renvoyons le lecteur) les droits dus au teneur du RNE par les personnes mentionnées au 1° de l’article L. 123-36 du Code de commerce [63] et ceux dus à la chambre des métiers et de l’artisanat.

II. La validation et le contrôle des déclarations au RNE

Les questions de la validation des données présentes dans le RNE et des contrôles opérés par certaines autorités sont envisagées par les articles L. 123-39 et suivants N° Lexbase : L9683L7R, et R. 123-267 et suivants N° Lexbase : L5016MD7 du Code de commerce.

A. La procédure générale et les dispositions communes

L’examen des dispositions tant législatives que réglementaires permet d’identifier cinq étapes dans le cadre de la procédure d’immatriculation au RNE.

Dans un premier temps, les informations et pièces, sus présentées, et qui doivent être inscrites et déposées au RNE sont contenues dans un seul dossier [64]. Ce dossier est constitué par la personne physique ou morale tenue de s’immatriculer au RNE et de procéder aux inscriptions modificatives ou aux formalités de radiation de ce même registre.

Dans un deuxième temps, ce même dossier est déposé, par le déclarant, par voie électronique auprès de l’organisme (guichet) unique mentionné à l’article R. 123-1 du Code de commerce N° Lexbase : L8274L3T.  

Dans un troisième temps, ce dossier est transmis par ledit organisme à l’autorité en charge de la validation des données [65] présentées par le déclarant. Cette autorité contrôle alors que l’entreprise relevant de son champ de compétence satisfait aux conditions nécessaires à l’accès à l’activité ou à l’exercice de celle-ci [66]. Étant ici relevé et précisé que lorsque plusieurs autorités sont compétentes pour procéder à cette validation, une seule d'entre elles est saisie par l'organisme unique, selon des modalités qui ont été précisées par l’article R. 123-268 du Code de commerce N° Lexbase : L5017MD8.

Dans un quatrième temps, l’autorité en charge de la validation communique sans délai sa décision au teneur du RNE (l’INPI) [67], par l’intermédiaire de l’organisme unique susmentionné. Plus précisément, à réception des résultats des opérations de validation, l’organisme unique les transmet à l’Institut national de la propriété industrielle, aux fins de procéder aux inscriptions ou modifications au sein du RNE [68]. Les inscriptions d'informations et les dépôts de pièces validés sont alors identifiés au sein du RNE par une mention comprenant l'identité de l'autorité ayant procédé à la validation et la date de celle-ci [69].

Dans un cinquième et dernier temps, une fois les informations inscrites et les pièces déposées au sein du RNE, l’organisme unique communique aux organismes destinataires des déclarations et, le cas échéant, aux autorités habilitées à délivrer les autorisations, les informations et pièces du dossier unique qui les concernent, telles que validées par les autorités susmentionnées et complétées des inscriptions portées au répertoire des entreprises et de leurs établissements [70].

B. La validation et les contrôles en matière commerciale

1°) L’autorité compétente

La validation des inscriptions d'informations et des dépôts de pièces, ainsi que les contrôles prévus à l'article L. 123-42 N° Lexbase : L9682L7Q, sont réalisés par le greffier du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire statuant en matière commerciale compétent en matière de RCS, de registre spécial des agents commerciaux et de registre spécial des EIRL [71].

2°) Les délais de la validation et des contrôles

La validation et les contrôles sont réalisés dans les mêmes délais que ceux fixés en matière de RCS, de registre spécial des agents commerciaux ou de registre spécial des EIRL.[72], c’est-à-dire dans le délai d’un jour franc ouvrable après réception de la demande [73]. Le greffier en informe le demandeur par l’intermédiaire de l’organisme unique.

Toutefois, lorsque le dossier est incomplet, il réclame dans ce même délai, par l'intermédiaire de l'organisme unique, les renseignements ou pièces manquants qui doivent être fournis dans un délai de quinze jours à compter de cette réclamation. A la réception de ces renseignements ou pièces, le greffier procède à l'immatriculation dans le délai précité [74].

À défaut de régularisation de la demande dans les conditions indiquées ci-dessus ou lorsque le greffier estime que la demande n'est pas conforme aux dispositions applicables, le greffier prend une décision de refus d'inscription[75].

3°) La concomitance des formalités

Les informations et pièces, dont la validation de l'inscription ou du dépôt au Registre national des entreprises est prévue, sont transmises au greffier du tribunal de commerce concomitamment à la demande d'immatriculation, d'inscription modificative, de radiation ou de dépôt au RCS, au registre spécial des agents commerciaux ou au registre spécial des EIRL [76].

De même, la validation d'une inscription ou d'un dépôt par le greffier du tribunal de commerce entraîne la mention, au RNE, du registre tenu par le greffier auprès duquel la personne est inscrite [77].

4°) La conséquence du refus d’immatriculation au RCS

Le refus d'immatriculation d'une personne morale au RCS emporte refus d'immatriculation au RNE [78].

La conséquence est la même en cas de refus d'immatriculation d'une personne physique au RCS ou au registre spécial des agents commerciaux, sauf si la personne physique a déclaré une activité ne relevant pas d'un de ces registres et dont l'exercice n'est pas empêché par une des mesures suivantes : faillites personnelles et autres mesures d'interdiction de diriger, de gérer, d'administrer ou de contrôler, directement ou indirectement, une entreprise commerciale, industrielle ou artisanale, une exploitation agricole, une entreprise ayant toute autre activité indépendante ou une personne morale prononcées à titre de sanction civile ou commerciale ou à titre de peine et résultant des décisions juridictionnelles passées en force de chose jugée [79].

C. La validation et les contrôle en matière artisanale

1°) L’autorité compétente

Il résulte des termes mêmes de l’article R. 123-276 du Code de commerce N° Lexbase : L4938MDA que la validation des inscriptions d'informations et des dépôts de pièces au RNE et les contrôles sont réalisés par le président de la chambre de métiers et de l'artisanat de région ou, par délégation, le président de la chambre de métiers et de l'artisanat de niveau départemental compétente.

La chambre de métiers et de l'artisanat compétente est, pour une personne physique, celle dans le ressort de laquelle est situé :

- soit son principal établissement poursuivant une activité relevant du secteur des métiers et de l'artisanat ;

- soit son local d’habitation, si elle ne dispose pas d’établissement [80].

La chambre compétente est, pour une personne morale, celle dans le ressort de laquelle est situé son siège social. Et lorsque le siège social est situé à l'étranger, la chambre compétente est celle dans le ressort de laquelle est situé le premier établissement installé en France poursuivant une activité relevant du secteur des métiers et de l'artisanat [81].

2°) Le contrôle d’informations spécifiques et essentielles

Aux fins de satisfaire aux contrôles prévus par l'article L. 123-45 N° Lexbase : L9690L7Z, toute personne physique ou morale soumise à l'obligation d'immatriculation au RNE, et relevant du secteur des métiers et de l'artisanat, doit indiquer dans sa déclaration aux fins d'immatriculation :

- le nombre de ses salariés ;

- le cas échéant, si la personne physique ou le dirigeant de la personne morale relève du régime micro-social des travailleurs indépendant, prévu par l'article L. 613-7 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L7467MDW;

- dans le cas où l’activité ne peuvent être exercées que par une personne qualifiée professionnellement ou sous le contrôle effectif et permanent de celle-ci, doit être indiqué dans la déclaration :

- l'identité et la qualité au sein de l'entreprise de la personne exerçant ce contrôle effectif et permanent de l'activité ou, à défaut, que l’entreprise s'engage à recruter un salarié qualifié professionnellement pour assurer ce contrôle ;

- la déclaration est accompagnée d'une copie du diplôme ou du titre ou de toute pièce justifiant de la qualification professionnelle requise ainsi que, le cas échéant, d'une       copie du contrat de travail.

- lorsque la personne immatriculée s'est engagée à recruter un salarié qualifié             professionnellement, une copie du contrat de travail et des pièces justifiant de la qualification du salarié est remise au plus tard dans le délai de trois mois à compter de l'immatriculation de l'entreprise [82].

3°) Les délais de la validation et des contrôles

Il est procédé à la validation des inscriptions d'informations et des dépôts de pièces dans le délai d'un jour ouvrable après réception, par la chambre, du dossier complet [83].

Lorsque le dossier est incomplet, la chambre de métiers et de l'artisanat compétente réclame dans ce même délai les renseignements ou pièces manquants qui sont fournis dans un délai de quinze jours à compter de cette réclamation. À la réception de ces renseignements ou pièces, elle procède à la validation dans le délai précité [84].

À défaut de régularisation du dossier, la chambre prend une décision de refus de validation [85].

D. La validation et les contrôle en matière agricole

1°) L’autorité compétente

La validation des inscriptions d'informations et des dépôts de pièces au sein du RNE et les contrôles sont réalisés par la caisse départementale ou pluridépartementale de mutualité sociale agricole (MSA) [86]. La caisse procède aux contrôles et à la validation dans un délai de quarante-cinq jours ouvrables après réception du dossier [87].

2°) Le contrôle d’informations spécifiques et essentielles

La caisse de mutualité sociale agricole procède à la validation des informations et pièces suivantes.

a) Pour les personnes physiques

Il est procédé à la validation des informations et pièces suivantes, mentionnées [88] :

- à l'article R. 123-243, c’est-à-dire les éléments déclarés par la personne physique à l’occasion de sa demande d’immatriculation : 

- aux 1° à 7° de l'article R. 123-244, c’est-à-dire les éléments relatifs à l’établissement principal et aux activité principales exercée ;

- à l'article R. 123-245, c’est-à-dire les éléments relatifs aux établissements principaux ou secondaires situés ou immatriculés dans un autre État membre de l’UE ou partie à l’accord sur l’EEE ;

- à l'article R. 123-247, à l'exception du c du 3°, c’est-à-dire toutes les modifications et rectifications d’informations concernant la personne physique, l’entreprise et les établissements principaux et secondaires ;

- aux 1°, 3° et 4° de l'article R. 123-248, c’est-à-dire toutes les modifications et rectifications d’informations à la suite du prononcé d’une mesure de protection concernant l’entrepreneur, mais également le maintien provisoire de l’immatriculation du chef d’entreprise décédé ;

- aux articles R. 123-249 et R. 123-250, c’est-à-dire les éléments relatifs à la radiation de la personne physique soit à la suite de la cessation totale d’activité, soit à la suite de son décès ;

- et aux 1° et 2° de l'article R. 123-251, c’est-à-dire les éléments relatifs, d’une part, à l’éventuel contrat d’appui conclu et, d’autre part, ceux relatifs à l’attestation de délivrance de l’information donnée à son conjoint commun en biens sur les conséquences des dettes contractées dans l’exercice de sa profession sur les biens communs.

b) Pour les personnes morales

Il est procédé à la validation des informations et pièces relatives à la description d'une activité principale ou secondaire lorsqu'elle relève des activités mentionnées au 1° de l'article L. 311-2 du Code rural et de la pêche maritime N° Lexbase : L4573I47 [89].

c) Le contrôle de la qualité d’actif agricole

Aux fins de procéder au contrôle de la qualité d'actif agricole définie par l'article L. 311-2 du Code rural et de la pêche maritime, la caisse de MSA a recours aux informations qu'elle possède ou qu'elle traite en raison de sa compétence. Étant ici relevé que lorsque l'exploitation agricole est constituée sous la forme d'une personne morale, celle-ci transmet, avec sa déclaration, un exemplaire de ses statuts à jour ou de tout autre document indiquant la composition du capital social [90].

3°) Les délais de la validation et des contrôles

La caisse procède aux contrôles et à la validation dans un délai de quarante-cinq jours ouvrables après réception du dossier [91].

Si le dossier est incomplet, la caisse de MSA réclame dans ce même délai les renseignements ou pièces manquants, qui doivent être fournis dans un délai de quinze jours à compter de cette réclamation. Le délai est suspendu depuis la date de réclamation et jusqu'à la date de réception des renseignements ou pièces manquants.

À défaut de régularisation du dossier, la caisse de MSA prend une décision de refus de validation.

Par ailleurs, lorsque la caisse de n'a pas reçu la déclaration, les délais ne commencent à courir qu'à la réception de cette déclaration.

III. La tenue du RNE

A. La forme et le traitement des déclaration et dépôts par l’INPI                     

1°) La forme des déclarations et dépôts par l’INPI

Toutes les inscriptions et tous les dépôts de pièces effectués au RNE par l’INPI le sont sur le fondement de ce qui a été reçu par voie électronique du déclarant par l’intermédiaire du guichet unique. Ce dossier unique est établi dans les formes prescrites par l’article R. 123-3 N° Lexbase : L8275L3U. Autrement dit, outre les informations et autorisations éventuellement requises, le dossier doit contenir des pièces numériques ou numérisées, sauf s’il s’agit de pièces devant être fournies en original et établies sur support papier. Étant ici observé que l’alinéa 2 de l’article R. 123-288 N° Lexbase : L5051MDG prévoit que, par exception, il est suppléé à la production de l’original par le dépôt d’une copie certifiée conforme.

Pour toutes ces transmissions par voie électronique, il est fait usage d'une signature électronique [92] avancée reposant sur un certificat qualifié répondant aux conditions prévues par le Règlement (UE) n° 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur N° Lexbase : L1237I4L [93]. Toutefois, pour les transmissions de dossiers de création d’entreprise, des déclarations concernant des EIRL ou des demandes d’autorisations, est autorisé le recours à une signature électronique simple répondant aux exigences du même Règlement [LXB=][94].

En outre et sous réserve des dispositions habilitant légalement ou judiciairement des tiers à procéder à une déclaration ou un dépôt, les demandes d'inscription doivent revêtir la signature de la personne tenue à l'immatriculation ou celle de son mandataire, lequel doit justifier de son identité et d'une procuration signée électroniquement de la personne tenue à l'immatriculation, ou, à défaut de signature électronique, d'une copie de celle-ci. Cette procuration n'est pas nécessaire lorsqu'il résulte des pièces déposées à l'appui de la demande que le mandataire dispose du pouvoir d'effectuer la déclaration [95].

2°) Le traitement des déclarations et dépôts par l’INPI

Le teneur du registre national procède à l'inscription des informations et à l'annexion des pièces déposées dans le délai d'un jour franc ouvrable après réception de la déclaration ou, pour les informations et pièces soumises à validation, dans le délai d'un jour franc ouvrable après réception de la validation. Il en informe le déclarant par l'intermédiaire du guichet unique[96].

Lorsque l’INPI (teneur du RNE) est informé, par toute autorité judiciaire ou administrative, par l'intermédiaire du guichet unique, d'un changement de situation de la personne immatriculée, il invite cette dernière, par l'intermédiaire du même guichet unique, à procéder aux demandes d'inscription complémentaire, d'inscription modificative et de radiation qui s'avèrent nécessaires [97].

B. Les inscriptions d’office

Les inscriptions d’office au RNE sont réalisées par l’INPI soit à son initiative, soit sur le fondement d'une déclaration ou d'un dépôt réalisé par les autorités habilitées auprès du guichet unique [98].

1°) Les inscriptions d’office demandées par l’Insee

L'Insee sollicite du teneur du RNE l'inscription au dossier de l'entreprise concernée [99] :

- du numéro unique d'identification qui lui est attribué lors de son inscription au répertoire des entreprises et de leurs établissements ;

- du numéro d'identification complémentaire attribué à chaque établissement ;

- du code issu de la nomenclature d'activités française en vigueur caractérisant l'activité principale de l'entreprise et de chacun de ses établissements ;

- de toute modification d'adresse de l'entreprise et de ses établissements.

2°) Les inscriptions d’office à la diligence du greffier du tribunal de commerce

Le greffier du tribunal de commerce doit porter à la connaissance du teneur du RNE, aux fins d'inscription, toute inscription modificative mentionnée ou rapportée d'office au RCS, au registre spécial des agents commerciaux ou au registre spécial des entreprises individuelles à responsabilité limitée [100].

Le même greffier doit également porter à la connaissance du teneur du RNE, aux fins d'inscription au dossier de la personne physique qui n'est pas immatriculée au RCS, au registre spécial des agents commerciaux ou au registre spécial des entreprises à responsabilité limitée, des informations concernant toutes les décisions intervenues dans le déroulement des procédures [101] :

- de sauvegarde ou de redressement ou liquidation judiciaires des entreprises ouvertes ;

- de coordination collective en application de la section 2 du chapitre V du Règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité N° Lexbase : L7603I84 ;

- de clôture de la procédure de rétablissement professionnel et l'effacement des dettes.

Par ailleurs, le greffier du tribunal de commerce doit procéder à la transmission, au teneur du RNE, des documents comptables qui n'ont pas été déposés par voie électronique. Étant relevé que lorsque le dépôt des documents comptables est accompagné soit d'une déclaration de confidentialité des comptes annuels, soit d'une déclaration de publication simplifiée des comptes annuels, la déclaration réalisée par le greffier doit indiquer le caractère confidentiel des comptes ou leur présentation simplifiée [102].

3°) Les inscriptions d’office demandées par le président de la chambre des métiers et de l’artisanat

En cas de situation administrative irrégulière d’un artisan immatriculé. Si une personne immatriculée au RNE, en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat, est en situation administrativement irrégulière, le président de la chambre de métiers et de l'artisanat l’invite à s'acquitter de ses obligations déclaratives. Si l'intéressée ne défère pas à cette invitation dans le délai d'un mois, le président sollicite alors du teneur du RNE, par l'intermédiaire du guichet unique, l'inscription à ce registre des modifications appropriées [103].

En présence d’une personne pouvant se prévaloir de la qualité d’artisan. Lorsque le même président est informé de ce qu'une personne remplit les conditions pour se prévaloir de la qualité d'artisan ou d'artisan d'art, il sollicite du teneur du RNE, par l'intermédiaire du guichet unique, l'inscription de la mention de cette qualité au RNE. Il procède de même lorsque la qualité d'artisan ou d'artisan d'art est attribuée ou lorsque le titre de maître artisan ou de maître artisan en métier d'art est attribué à une personne physique, y compris si celle-ci est dirigeant d'une personne morale immatriculée [104].

En présence d’une personne ne remplissant pas les conditions pour être immatriculée es qualité d’artisan. De même, lorsque ledit président est informé par une autorité administrative ou judiciaire de ce qu'une personne immatriculée ne remplit plus les conditions d'immatriculation au RNE en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat, il met en demeure, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la personne immatriculée, ou, le cas échéant, ses héritiers ou ayants droit, de régulariser sa situation dans le délai de trois mois. À défaut de régularisation à l'expiration de ce délai, il sollicite du teneur du registre national, par l'intermédiaire du guichet unique, la suppression de cette mention [105].

En présence d’une personne ne respectant pas les obligations de qualification professionnelle. Lorsqu’une la personne immatriculée au RNE en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat ne respecte pas ses obligations en matière de qualification professionnelle ou lorsqu'elle ne transmet pas les éléments d’information relatifs à la personne titulaire de la qualification professionnelle exigée dans les délais requis, ou lorsque, en cas de changement de situation affectant ses obligations en matière de qualification professionnelle, elle ne transmet pas les éléments d’information relatifs à la personne titulaire de la qualification professionnelle exigée dans les délais requis, le président de la chambre de métiers et de l'artisanat sollicite du teneur du RNE, la suppression des activités pour lesquelles ces obligations ne sont pas remplies [106].

Toutefois, la personne immatriculée peut, dans un délai de six mois à compter de la suppression réalisée dans les deux cas précédemment envisagés, dès lors qu'elle démontre qu'elle a régularisé sa situation, saisir le président de la chambre des métiers et de l'artisanat, aux fins de voir rapporter cette suppression [107].

En présence d’une personne faisant l’objet d’une mesure d’incapacité, d’interdiction d’exercer ou de gérer une entreprise. Lorsque le président de la chambre des métiers et de l'artisanat est informé du prononcé d'une mesure d'incapacité ou d'interdiction d'exercer une activité commerciale ou professionnelle, de gérer, d'administrer ou de diriger une personne morale résultant d'une décision juridictionnelle passée en force de chose jugée ou d'une décision administrative définitive à l'encontre d'une personne immatriculée ou de l'un de ses dirigeants, il sollicite du teneur du RNE, l'inscription de cette décision à ce registre pour l'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat concernée [108]. Étant ici observé que la mention de cette décision sera radiée d'office, selon des modalités identiques:

- lorsqu'interviendra une décision de réhabilitation, de relevé d'incapacité ou d'amnistie faisant disparaître l'incapacité ou l'interdiction ;

- lorsqu'arrivera le terme de l'interdiction fixé par la juridiction ;

- lorsque le dirigeant qui fait l'objet d'une incapacité ou d'une interdiction n'exercera plus ses fonctions [109].

En présence d’une pièce justificative irrégulière. Lorsque le président de la chambre de métiers et de l'artisanat est informé que l'immatriculation d'une personne ou l'inscription modificative la concernant aurait été réalisée au moyen d'une pièce justificative irrégulière et qu'il constate que cette information revêt un caractère sérieux, il en informe la personne immatriculée et l'invite à produire des justificatifs complémentaires dans un délai de quinze jours. S'il n'est pas déféré à cette invitation, le président sollicite du teneur du RNE, l'inscription de la mention de demande de régularisation[110].

4°) Les inscriptions d’office demandées par la caisse départementale ou pluridépartementale de mutualité sociale agricole

En présence d’une personne pouvant se prévaloir de la qualité d’actif agricole. Lorsque la caisse de MSA est informée de ce qu'une personne inscrite au RNE remplit les conditions pour se prévaloir de la qualité d'actif agricole, elle sollicite du teneur dudit registre, l'inscription de la mention de cette qualité au RNE [111].

En présence d’une personne ne remplissant plus les conditions pour diriger une entreprise agricole. Lorsque la caisse de MSA est informée de ce qu'une personne immatriculée ne remplit plus les conditions d'immatriculation au RNE en tant qu'entreprise dirigée par un actif agricole, elle met en demeure, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la personne immatriculée, ou, le cas échéant, ses héritiers ou ayants droit, de régulariser sa situation dans le délai de trois mois. À défaut de régularisation à l'expiration de ce délai, elle sollicite du teneur du registre national, la suppression de cette mention [112].

En présence d’une activité principale déclarée mais non validée. Lorsqu'une activité déclarée en tant qu'activité principale n'est pas validée par la caisse de MSA, le teneur du RNE procède à l'inscription, comme activité principale, de la première activité secondaire dans l'ordre de déclaration, le cas échéant après validation de celle-ci par l’une des caisses susmentionnées. Étant ici souligné qu’à défaut d'activités secondaires déclarées par une personne physique à l'occasion de sa demande d'immatriculation, le teneur du registre national ne procède pas à l'immatriculation [113].

C. Les radiations au RNE 

1°) Les radiations sur demande du greffier du tribunal de commerce

Les conséquences d’une radiation mentionnée ou rapportée d’office au RCS, au registre spécial des agents commerciaux ou au registre spécial des entreprises individuelles à responsabilité limitée. Toute radiation mentionnée ou rapportée d'office à un de ces registres par le greffier du tribunal de commerce est portée à la connaissance du teneur du RNE aux fins de radiation au sein de ce registre [114].

La radiation d’office d’une personne morale. La radiation d'office d'une personne morale au RCS ou registre spécial des agents commerciaux vaut radiation de celle-ci au RNE [115].

La radiation d’office d’une personne physique. La radiation d'office d'une personne physique au RCS, au registre spécial des agents commerciaux ou au registre spécial des entreprises individuelles à responsabilité limitée vaut radiation de celle-ci au RNE, sauf si la personne physique exerce une activité ne relevant pas de ce registre et dont l'exercice n'est pas empêché par une mesure d’interdiction de gérer [116]. 

La radiation des mentions relatives aux décisions concernant certaines procédures.

Le greffier du tribunal de commerce sollicite du teneur du RNE la radiation des mentions lorsque :

- il a été mis fin à une procédure de sauvegarde ;

- il a été mis fin à une procédure de redressement ;

- il a été constaté l'achèvement de l'exécution du plan de sauvegarde ou de redressement ;

- le plan de sauvegarde est toujours en cours à l'expiration d'un délai de deux ans à compter de son arrêté ;

- le plan de redressement est toujours en cours à l'expiration d'un délai de deux ans à compter de son arrêté ;

- il a été mis fin à une procédure de liquidation judiciaire pour extinction du passif.

2°) Les radiations à la diligence du teneur du RNE

En présence d’une personne physique n’exerçant que l’activité supprimée. Lorsqu'une personne physique immatriculée au RNE n'exerce aucune autre activité que celle ayant fait l'objet d'une suppression pour cause de défaut de qualification professionnelle, le teneur du registre national procède alors à la radiation de l'entreprise concernée [117].

En présence d’une personne physique décédée ou frappée d’une interdiction d’exercer. Le teneur du RNE, informé par toute autorité administrative ou judiciaire, procède à la radiation de toute personne physique :

- en cas de décès de la personne immatriculée survenu depuis plus d'un an, sauf exercice par les ayant droits ou les héritiers du maintien de l'immatriculation ;

- en cas d'interdiction d'exercice de toute activité indépendante en vertu d'une décision judiciaire passée en force de chose jugée ou d'une décision administrative exécutoire [118].

En cas de clôture de certaines procédures ou en cas de cessation totale d’activité. Le teneur du RNE procède à la radiation de toute personne :

- à compter de la clôture d'une procédure, soit de faillite, soit de liquidation des biens pour insuffisance d'actif ou dissolution de l'union, soit de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif ;

- au terme du délai d'un an après la mention au registre de la cessation totale de son activité, sauf en ce qui concerne les personnes morales pouvant faire l'objet d'une dissolution ;

- au terme du délai d'un mois après la mention de demande de régularisation pour cause d’immatriculation irrégulière, lorsque la personne physique n'a pas régularisé sa situation [119].

En présence d’une immatriculation obtenue sur le fondement d'une identité usurpée ou fausse. Le teneur du RNE, informé par toute autorité administrative ou judiciaire, procède à la radiation de toute personne physique dont les données déclarées n'ont pas été soumises à la validation, selon le cas, par le greffier du tribunal de commerce ou par le président de la chambre des métiers et de l’artisanat ou par la caisse de MSA, dès lors que l'immatriculation a été obtenue sur le fondement d'une identité usurpée ou qui s'avère être fausse [120].

IV. La publicité du RNE  

Ici, il s’agit d’identifier qui peut accéder à l’intégralité ou à certaines seulement des informations contenues dans le RNE.

A. Le principe : un accès public limité à certaines informations

Sauf certains documents comptables. L’intégralité des informations inscrites et pièces annexées au RNE, à l’exception des documents comptables couverts par une déclaration de confidentialité, fait l’objet d’une mise à la disposition du public gratuite et sous forme électronique, à des fins de consultation ou de réutilisation [121]. Étant relevé que la mise à disposition des informations inscrites relatives à l’identité et au domicile des personnes physiques mentionnées dans le RNE est limitée aux nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms ; mois, année de naissance et commune de résidence [122].

À l’exclusion de l'information relative au numéro d'inscription au répertoire national d'identification des personnes physiques. Cette information n'est diffusée qu'aux seules autorités, administrations, personnes morales et professions habilités à en connaître [123].

L’opposition à la mise à disposition des données à des fins de prospection. Si le déclarant s'oppose à la mise à disposition de ses données à des fins de prospection, son opposition est alors portée à la connaissance des administrations et du public [124].

B. L’exception : l’accès à l’intégralité des informations réservé à certaines personnes ou autorités

Un accès sans restriction à l’intégralité des informations contenues dans le RNE. Par exception aux règles précitées [125], ont accès sans restriction à l’intégralité des informations contenues dans le RNE [126], pour l'exercice de leurs missions, les autorités, administrations, personnes morales et professions suivantes [127] :

- les directions interministérielles régionales et départementales en charge de l'économie, de l'emploi, du travail, des solidarités et de la protection des populations ;

- les services centraux du ministère de l'agriculture et de l'alimentation, la direction régionale et interdépartementale de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt, les directions régionales de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt, les directions de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt ainsi que l'agence de services et de paiement, l'établissement national des produits de l'agriculture et de la mer, l'office du développement agricole et rural de Corse et l'office de développement agricole des départements d'outre-mer ;

- les directions départementales des territoires, les directions départementales des territoires et de la mer, la direction générale des territoires et de la mer ;

- la direction générale des finances publiques ;

- le président du Haut Conseil du commissariat aux comptes et son rapporteur général, toute personne participant directement à l'activité du Haut Conseil qu'ils désignent spécialement à cette fin, ainsi que les contrôleurs ;

- les commissaires de justice, huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires ;

- les notaires ;

- les administrateurs et mandataires judiciaires ;

- les organismes chargés de la gestion d'un régime obligatoire de sécurité sociale ou du recouvrement des cotisations de sécurité sociale ;

- les réseaux des chambres de commerce et d'industrie, des chambres de métiers et de l'artisanat et des chambres d'agriculture, pour les entreprises relevant de leur champ de compétence ;

- l'Insee ;

- l'organisme unique prévu à l'article L. 123-33 du Code de commerce.

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► En cas de non-respect des dispositions impératives du droit de la consommation (C. consom., art. L. 221-5), le juge ne peut pas prononcer d’office la nullité du contrat.

Faits et procédure. La rentrée de la première chambre civile de la Cour de cassation se poursuit, toujours sous le signe du droit de la consommation. Après non moins de cinq arrêts promis aux honneurs du bulletin, rendus le 31 août 2022 (v. infra), la Cour de cassation remet l’ouvrage sur le métier avec cet arrêt du 7 septembre 2022. À défaut de contenir les mentions impératives sur le droit de rétractation et le bon prévu à cet effet, un bon de commande était irrégulier. Assigné en paiement, l’entrepreneur, à qui la protection était destinée, n’avait pourtant nullement excipé la nullité du contrat, se contentant de solliciter des délais de paiement. Les juges du fond prononcèrent cependant d’office la nullité du contrat (TJ Agen, 8 avril 2021, n° 21/00051).

Solution. La cassation intervient au visa de l’article 4 du Code de procédure civile (« l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties »). Reproche est fait d’avoir prononcé d’office la nullité du contrat, alors que l’entrepreneur « proposait à l’audience un paiement échelonné de sa dette, [qu’il] ne contestait pas celle-ci dans son principe ». Ainsi, la nullité, sanction expressément visée par l’article L. 242-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1270MAB, ne peut être prononcée par le juge sans y avoir été invité par les parties, en l’espèce la partie destinataire de la protection.

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Mots-clés : contrat • Covid-19 • crise sanitaire • force majeure • clause contractuelle • article 1218 du Code civil • obligation monétaire

C’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que le tribunal a pu estimer qu’était caractérisé, au vu des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, un cas de force majeure rendant impossible l'exécution des obligations contractuelles, la progression de la crise sanitaire et l’absence de fin de celle-ci, justifiant, en application de la clause du contrat en connaissant, un remboursement de l'acompte versé.

1. Le cœur de la Cour de cassation.– La Cour de cassation a-t-elle du cœur ? Cette décision rendue le 6 juillet 2022 invite à le croire [1]. S’abritant largement derrière l’appréciation souveraine des juges du fond, la première chambre civile y admet en effet un cas de force majeure aux contours pourtant incertains, libérant un couple de futurs mariés de son obligation de régler la salle réservée en vue de festivités compromises par la crise sanitaire. Pareille décision tranche ainsi avec le droit positif, dont la définition de la force majeure posée par l’article 1218 du Code civil N° Lexbase : L0930KZH n’a pas bouleversé les contours [2], et qui incline d’ordinaire à une appréciation restrictive des trois conditions ordinaires d’imprévisibilité, d’extériorité et d’irrésistibilité [3]. La Chambre commerciale n’a-t-elle d’ailleurs pas tout récemment, en matière de baux commerciaux, refusé aux preneurs ayant souffert des mesures d’interdiction d’accueillir du public liées à la crise sanitaire d’invoquer la force majeure [4] ? Aussi n’est-il pas inutile de s’arrêter sur la décision rapportée, qui semble de prime abord trancher avec une jurisprudence qui passe pour univoque.

1. 2. Les futurs époux marris.– Un couple avait réservé une salle afin d’y célébrer un  mariage les 27 et 28 juin 2020 : un acompte de 1 650 euros avait été versé à la société prestataire au début du mois de décembre 2019, au moment où l’épidémie de Covid-19 commençait à se répandre sur le monde. L’épidémie prit cependant tant d’ampleur qu’au début du mois de mars, le gouvernement décida de mesures de confinement, interdisant pour l’essentiel les trajets qui n’étaient pas absolument nécessaires [5]. La perspective des festivités s’assombrissant, les futurs époux sollicitèrent, le 21 avril 2020, le report de la date de célébration : ils proposèrent plusieurs dates alternatives afin d’être assurés de pouvoir réunir l’ensemble de leurs invités, sans parvenir à un aucun accord avec leur contractant.   Le 11 mai 2020, le couple sollicita le remboursement de l’acompte versé en même temps que la résolution du contrat. La convention stipulait en effet qu’en cas « d’annulation » de la manifestation par le client, le montant de la location resterait intégralement dû à la société, sauf cas de force majeure : selon le couple, la crise sanitaire constituait bien évidemment un tel cas de force majeure. La société résista néanmoins à ces demandes. Les futurs époux ayant obtenu une ordonnance d’injonction de payer le montant de l’acompte à son encontre, elle forma opposition. Le tribunal judiciaire de Tours (TJ Tours, 2 décembre 2020, n° 20/02816) accueillit cependant la demande du couple, estimant notamment que « devant la progression de la crise sanitaire et en l’absence de fin de celle-ci, il était prudent et responsable de ne pas maintenir cette réunion de 150 personnes » et que l’irrésistibilité était « caractérisée par le fait qu’il était et qu’il est impossible de prévenir le dommage ».

2. La société se pourvut alors en cassation, faisant notamment valoir que la crise sanitaire n’empêchait nullement les futurs mariés d’exécuter leur obligation de régler la réservation de la salle, mais seulement de profiter de la prestation dont ils étaient créanciers, et qu’en toute occurrence, le débiteur d’une somme d’argent ne pouvait s’exonérer de son obligation en invoquant la force majeure. La Cour régulatrice écarte sèchement cette argumentation : « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation et sans être tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes que la cour d’appel a estimé, au vu des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, qu’était caractérisé un cas de force majeure rendant impossible l’exécution des obligations contractuelles et justifiant, en application de la clause du contrat, un remboursement de l’acompte versé. […] Le moyen, nouveau et mélangé de fait, en ce qu’il se prévaut de l’impossibilité de s’exonérer d’une obligation contractuelle monétaire inexécutée en invoquant un cas de force majeure, et comme tel irrecevable, n’est donc pas fondé pour le surplus ».

3. 3. Contrepoint de la jurisprudence et contrepoids des stipulations.– Le rejet du pourvoi tranche avec la jurisprudence la plus récente : elle n’en prend cependant pas le contrepied. Non seulement la Cour régulatrice s’abrite largement derrière l’appréciation souveraine des juges du fond, mais il est permis de penser que la solution aurait été toute différente en l’absence de clause contractuelle évoquant les conséquences de la force majeure. Somme toute, si cette décision est en contrepoint de la jurisprudence (I), elle ne modère les conditions de la force majeure que dans la mesure où une clause contractuelle fait contrepoids aux règles légales (II).

4. I. Contrepoint

4. 4. Une admission en creux de la force majeure.– Cette décision n’est sans doute pas tout à fait un arrêt d’espèce, qui atteste de l’importance de la clause de force majeure. L’interprète doit cependant prendre garde à ne pas lui conférer une importance qu’il n’a pas : la force majeure n’est admise qu’en creux, à la faveur d’un rejet du pourvoi largement fondé sur des raisons procédurales. On ne saurait donc en déduire que le créancier de l’obligation est désormais admis à invoquer la force majeure (B), ni moins encore que le débiteur peut se prévaloir de l’impossibilité d’exécution d’une obligation monétaire (A).

A. Force majeure et obligation monétaire

5. 5. La procédure plutôt que le fond.– Le principe de l’impossibilité de s’exonérer d’une obligation contractuelle monétaire inexécutée en invoquant une force majeure n’est pas remis en cause par la décision rapportée. Le pourvoi n’est rejeté sur ce point que pour des raisons purement procédurales : mélangé de fait et de droit, le moyen était nouveau et, partant, irrecevable. Le fond de l’affaire – si l’on ose dire – n’est donc pas en cause : l’obligation monétaire continue aujourd’hui comme demain à résister à la force majeure. Non seulement, la solution contraire confinerait en effet à permettre au débiteur d’invoquer sa propre insolvabilité pour échapper au paiement, mais la prétendue impossibilité de régler la dette monétaire n’est généralement pas absolue : elle est relative à la situation particulière du débiteur.  

6. 6. La résistance de l’obligation monétaire à la force majeure demeure.– À la vérité, la crise sanitaire a contribué à renforcer l’imperméabilité de l’obligation monétaire à la force majeure. Si les décisions affirmant cette solution ont en effet longtemps été peu profuses – tout au plus pouvait-on citer une décision de la Chambre commerciale de la Cour de cassation [6] et un vieil arrêt de la cour d’appel de Paris [7] – elles se sont désormais multipliées à la faveur de la crise sanitaire [8]. La décision rapportée n’abordant pas même la question au fond, elle ne traduit évidemment nul infléchissement de cette tendance : des observations du même ordre peuvent du reste être faites sur le terrain de l’invocabilité de la force majeure par le créancier de l’obligation.

B. Force majeure et invocation par le créancier

7. 7. Le créancier ne peut (toujours pas) invoquer la force majeure.– L’argumentation articulée par le demandeur au pourvoi faisait aussi valoir que la force majeure ne peut être invoquée que par le débiteur. La première chambre civile de la Cour de cassation n’a-t-elle pas affirmé que « le créancier qui n'a pu profiter de la prestation à laquelle il avait droit ne peut obtenir la résolution du contrat en invoquant la force majeure » [9] ? Cette solution n’a-t-elle pas été reprise par la Chambre commerciale en matière de baux commerciaux, quelques jours seulement avant l’arrêt rapporté, pour écarter l’argumentation des preneurs tendant à échapper aux paiements de leurs loyers en raison des difficultés d’exploitation liées aux mesures prises pour lutter contre la crise sanitaire [10] ? Le pourvoi est pourtant également rejeté sur ce point. Ici encore, on se gardera cependant d’en tirer des enseignements trop généraux ou d’y voir la moindre esquisse d’un revirement. Les principes ne sont en effet nullement en cause : la Cour de cassation s’abrite en effet derrière le pouvoir d’appréciation des juges du fond pour les approuver « au vu des éléments de fait et de preuve qui [leur] étaient soumis », d’avoir caractérisé un cas de force majeure.  L’impossibilité de principe, pour le créancier, d’invoquer la force majeure ressort donc intacte de cette décision : il faut s’en féliciter. S’il est vrai que certains textes spéciaux s’écartent parfois de cette solution, et que la jurisprudence a parfois semblé hésiter [11],  la restriction de l’invocabilité de la force majeure au seul débiteur doit à notre sens être approuvée. Non seulement elle résulte de la lettre de l’article 1218 du Code civil - qui n’évoque que le débiteur empêché – mais l’impossibilité invoquée par le créancier de l’obligation est rarement absolue : après tout, nos futurs époux n’auraient-ils pas pu profiter de leur salle sans leurs invités pour y passer un moment romantique ? Comme l’écrivait déjà René Demogue : « si la qualité de la personne rend l’exécution du contrat impossible, en ce sens que le créancier n’en peut profiter, il n’y a pas force majeure » [12].

8. 8. Le contrôle plutôt que la sanction.– Si l’arrêt rapporté se garde de porter la moindre atteinte à l’édifice que la jurisprudence a patiemment construit, il est tout de même permis d’être surpris par la légèreté du contrôle que semble avoir voulu mettre en œuvre la Cour régulatrice. La motivation de la décision du tribunal judiciaire était suffisamment maigre pour laisser entrevoir l’augure d’une cassation. Ne s’est-il pas borné, pour admettre l’irrésistibilité, à considérer qu’elle était caractérisée « par le fait qu’il était et qu’il est impossible de prévenir le dommage » ? L’affirmation selon laquelle, « devant la progression de la crise sanitaire et en l’absence de fin de celle-ci, il était prudent et responsable de ne pas maintenir cette réunion de 150 personnes » suffisait-elle véritablement à attester de l’impossibilité d’exécuter ? Il est permis d’en douter, d’autant que le débiteur s’était précisément acquitté de son obligation monétaire – la seule pour laquelle il aurait pu être admis à invoquer la force majeure – en payant l’acompte. Bref, si les principes sont saufs, la décision paraît tout de même assez accorte : encore ne faut-il sans doute pas voir là un débordement d’équité, mais plutôt une conséquence de ce que la force majeure avait un fondement contractuel.

9. II. Contrepoids

9. 9. L’affadissement contractuel de la force majeure.– La force majeure ne s’apprécie pas de manière identique selon qu’elle découle de l’application de la loi ou de la mise en œuvre de stipulations contractuelles (A). Encore ne faudrait-il pas que cette distinction aboutisse à diviser la force majeure contre elle-même (B).

A. Contractualisation de la force majeure

10. 10. La définition contractuelle des contours de la force majeure.– Il n’est pas rare que les parties envisagent contractuellement les contours de la force majeure. La définition de cette notion n’est en effet pas incompressible : il est possible aux parties d’en modifier les contours dans le cadre de la convention, de prévoir que certains faits constitueront un cas fortuit, ou d’exclure la qualification de force majeure pour d’autres événements. Non seulement de telles clauses permettent aux parties de prévoir un tant soit peu l’imprévisible, mais elles conduisent volontiers les juges à une appréciation plus souple de la force majeure : il s’agit en effet alors aussi d’interpréter la volonté des parties. Les clauses de force majeure atténuent ainsi largement la sévérité ordinaire de la jurisprudence en cette matière, ainsi que quelques décisions rendues pendant la crise sanitaire en ont attesté : ainsi a-t-il par exemple été admis, conformément à une clause qui le prévoyait expressément, que « l’impossibilité pour [le créancier] d’exécuter ses obligations dans des conditions économiques raisonnables » puisse constituer un cas de force majeure [13].

11. 11. La tendance à l’appréciation souple de la force majeure contractuelle.– De manière plus frappante encore, certaines juridictions – notamment de première instance – ont paru pousser plus loin encore cette tendance : elles n’ont pas hésité à admettre une interprétation souple de la force majeure, alors même que les clauses qui l’envisageaient se bornaient à renvoyer à la loi ou à évoquer les trois conditions ordinaires d’imprévisibilité, d’irrésistibilité et d’extériorité pour la caractériser : ainsi a-t-il par exemple été admis que l’épidémie de Covid-19 constituait un cas de force majeure, par application d’une clause définissant la force majeure comme « tout évènement présentant cumulativement un caractère d’extériorité, d’irrésistibilité et d’imprévisibilité pour la partie affectée ». De telles décisions tranchent ainsi avec une jurisprudence bien assise, qui exclut ordinairement qu’une épidémie puisse constituer un cas de force majeure au sens de la loi [14]. En affirmant en l’espèce que, dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation, les juges avaient pu caractériser un cas de force majeure justifiant, « en application de la clause du contrat », un remboursement de l’acompte versé, la Cour de cassation paraît bien vouloir conforter cette tendance.

B. Division de la force majeure contre elle-même

12. 12. La simple évocation contractuelle de la force majeure suffit-elle à en changer la nature ?.– Tout en préservant intacts les principes de la force majeure tels que les contours en sont fixés par l’article 1218 du Code civil, l’arrêt rapporté semble autoriser les juges du fond à atténuer la rigueur dès lors qu’elle est contractuellement prévue. Ce mouvement n’est pas sans risque : il serait difficile de comprendre que la simple évocation contractuelle de la force majeure, sans que les conditions n’en soient par ailleurs aménagées par les parties, suffise à induire une appréciation favorable au débiteur. La simple évocation de la force majeure par le contrat n’a pas de raison de retentir par elle-même sur son appréciation, dès lors que les parties n’ont pas exprimé d’une manière ou d’une autre leur volonté d’échapper à l’application sèche de la loi. Certes, on peut comprendre que les juges puissent considérer avec bienveillance la situation de certains débiteurs brinquebalés par les événements et les circonstances. Il est cependant permis d’espérer que la force obligatoire des contrats résiste à l’émotion légitimement causée par de telles situations, à moins, évidemment, que le cœur de la Cour de cassation ait ses raisons que la raison ignore…

13. ---

    [1] L’auteur tient à remercier la SCP Duhamel Rameix Gury Maitre, en particulier Me Gregory Maître et Me Jean-Baptiste Forest, d’avoir bien voulu échanger autour de cette décision.

    [2] C. civ., art. 1218 : « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

    [3] Sur cette notion, v. D. Houtcieff, Droit des contrats, Bruylant, 7^e  éd. 2022, n° 1013 et s. adde notamment sur la question du la force majeure dans le contexte de la Covid-19 : J. Heinich, L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision, D., 2020, p. 611 ; et M. Mekki, De l’urgence à l’imprévu du Covid-19 : quelle boîte à outils contractuels ?, AJ Contrat, 2020, pp. 164 et s. ; D. Houtcieff, Régime dérogatoire d’exécution des contrats dans le cadre de la crise sanitaire : exécuter ou ne pas exécuter ?, Lexbase Droit privé, avril 2020, n° 820 N° Lexbase : N2983BY7 ; M. Behard-Touchais, L’impact d’une crise sanitaire sur les contrats en droit commercial – À l’occasion de la pandémie de Covid-19, JCP E, 2020, 1162 ; C. Grimaldi, Quelle jurisprudence demain pour l’épidémie de Covid-19 en droit des contrats, D., 2020, p. 827 ; C. Leroy, Crise Covid-19 : rupture, suspension des contrats, impossibilité matériel ou financière d’exécution, AJ Contrat, 2020, p. 214 ; C.-E. Bucher, Contrats : la force majeure et l’imprévision remèdes à l’épidémie de covid-19 ?, Contrats, conc., consom., avril 2020, n° 4, étude 5 ; L. Aynès et A. Bénabent, Force majeure et révision pour imprévision, RDC, 2021, n° 1, p. 157 et s.

    [4] Cass. civ. 3, 30 juin 2022, n° 21-20.127, FS-B N° Lexbase : A858778K, n° 21-20.190, FS-B N° Lexbase : A859678U et n° 21-19.889, FS-D N° Lexbase : A194279S, Dalloz actualité, 4 juillet 2022, obs. P. Gaiardo, D. 2020, 1445, note D. Houtcieff, JCP N 2022, 1216, note M. Mekki.

    [5] V. not. décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 N° Lexbase : L5030LW9.

    [6] Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306 N° Lexbase : A8468MWK, D., 2014, p. 2217, note J. François, Revue des sociétés, 2015, p. 23, note C. Juillet, RTD civ., 2014, p. 890, obs. H. Barbier, JCP, 2014, 1117, note V. Mazeaud.

    [7] Paris, 21 décembre 1916, DP, 1917, 2, 33 et la note H. Capitant, en ligne.

    [8] Par exemple : CA Nancy, 5e ch. com., 10 novembre 2021, n° 21/01022 N° Lexbase : A58657BT, Gaz. Pal., 11 janvier 2022, , obs. D. Houtcieff, p. 25 ;  CA Grenoble, ch. com., 5 novembre 2020, n° 16/04533 N° Lexbase : A643333N, Gaz. Pal. 5 janvier 2021, p. 33, obs. D. Houtcieff.

    [9] Cass. civ. 1, 25 novembre 2020, n° 19-21.060, FS-P+B+I N° Lexbase : A551737H, D., 2021, p. 114, note S. Tisseyre ; D., 2021, p. 89, point de vue C. Grimaldi ; D., 2021, p. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; AJDI, 2021, p. 118, obs. D. Houtcieff ; AJ contrat, 2020, p. 554, obs. M. Mekki ; RTD civ., 2021, 152, obs. P. Jourdain ; RTD civ., 2021, p. 152, obs. H. Barbier ; Contrats, conc., consom., n° 1, 2021, comm. 1, obs. L. Leveneur ; Comm. com. électr., 2021, comm. 4, obs. G. Loiseau ; Gaz. Pal., 2021, n° 5, p. 17 note C.-M. Peglion-Zika ; Gaz. Pal., 2021, n° 14, p. 31, obs. D. Houtcieff ; RDC, 2021, n° 1, p. 17 note M. Latina.

    [10] Cass. civ. 3, 30 juin 2022, n° 21-20.127, FS-B N° Lexbase : A858778K, n° 21-20.190, FS-B N° Lexbase : A859678U et n° 21-19.889, FS-D N° Lexbase : A194279S, Dalloz actualité, 4 juillet 2022, P. Gaiardo ; D. 2020, 1445, note D. Houtcieff ; JCP N 2022, 1216, note M. Mekki.

    [11] Un arrêt remarqué avait ainsi considéré qu’un élève pouvait être dispensé de payer le prix de la formation qu’il n’avait pu suivre pour des raisons de santé : Cass. civ. 1, 10 février 1998, n° 96-13.316 N° Lexbase : A2237ACT, D., 1998, p. 539, note D. Mazeaud ; RTD civ., 1998, p. 674, obs. J. Mestre ; RTD civ., 1998, p. 689, obs. P. Jourdain ; JCP G, 1998, I, 155, n° 12, obs. C. Jamin ; JCP, 1998, I, 185, n° 16, obs. G. Viney. Il n’est en l’espèce pas impossible que la Cour de cassation ait en réalité voulu élargir la solution de l’article L. 444-8 du Code de l’éducation N° Lexbase : L7528L7X (préc.) au-delà de son champ d’application, donnant ainsi l’illusion d’être prête à consacrer la solution sur le terrain du droit commun.

    [12] R. Demogue, Traité des obligations en général, Sources des obligations, t. VI, Paris, Rousseau, 1932, n° 595, p. 641, en ligne.

    [13] Cass. com., 11 mai 2022, n° 20-20.622, F-D N° Lexbase : A10147XT.

    [14] T. com. Évry, 1^er juillet 2020, n° 2020R0092 N° Lexbase : A44963TP, Gaz. Pal. 15 septembre 2020, p. 29, obs. D. Houtcieff.

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► L'employeur ne peut pas alléguer l'éloignement géographique pour convenance personnelle du salarié afin de refuser le remboursement des frais de transports en commun.

Faits. En l'espèce, un employeur subordonne la prise en charge du coût des abonnements aux transports publics pour les trajets entre la résidence habituelle et le lieu de travail, prévus par le Code du travail, à un critère lié à l'éloignement géographique.

En effet, pour faire face à l'augmentation du nombre de salariés travaillant en région parisienne qui ont fixé leur résidence principale en province (en raison notamment de la crise sanitaire), l’employeur a mis à jour les modalités de remboursement des frais de transport. La prise en charge suppose que le trajet Paris-province (hors transports en commun de la gare d'arrivée au lieu de travail) soit inférieur à quatre heures par jour aller-retour.

Un syndicat et le CSE saisissent le juge. Selon eux, en refusant à certains salariés le remboursement des frais de transport au motif de l'éloignement géographique excessif du domicile eu égard à leur lieu de travail, l’employeur contrevient aux dispositions légales et à l'usage en vigueur, instaurant une différence de traitement entre les salariés qui n'est pas justifiée et qui porte atteinte de manière illégitime à la liberté du salarié d'établir son domicile au lieu de son choix.

Solution. Le tribunal judiciaire de Paris donne raison au syndicat et au CSE et ordonne à l’employeur de respecter l'obligation de remboursement du coût des abonnements aux transports publics.

En instaurant un critère d'éloignement géographique entre la résidence habituelle et le lieu de travail des salariés afin de refuser le remboursement des frais de transport en commun des salariés, l'employeur a ajouté une condition qui n'est prévue ni par la loi ou le règlement ni par les conventions applicables au sein de l'entreprise.

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► Le détenteur de bonne foi d'un bien appartenant au domaine public dont la restitution est ordonnée peut prétendre à la réparation du préjudice lié à la perte d'un intérêt patrimonial à jouir de ce bien, lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances dans lesquelles cette restitution a été ordonnée que cette personne supporterait, de ce fait, une charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi.

Principe (suite). Alors même que le détenteur de bonne foi tenu à l'obligation de restitution ne justifierait pas d'une telle charge spéciale et exorbitante, il peut prétendre, le cas échéant, à l'indemnisation des dépenses nécessaires à la conservation du bien qu'il a pu être conduit à exposer ainsi que, en cas de faute de l'administration, à l'indemnisation de tout préjudice directement causé par cette faute.

Rappel. Le propriétaire dont tout ou partie de la propriété a été incorporée au domaine public maritime naturel en raison de la progression du rivage de la mer a droit à être indemnisé (CE, 3°-8° ch. réunies, 22 septembre 2017, n° 400825, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7379WS4). 

Faits. Une personne a demandé au tribunal administratif de Paris de condamner l'État à lui verser la somme de 300 000 euros en réparation des préjudices résultant de la revendication par l'État du manuscrit « Commentaria in evangelium sancti Lucae » détenu par sa famille depuis 1901.

TA-CAA. Par un jugement du 17 juillet 2020 (TA Paris, 17 juillet 2020, n° 1821972 N° Lexbase : A76207BT), le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande, arrêt annulé en appel par les juges qui ont mis à la charge de l'État la somme de 25 000 euros à verser à l’intéressé à titre d'indemnisation de son intérêt patrimonial à jouir de ce bien (CAA Paris, 6^e ch., 21 septembre 2021, n° 20PA02713 N° Lexbase : A90927ZR).

Position CE. La cour administrative d'appel n'a pas entaché son arrêt d'erreur de qualification juridique en jugeant, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, et notamment de la durée et des conditions de détention de bonne foi du manuscrit par la famille du requérant, ainsi que de l'attitude des pouvoirs publics qui n'en ont jamais revendiqué la propriété jusqu'à la vente aux enchères de 2018, alors qu'ils en avaient eu la possibilité au moins depuis la signature de la convention de dépôt aux archives départementales de Maine-et-Loire en 1991, que la privation de l'intérêt patrimonial à jouir de ce manuscrit constituait en l'espèce, pour le requérant, une charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi.

Voir aussi. Pour le cas d'une statuette ayant été incorporée au domaine national en 1789, auquel elle a été ensuite soustraite, puis détenue par une personne privée depuis le début du XIX^e siècle, la reconnaissance d'un intérêt patrimonial ne fait pas obstacle à la reconnaissance de son appartenance au domaine public justifiait qu'il soit rendu à son propriétaire, l'État (CE, 9°-10° ch. réunies, 21 juin 2018, n° 408822, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9093XTX).

La cour administrative d'appel n'a pas non plus commis d'erreur de droit en jugeant que la réparation de cette charge spéciale et exorbitante incluait nécessairement l'indemnisation d'un préjudice moral.

Décision. Le pourvoi de la ministre de la Culture formé contre cet appel est donc rejeté.

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Mots-clés : droit pénal fiscal • infractions • procédure • visites domiciliaires • répression

La présente chronique traite des décisions rendues par le juge pénal en matière de droit fiscal, sur les aspects tant substantiels que procéduraux de la matière, sous la plume de Renaud Salomon, Avocat général à la Cour de cassation, Professeur associé à l’Université de Paris Dauphine PSL, Membre associé de l’Institut de criminologie et de droit pénal de l’Université Panthéon-Assas.

Une dizaine de décisions ont été sélectionnées par l'auteur pour cette nouvelle chronique, couvrant la période de décembre 2021 à juin 2022.

Sommaire :

I. Les infractions du droit pénal fiscal

A. Éléments constitutifs

• Cass. crim., 1er décembre 2021, n° 20-83.235, F-D
• Cass. crim., 25 mai 2022, n° 20-86.306, F-D

B.  La répression

• Cass. crim., 22 juin 2022, n° 21-83.360
• Cass. crim., 1er décembre 2021, n° 20-83.235, F-D

II. La procédure en droit pénal fiscal

A. Les visites domiciliaires et les saisies (LPF, art. L. 16 B)

• Cons. const., décision n° 2021-980, QPC, du 11 mars 2022
• Cass. crim., 24 novembre 2021, n° 21-12.819, F-D

B. La prescription en droit pénal fiscal

• Cass. crim., 13 avril 2022, n° 21-86.494, F-D
• Cass. crim., 11 mai 2022, n° 20-86.594, F-D

C. Le cumul des sanctions pénales et administratives en matière fiscale

• Cass. crim., 23 février 2021, n° 21-81.366, F-D

D. Le jugement en droit pénal fiscal

• Cass. crim., 23 février 2022, n° 21-81.161, F-B

I. Les infractions du droit pénal fiscal  

            A. Éléments constitutifs

            1) Élément matériel

• Cass. crim., 1^er décembre 2021, n° 20-83.235, F-D N° Lexbase : A23327E4 : la disparition de l'impôt après la commission des faits est sans effet sur la constitution de l'infraction, l'article 1741 du code général des impôts n'ayant cessé de réprimer tout fait de soustraction frauduleuse à l'établissement ou au paiement de l'impôt commis antérieurement à l'abrogation de la réglementation fiscale concernée.

Un prévenu a été poursuivi pour fraude fiscale aggravée, notamment, pour avoir omis de déclarer, au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune, les avoirs qu’il détenait au travers d’une société, immatriculées aux Iles vierges britanniques. Arguant de ce que la loi de finances 2018 (loi n° 2017-1837, du 30 décembre 2017, de finances pour 2018 N° Lexbase : L7952LHY) a supprimé l’impôt de solidarité sur la fortune, il a soutenu devant la Haute juridiction que la disparition de cet impôt entraînait celle de l’un des éléments constitutifs du délit de fraude fiscale, de sorte qu’en application du principe de rétroactivité des lois pénales plus douces, l’action publique se trouverait éteinte à son encontre.

Il est vrai que, dans la pratique judiciaire, s’agissant du délit de fraude fiscale générale de l’article 1741 du Code général des impôts N° Lexbase : L6015LMQ, le moyen tiré du principe de rétroactivité in mitius a pu déjà connaître un certain succès dans le domaine des peines (S. Detraz et R. Salomon, Précis de droit pénal fiscal, LexisNexis, coll. Précis fiscal, 2021, n° 449) C’est ainsi qu’en raison du caractère à la fois impératif et non réellement modulable de la peine de publication de la décision de condamnation pénale (CGI, art. 1741, al. 4), le Conseil constitutionnel a abrogé avec effet immédiat les dispositions qui la prévoyaient, pour violation du principe d’individualisation des peines (Cons. const., décision du n° 2010-72/75/82 QPC, du 10 décembre 2010 N° Lexbase : A7111GMC : AJP, 2011, p. 76, obs. J.-B. Perrier ; D. 2011, p. 929, note B. Bouloc, et p. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; Rev. sc. crim. 2011, p. 193, obs. C. Lazerges, et p. 624, obs. S. Detraz ; Rev. sociétés 2011, p. 377, note H. Matsopoulou). Cette abrogation a empêché rétroactivement de prononcer (C. pén., art. 112-1, al. 3 N° Lexbase : L2215AMY) ou d’exécuter (C. pén., art. 112-2, 3°) la peine de publication pour les infractions antérieures (Cass. crim., 10 novembre 2020, n° 19-83.080, F-D N° Lexbase : A510734W : Dr. fisc. 2021, 150, n° 5, obs. R. Salomon. – Cass. crim., 22 mars 2017, n° 16-80.124, F-D N° Lexbase : A7850ULC – Cass. crim., 5 novembre 2014, n° 13-86.202, F-P+B+I N° Lexbase : A6471MZP : Bull. crim. 2014, n° 228 ; JCP E, 2014, 1617 ; Dr. pén. 2015, chron. 8, obs. S. Detraz. – Cass. crim., 12 janvier 2011, n° 10-81.151, F-P+F N° Lexbase : A2994GQX : Bull. crim. 2011, n° 6)

Mais, s’agissant des éléments constitutifs du délit de fraude fiscale, le principe de rétroactivité in mitius n’a pas connu le même succès. En effet, dans un arrêt du 1^er décembre 2021, la chambre criminelle à logiquement écarté un moyen similaire à celui soutenu dans la présente affaire, dans la mesure où il se heurtait à un précédent de la chambre criminelle. Cette dernière a jugé, concernant le nouveau statut fiscal des habitants de l’île voisine de Saint Barthélémy, que se rend coupable de fraude fiscale le résident de cette île qui s'est soustrait à l'établissement et au paiement de l'impôt sur le revenu dû au titre des années 1995 et 1996, dès lors que le code des contributions, adopté par le conseil territorial de cette collectivité d'outre-mer et entré en vigueur le 1^er janvier 2008, qui a institué un nouveau régime fiscal ne comportant plus d'imposition des revenus pour les personnes y résidant depuis au moins cinq ans, n'a pas abrogé l'article 1741 du code général des impôts et ne saurait avoir un effet rétroactif sur la constitution de ce délit (Cass. crim., 1^er juillet 2009, n° 08-86.520, F-P+F N° Lexbase : A9321EI3: Bull. crim., n° 142 .- Cass. crim. 10 février 2010, n° 09-81.195, F-D N° Lexbase : A1891ET9).

Dans le sillage de ces principes, la chambre criminelle rejette ici le pourvoi aux motifs qu’il résulte de l'article 112-1 du Code pénal que le principe de l'application immédiate de la loi pénale plus douce ne trouve pas à s'appliquer lorsque les poursuites ont été engagées à raison d'un comportement qui reste incriminé et que les sanctions encourues n'ont pas été modifiées dans un sens moins sévère. Elle approuve sans réserve la motivation de la cour d’appel, qui a relevé que la loi de finances pour 2018, en son article 31, qui a abrogé l’impôt de solidarité sur la fortune et y a substitué un autre, est étrangère au champ d'application de l'article 112-1 alinéa 2 du Code pénal puisqu'elle n'abroge, ni ne modifie aucune incrimination et ne concerne aucune pénalité.

            2) Élément moral

• Cass. crim., 25 mai 2022, n° 20-86.306, F-D N° Lexbase : A40197YI : l’élément moral du délit de fraude fiscale générale peut se déduire de la qualité de professionnel de la vie des affaires.

Le délit général de fraude fiscale présente un caractère manifestement intentionnel ainsi qu’il résulte de la lettre même de l’article 1741, al. 1^er du Code général des impôts (Cass. crim., 30 mars 2016, n° 16-90.001 QPC, préc. – Cass. crim., 30 mars 2016, n° 16-90.005 QPC : Bull. crim. 2016, n° 114). Il a pu être ainsi jugé que « la constatation que l’omission de souscrire toute déclaration a été volontaire implique par elle-même l’existence de la mauvaise foi, élément constitutif du délit de soustraction frauduleuse à l’établissement ou au paiement de l’impôt », pour rejeter un pourvoi dirigé contre un arrêt d’appel qui avait quant à lui énoncé, en comportant un « motif erroné mais surabondant », que « l’article 1741 sanctionne la simple omission volontaire sans qu’il y ait à rechercher si le prévenu a commis des manœuvres frauduleuses ni agi de mauvaise foi » (Cass. crim., 8 juin 1974, n° 73-92.605, publié au Bulletin N° Lexbase : A6115CGL : Bull. crim. 1974, n° 209).

Mais, comme c’est le cas de la plupart des infractions de droit pénal des affaires (sur ce point relatif au « dol de fonction », v. A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, Droit pénal des affaires, LexisNexis, 6^ème éd., 2020, n° 623), l’élément intentionnel de la fraude fiscale peut se déduire en particulier de la qualité de professionnel de la vie des affaires de l’agent.

Le juge répressif est en effet conduit à retenir un dol de fonction lorsque le prévenu est un professionnel, en ce qu’il « ne pouvait ignorer » les obligations auxquelles il s’est soustrait : « il assumait ainsi la direction de la société et ne pouvait ignorer le caractère imposable des activités économiques déployées sur le territoire français par le biais de l’établissement stable non déclaré et donc l’obligation de soumettre les opérations à la TVA et les bénéfices à l’impôt sur les sociétés » (Cass. crim., 7 mars 2012, n° 11-83.891, F-D N° Lexbase : A9825IIQ) ; « il est incontestable que ce dernier, qui disposait de plusieurs sociétés en France, ne pouvait ignorer ses obligations fiscales liées au dit établissement stable » (Cass. crim., 12 janvier 2011, n° 09-86.452 N° Lexbase : A3635GR3).

Dans le parfait sillage de ces principes, les juges d’appel, pour retenir l'élément intentionnel du délit de fraude fiscale à l’encontre du prévenu, ont relevé que ce dernier, s'il avait auparavant exercé dans la restauration, était cependant gérant dans le secteur immobilier depuis de nombreuses années, et qu'il ne peut donc valablement invoquer sa méconnaissance des règles fiscales et de mauvais conseils du notaire et de son expert-comptable, puisqu'il a antérieurement personnellement géré son bien immobilier et bénéficié d'une imposition favorable pendant de nombreuses années. Pour conforter encore l’intention coupable du prévenu, la cour d’appel a ajouté qu'il appartenait à celui-ci, compte tenu de l'importance de l'opération et en cas d'hésitation, de prendre l'attache de l'administration, afin de s'assurer du régime fiscal applicable.

La chambre criminelle valide en tout point une telle motivation, de laquelle il ressort qu’a été parfaitement établi l’élément moral du délit de fraude fiscale à l’encontre du prévenu, « lequel, familier des règles fiscales d'un secteur professionnel dans lequel il évoluait depuis longtemps, et qui ne saurait exciper de sa propre négligence pour échapper à ses obligations fiscales, a volontairement appliqué aux plus-values déclarées un taux d'imposition inférieur ».

            B. La répression

• Cass. crim., 22 juin 2022, n° 21-83.360, F-B N° Lexbase : A166878B : En cas de poursuites concomitantes, le principe ne bis in idem n'interdit le cumul de qualifications lors de la déclaration de culpabilité que lorsque les infractions retenues répriment des faits identiques. Ne méconnait pas ce principe, la cour d'appel qui déclare le prévenu concomitamment coupable des délits de fraude fiscale par dissimulation de sommes sujettes à l'impôt et d'omission d'écritures en comptabilité, qui répriment des faits nécessairement distincts, dès lors que l'article 1741 du Code général des impôts sanctionne la souscription d'une déclaration fiscale minorée, tandis que l'article 1743 du même Code sanctionne l'omission, pour tout contribuable soumis à l'obligation de tenir une comptabilité, de passer ou de faire passer des écritures dans les documents comptables obligatoires.

Dans cette affaire, ayant donné lieu à un arrêt publié de la chambre criminelle, le pourvoi posait la question de l’application du principe ne bis in idem dans le cas particulier, mais très fréquent en pratique, où se trouvent cumulés les délits de fraude fiscale, prévu et réprimé par l’article 1741 du Code général des impôts et d’omission d’écriture en comptabilité, prévu et réprimé par l’article 1743 du même Code. Cet arrêt mérite d’autant plus de retenir l’attention qu’il constitue une des premières applications à la matière fiscale du nouveau critère d’application de ce principe cardinal en droit pénal, dégagé par l’arrêt de principe du 15 décembre 2021 (Cass. crim., 15 décembre 2021, n° 20-85.924, FP-B N° Lexbase : A17547G3).

Aux termes de cet arrêt, « outre la situation dans laquelle la caractérisation des éléments constitutifs de l'une des infractions exclut nécessairement la caractérisation des éléments constitutifs de l'autre, un ou des faits identiques ne peuvent donner lieu à plusieurs déclarations de culpabilité concomitantes contre une même personne lorsque l'on se trouve dans l'une des deux hypothèses suivantes :

Dans la première, l'une des qualifications, telle qu'elle résulte des textes d'incrimination, correspond à un élément constitutif ou une circonstance aggravante de l'autre, qui seule doit alors être retenue.

Dans la seconde, l'une des qualifications retenues, dite spéciale, incrimine une modalité particulière de l'action répréhensible sanctionnée par l'autre infraction, dite générale ».

Hormis le cas où les qualifications sous lesquelles les faits sont poursuivis sont incompatibles, ce qui n’est pas ici, le cas deux conditions cumulatives sont nécessaires pour que joue l’interdiction de cumul résultant de l’application du principe ne bis in idem, [l’une tient aux faits poursuivis, l’autre aux qualifications retenues] :

• le ou les faits poursuivis sous des qualifications différentes doivent être identiques,
• l'une des qualifications, telle qu'elle résulte des textes d'incrimination, correspond à un élément constitutif ou une circonstance aggravante de l'autre, qui seule doit alors être retenue ou l'une des qualifications retenues, dite spéciale, incrimine une modalité particulière de l'action répréhensible sanctionnée par l'autre infraction, dite générale.

Si l’une ou l’autre de ces conditions n’est pas remplie, le cumul de qualification est autorisé.

Au cas présent, les juges d’appel ont relevé, après avoir caractérisé la fraude dans son montant et ses modalités, à savoir le fait d’avoir dissimulé des recettes sur trois exercices successifs, en ne déclarant pas les sommes issues de rétrocessions, ces dernières étant versées sur des comptes bancaires non mentionnés en comptabilité, que « la minoration déclarative de résultats imposables constitue enfin un fait distinct de l’omission en comptabilité des recettes constituées par les rétrocessions trimestrielles puis mensuelles sur les forfaits techniques scanner de la clinique à la SEARL ; les omissions comptables n’étaient pas en effet nécessaires à la réalisation de la fraude fiscale, mais elles permettaient à la SEARL, si elle était contrôlée, de restreindre le pouvoir de contrôle de l’administration, ce que celle-ci a considéré et retenu ».

Par ces motifs, les juges d’appel ont, selon la Haute juridiction, parfaitement justifié leur décision de non-cumul. les faits réprimés par le délit de fraude fiscale par dissimulation, d'une part, et le délit d'omission d'écritures en comptabilité, d'autre part, sont nécessairement distincts dès lors que l'article 1741 du Code général des impôts sanctionne la souscription d'une déclaration fiscale minorée, tandis que l'article 1743 du même Code sanctionne l'omission, pour tout contribuable soumis à l'obligation de tenir une comptabilité, de passer ou de faire passer des écritures dans les documents comptables obligatoires.

• Cass. crim., 1^er décembre 2021, n° 20-83.235, F-D N° Lexbase : A23327E4 : la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 instituant des circonstances aggravantes nouvelles du délit de fraude fiscale ne peut s'appliquer à des faits antérieurs à son entrée en vigueur.

La loi n° 2013-1117, du 6 décembre 2013, relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière N° Lexbase : L6136IYW a supprimé les circonstances aggravantes antérieures de la fraude fiscale pour y substituer de nouvelles, d’une portée plus large, incluant de la sorte les faits précédemment visés par la loi de finances rectificative pour 2012 (loi n° 2012-354, du 14 mars 2012, de finances rectificative pour 2012 N° Lexbase : L4518IS7). Les peines encourues sont en pareil cas portées à sept ans d’emprisonnement et 3 000 000 d’euros d’amende, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.

Dans le sillage d’un précédent (Cass. crim., 23 octobre 2019, n° 18-85.847, F-D N° Lexbase : A6539ZSY : Dr. fisc. 2019, chron. 437, R. Salomon), la chambre criminelle casse, dans son arrêt du 1^er décembre 2021, au visa du principe de survie de la loi ancienne plus douce, sur les seules peines prononcées, un arrêt de cour d’appel qui avait appliqué les nouvelles circonstances aggravantes issues de la loi du 6 décembre 2013 à des faits de fraude fiscale commis antérieurement à son entrée en vigueur.

Ce principe de non-rétroactivité in pejus des lois plus sévères est d’autant plus essentiel en droit pénal fiscal que la caractérisation d’une circonstance aggravante produit le cas échéant d’autres effets que l’aggravation des peines. Elle peut ainsi correspondre à une hypothèse de fraude « grave » au sens de la jurisprudence constitutionnelle, permettant le cumul des sanctions pénales et fiscales (Cass. crim., 11 septembre 2019, nos 18-81.067 N° Lexbase : A9082ZMC et 18-81.040 N° Lexbase : A9081ZMB, FS-P+B+I+R: JCP G 2019, 1086, note E. Dezeuze et S. Detraz; JCP E Dr. fisc. 2019, chron. 437, R. Salomon : « la gravité pouvant résulter […] des circonstances de leur intervention dont celles notamment constitutives de circonstances aggravantes »), à une hypothèse de dénonciation obligatoire au ministère public (S. Detraz et R. Salomon, Droit pénal fiscal, préc., nos 1514 et s.) ou encore, à une hypothèse autorisant l’intervention d’« officiers fiscaux judiciaires » (Idid., nos 1613 et s.).

II. La procédure en droit pénal fiscal

            A. Les visites domiciliaires et les saisies (LPF, art. L. 16 B)

• Cons. const., décision n° 2021-980, QPC, du 11 mars 2022 N° Lexbase : A38557QT : les dispositions de l’article L. 16 B du LPF permettant la saisie de documents appartenant à des tiers stockés sur des serveurs informatiques situés hors des lieux dont la visite est autorisée sont conformes à la Constitution.

Lorsqu’il existe des présomptions d’agissements frauduleux en matière d’impôt sur le revenu ou sur les bénéfices ou de taxes sur le chiffre d’affaires, l’administration peut, sur autorisation judiciaire, effectuer des visites en tous lieux où des documents se rapportant aux agissements présumés sont susceptibles d’être détenus ou d’être accessibles ou disponibles et procéder à leur saisie, quand bien même ces documents sont stockés sur des serveurs informatiques situés dans des lieux distincts (LPF, art. L. 16 B N° Lexbase : L0419LTP).

Saisi de la question de savoir si ces dispositions méconnaissent le droit au respect de la vie privée en permettant la saisie de documents appartenant à des tiers et le droit à un recours juridictionnel effectif en ne prévoyant pas une obligation d’information de ceux-ci, le Conseil constitutionnel répond par la négative :

• d’une part, l’article L. 16 B du LPF procède à une conciliation équilibrée entre l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude fiscale et le droit au respect de la vie privée ;
• d’autre part, les recours contre l’ordonnance autorisant la visite ou contre le déroulement des opérations peuvent être formés non seulement par la personne visée par l’ordonnance et l’occupant des lieux visités, mais aussi par toute personne ayant qualité et intérêt à contester la régularité de la saisie d’un document.

• Cass. crim., 24 novembre 2021, n° 21-12.819, F-D N° Lexbase : A51387DN : constitutionnalité de la jurisprudence de la chambre criminelle avalisant la pratique des ordonnances de visite domiciliaire pré-rédigée par l’administration.

En matière de rédaction par le juge des libertés et de la détention des ordonnances autorisant les visites et les saisies domiciliaires, la lettre de l’article L. 16 B du Livre des procédures fiscales tout comme la jurisprudence ne se montrent guère exigeantes.

De longue date, il est acquis que les motifs et le dispositif des ordonnances, même pré-rédigés par l’administration, sont réputés établis par le juge qui les a rendues et signées (Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-24.526, F-P+B N° Lexbase : A6133ITC : Dr. fisc. 2012, chron. 493, R. Salomon. – Cass. com., 14 novembre 2018, préc. – Cass. com., 16 octobre 2019, n° 18-12.108, F-D N° Lexbase : A9320ZRM – Cass. com., 20 novembre 2019, n° 18-15.423, F-D N° Lexbase : A4730Z3L : Dr. fisc. 2020, chron. 131, R. Salomon), peu important que la décision d’autorisation ait été rendue dans les mêmes termes que d’autres décisions visant les mêmes personnes et rendues par d’autres magistrats dans les limites de leur compétence (Cass. com., 29 octobre 1991, n° 90-13.368, publié au Bulletin N° Lexbase : A5199AHZ, Bull. 1991, IV, n° 322 - Cass. com., 20 octobre 1998, n° 96-30.023 N° Lexbase : A5583ACR : Bull. IV, n° 251 - Cass. com., 15 décembre 2009, n° 09-12.734, F-P+B N° Lexbase : A0942EQX : Bull. civ. 2009, IV, n° 171. – Cass. com., 4 mai 2010, n° 09-15.588, F-D N° Lexbase : A0808EX9 – Cass. com., 2 février 2010, n° 09-10.028, F-D N° Lexbase : A6117ERY – Cass. com., 1^er juin 2010, n° 09-16.127, F-D N° Lexbase : A2219EYT – Cass. com., 14 décembre 2010, n° 10-13.601, F-D N° Lexbase : A2743GNW : JCP E, 2011, 1214, note F. Martinet ; Dr. fisc. 2012, chron. 493, R. Salomon - Cass. com., 25 septembre 2012, n° 10-13.601 N° Lexbase : A2743GNW : Dr. fisc. 2012, chron. 493, R. Salomon). Cass. com., 20 octobre 1998, n° 96-30.023 N° Lexbase : A5583ACR, Bull. 1998, IV, n° 251).

Ici, était à nouveau contestée la constitutionnalité de cette pré-rédaction de l’ordonnance, comme contraire à la prohibition des « arrêts de règlement » (C. civ., art. 5 N° Lexbase : L2230AB9), ainsi qu’aux principes de de motivation des décisions judiciaires, d'indépendance de l'autorité judiciaire et d'impartialité du juge.

Mais le mémoire spécial du demandeur à la question prioritaire de constitutionnalité était voué à un échec certain au regard de la convergence des positions du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation.

En effet, le premier, dans les motifs et le dispositif de sa décision n° 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010, a jugé l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-776, du 4 août 2008, de modernisation de l’économie N° Lexbase : L7358IAR conforme à la Constitution.

Et, à la date de cette dernière décision, la seconde jugeait déjà, de manière constante, que les motifs et le dispositif des ordonnances rendues en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales sont réputés établis par le juge qui les a rendues et signées, et que la circonstance que ces décisions soient rédigées dans les mêmes termes que d'autres décisions visant les mêmes personnes et rendues par d'autres magistrats dans les limites de leur compétence est sans incidence sur leur régularité.

La chambre commerciale, dans son arrêt du 24 novembre 2011, en déduit que les modifications apportées à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales par les textes intervenus depuis la loi du 4 août 2008 et jusqu'à la loi du 29 décembre 2016 sont sans incidence sur la constitutionnalité de la portée que lui confèrent les interprétations jurisprudentielles en cause, au regard des griefs formulés par la question prioritaire de constitutionnalité, de sorte que la question ne présente pas de caractère sérieux.

            B. La prescription en droit pénal fiscal

• Cass. crim., 13 avril 2022, n° 21-86.494, F-D N° Lexbase : A08647UK : une confusion enfin levée entre la prescription du droit de l’administration de déposer plainte et la prescription de l’action publique.

Quoique la Cour de cassation semble les avoir elle-même parfois confondues, il convient de distinguer soigneusement en procédure pénale fiscale deux types de prescription, qui trouvent leur siège dans deux dispositions bien distinctes du Livre des procédures fiscales :

• la prescription de l’action publique (LPF, art. L. 230, al. 1^er N° Lexbase : L9536IYT), laquelle est en principe acquise après « six années révolues à compter du jour où l’infraction a été commise » (il convient de réserver l’hypothèse visée à l’alinéa 3 de l’article L. 230 du Livre des procédures fiscales, qui prévoyant la suspension de cette prescription à raison de la saisine de la Commission des infractions fiscales) ;
• la prescription, propre au droit de l’administration de déposer plainte (LPF, art. L. 230, al. 2 et 3 .- Cass. crim., 23 février 2011, n° 10-88.068, F-D N° Lexbase : A1824HDW : Bull. crim. 2011, n° 37). Cette seconde prescription connaît un léger particularisme par rapport à la précédente, en ce qu’ici les plaintes peuvent être déposées jusqu’à la fin de la sixième année qui suit celle au cours de laquelle l’infraction a été commise ou dans les six ans qui suivent l’affirmation jugée frauduleuse dans le cas de la fraude fiscale de l’article 1837 du Code général des impôts Ce particularisme du délai, par rapport au droit commun, peut s’expliquer par l’existence d’une fraude à l’impôt entraînant pour le Trésor public une perte de rentrée fiscale au cours d’un exercice budgétaire. (A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, Droit pénal des affaires, préc., n° 1610).

Afin de dissiper tout éventuel malentendu, la circulaire commune des ministères des Finances et des comptes publics et de la Justice relative à la lutte contre la fraude fiscale du 22 mai 2014 a clairement relevé que « conformément à l'article L. 230 du livre des procédures fiscales, tel que modifié par la loi du 6 décembre 2013, l'administration fiscale dispose désormais d'un délai de six ans pour déposer plainte en matière de fraude fiscale, alors que ce délai était jusqu'alors de trois ans [...] Cet allongement concerne le seul délai initial dans lequel doit intervenir le dépôt de la plainte et la réalisation par le parquet du premier acte interruptif de prescription. Le régime de la prescription est ensuite celui du droit commun, [...] prévu par l'article 8 du code de procédure pénale » (Circulaire commune du ministère des Finances et des Comptes publics et du ministère de la Justice, NOR : FCPE1412006C N° Lexbase : L3669I3B).

Dans la présente affaire, jugée, le 13 avril 2022, par la chambre criminelle, le demandeur à la question prioritaire de constitutionnalité soutenait qu’en ce qu'il ne précise pas si l'allongement du délai (de trois à six ans) concerne à la fois le délai de plainte de l'administration fiscale et le délai de prescription de l'action publique, l'article L. 230 du Livre des procédures fiscales, dans sa version issue de l'article 53 de la loi n° 2013-1117, du 6 décembre 2013, relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, porterait atteinte au principe de nécessité des peines, à la garantie des droits proclamée par l'article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, au principe de la légalité et de la séparation des pouvoirs ainsi qu'aux principes de clarté et de précision de la loi, de prévisibilité juridique et de sécurité juridique.

Mais, au regard des principes généraux précités, le mémoire spécial était voué à l’échec. C’est donc en toute logique que la chambre criminelle, par son arrêt du 13 avril 2022, a dit n’y avoir lieu à transmettre aux Sages de la rue de Montpensier la question prioritaire de constitutionnalité posée, faute de caractère sérieux, dès lors qu’il résulte clairement des dispositions de l'article L. 230 du Livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-1117, du 6 décembre 2013, que le délai porté de trois à six ans est celui dont dispose l'administration fiscale pour déposer plainte, délai qui ne modifie pas celui de la prescription de l'action publique du délit de fraude fiscale.

• Cass. crim., 11 mai 2022, n° 20-86.594, F-D N° Lexbase : A32094RB : Il résulte de l'article 7 du code de procédure pénale, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2017-242, du 27 février 2017, portant réforme de la prescription en matière pénale N° Lexbase : L0288LDZ que seul peut être regardé comme un acte d'instruction ou de poursuite le procès-verbal dressé par les agents de l'administration des douanes dans l'exercice de leurs attributions de police judiciaire et à l'effet de constater les infractions, à l'exclusion des actes de l'enquête administrative qui en ont constitué le prélude. Encourt la censure l'arrêt de la cour d'appel qui énonce que le procès-verbal d'intervention et d'audition établi par les agents des douanes, qui constate la remise par le prévenu de différents documents permettant l'exercice du contrôle, est un acte interruptif de prescription, alors que ce document ne constatait aucune infraction, ni ne relatait aucun acte d'enquête portant sur une infraction préalablement révélée.

Depuis la loi n° 2017-242, du 27 février 2017, l’article 9-2 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L0382LDI prévoit une liste limitative d’actes interruptifs, s’inspirant de la jurisprudence antérieure, dont « tout acte d'enquête » émanant du ministère public, tout procès-verbal dressé par un officier de police judiciaire ou « un agent habilité exerçant des pouvoirs de police judiciaire tendant effectivement à la recherche et à la poursuite des auteurs d'une infraction ».

Rentrent dans cette catégories d’actes interruptifs de la prescription ceux « tendant à la mise en mouvement de l’action publique » visés par un certain nombre de textes (CPP, art. 80, 82 et 87), tout « acte d’enquête » ou procès-verbal « tendant effectivement à la recherche et à la poursuite des auteurs d’une infraction », tout « acte d’instruction prévu aux articles 79 à 230 du Code de procédure pénale, tendant effectivement à la recherche et à la poursuite des auteurs d’une infraction », et tout jugement ou arrêt, même non définitif, non entaché de nullité (CPP, art. 9-2, 1° à 4°). Constituent de tels actes ceux qui ont pour objet de constater les délits et d’en découvrir ou d’en convaincre les auteurs (S. Détraz et R. Salomon, Précis de droit pénal fiscal, LexisNexis, coll. Précis fiscal, 2021, n° 1530).

À ce jour, la Cour de cassation ne s’est jamais prononcée sur le point de savoir le procès-verbal d’intervention, établi en application de l’article L. 34 du Livre des procédures fiscales N° Lexbase : L3891MAD, est interruptif de prescription.

Toutefois, déjà, de manière prémonitoire, la doctrine relevait que les termes de l’article 9-2 du Code de procédure pénale laissent « a priori incertain le sort des contrôles administratifs qui peuvent être réalisés in abstracto sans indice préalable d’infraction (mais qui peuvent l’être in concreto en présence d’un tel soupçon) » (S. Detraz, JurisClasseur Lois pénales spéciales, V° Impôts Fasc. 70 : Impôts, Contributions indirectes. Contentieux, n° 248).

C’est à l’évidence en raison du fait qu’un tel acte, applicable en l’absence de tout soupçon de fraude, relève d’un simple contrôle administratif de l’administration que la chambre criminelle répond ici par la négative. En effet, l’acte litigieux s’analyse en un procès-verbal relatant une intervention, visé par l’article L. 34 du Livre des procédures fiscales et applicable en l’absence de tout soupçon de fraude. Il s’agit d’un contrôle de la part de l’administration, à l’occasion duquel la remise des documents ne correspond qu’à une simple présentation et aucune saisie n’est autorisée tant qu’une infraction n’a pas été constatée.

            C. Le cumul des sanctions pénales et administratives en matière fiscale

• Cass. crim., 23 février 2021, n° 21-81.366, F-D N° Lexbase : A04717P7 : Méconnait la portée de la réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel la cour d’appel qui a omis de rechercher, préalablement au prononcé de toute peine de nature à réprimer les faits de fraude fiscale commis, si la répression pénale était justifiée au regard de la gravité des faits retenus, alors que le prévenu faisait valoir qu'il avait fait l'objet d'une pénalité fiscale sur le fondement de l'article 1729 du Code général des impôts.

Véritable Serpent de mer du droit fiscal, la question du cumul des répressions pénale et fiscale est à nouveau discutée dans la présente affaire. Il est vrai que le fait que les mêmes agissements frauduleux exposent le fraudeur à des pénalités de nature administrative (intérêts de retard, majorations de droit et amendes) et à des sanctions proprement pénales - pour réprimer les infractions les plus graves - explique le caractère récurrent de ce contentieux.

Ce mouvement s’est amplifié à l’aune de la jurisprudence récente, rendue en la matière. A raison du changement de circonstances résultant de l’arrêt « Grande Stevens c/ Italie » rendu, le 14 mars 2014, par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 4 mars 2014, n° 18640/18, « Grande Stevens et a. c/ Italie » : Dr. sociétés 2014, comm. 87, note S. Torck) et, surtout, de la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 (Cons. const., 18 mars 2015, nos 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC : JCP G, 2015, 368, note F. Sudre ; JCP G 2015, 369, note J.-H. Robert ; Dr. sociétés 2015, comm. 94, obs. S. Torck ; Dr. sociétés 2015, comm. 99, obs. R. Salomon ; RJDA, 5/2015, n° 356) - ayant tous deux proscrit le cumul en matière boursière - , la Cour de cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité portant sur la compatibilité du cumul des sanctions pénales et administratives en matière de fraude fiscale avec le principe de nécessité et de proportionnalité des délits et des peines.

Les Sages de la rue de Montpensier ont alors, par deux décisions du 24 juin 2016 (Cons. const., décision nos 2016-545 et 2016-546 QPC, du 24 juin 2016 N° Lexbase : A0909RU9 : Dr. fisc. 2016, comm. 405, note S. Detraz ; Dr. fisc. 2016, 439, obs. R. Salomon) – ultérieurement accueillies par la chambre criminelle (Cass. crim., 11 septembre 2019, nos 18-81.040 N° Lexbase : A9081ZMB, 18-81.067 N° Lexbase : A9082ZMC, 18-81.980 N° Lexbase : A9083ZMD, 18-82.430 N° Lexbase : A9084ZME et 18-84.144 N° Lexbase : A9086ZMH, FS-P+B+R+I : Dr. pén. 2019, comm. 181, obs. Ph. Conte ; Dr. fisc. 2019, comm. 420, obs. M. Stoclet ; Dr. fisc. 2019, chron. 437, obs. R. Salomon ; D. 2020, p. 567, note M. Fouquet ; RTD com. 2020, p. 506, obs. L. Saenko ; Rev. Lamy dr. aff. 1^er février 2020, n° 156, note H. Robert ; Gaz. Pal. 4 février 2020, n° 5, p. 64, obs. F. Fourment ; Gaz. Pal. 22 octobre 2019, n° 36, p. 14, note E. Dezeuze) – estimé qu’il est possible, en matière de fraude fiscale, de cumuler les pénalités administratives à caractère répressif et les sanctions pénales, mais sous trois réserves.

Mais le Conseil a aussitôt assorti sa décision d’une triple réserve d’interprétation (sur ces trois réserves, v. S. Detraz et R. Salomon, Précis de droit pénal fiscal, préc., n° 65 et s.).

La deuxième réserve, seule ici visée par le moyen, est celle relative à la gravité des faits de fraude fiscale, justifiant une double sanction fiscale et pénale. En effet, en application du principe de nécessité des peines, les sanctions pénales, prévues aux articles 1741 et suivants du Code général des impôts, ne peuvent s’appliquer qu’ « aux cas les plus graves de dissimulation frauduleuse de sommes soumises à l’impôt », cette particulière gravité pouvant, selon le Conseil constitutionnel, « résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention ».

De son côté, par deux de ses arrêts du 11 septembre 2019, la chambre criminelle a énoncé que « seuls, les faits présentant une certaine gravité au regard des critères généraux fixés par la réserve peuvent faire l’objet, en complément de sanctions fiscales, de sanctions pénales » (Crim., 11 septembre 2019, n° 18-84.144 et n° 18-81.067 et n° 18-81.040, P+B+I+R: JCP G 2019, 1086, note E. Dezeuze et S. Detraz; JCP E Dr. fisc. 2019, chron. 437, R. Salomon).

Les critères de gravité – qui doivent être contemporains de la commission des faits, et aucunement postérieurs à ceux-ci – sont ceux retenus par le Conseil constitutionnel, recoupant ceux de l’administration fiscale pour choisir la voie pénale : montant des droits fraudés, nature des agissements ou circonstances de leur intervention. S’agissant de ces dernières, il peut s’agir notamment des circonstances aggravantes de la fraude fiscale, énumérées à l’alinéa 2 de l’article 1741 du Code général des impôts.

Dans la présente affaire, les juges du fond se sont bornés à contrôler le respect de la troisième réserve posée par le conseil constitutionnel et ont jugé que le moyen soulevé par le prévenu tenant à l’insuffisante gravité des faits était inopérant.

Les juges d’appel n’évoquent la gravité des faits - sans pour autant les définir précisément au regard de la jurisprudence précitée - qu’à l’occasion de la motivation de la peine prononcée.

En l’absence de toute possibilité de qualification par la chambre criminelle des faits qui lui étaient soumis, et alors que le prévenu faisait valoir qu'il avait déjà fait l'objet d'une pénalité fiscale sur le fondement de l'article 1729 du Code général des impôts, la cassation est alors prononcée.

            D. Le jugement en droit pénal fiscal

• Cass. crim., 23 février 2022, n° 21-81.161, F-B N° Lexbase : A75207NT : Le prévenu ne saurait se faire un grief de ce qu'il n'a pas eu, ainsi que son avocat, la parole en dernier, comme le prescrit l'article 513, alinéa 4, du Code de procédure pénale, dès lors que la cour d'appel n'étant saisie que des seules dispositions relatives à la solidarité fiscale, l'action publique n'était plus en cause.

Le demandeur au pourvoi a reproché ici aux juges du fond de l’avoir condamné à la solidarité fiscale prévue à l’article 1745 du Code général des impôts N° Lexbase : L1736HNM en méconnaissance de l’ordre de parole prévu aux articles 460 N° Lexbase : L3864AZ7 et 513 N° Lexbase : L3904AZM du Code de procédure pénale, sans que son conseil ait été entendu en dernier.

Il est vrai qu’en procédure pénale, il est classiquement admis que le prévenu ou son avocat doivent toujours avoir la parole les derniers. (CPP, art. 513, dernier al. - Pour une application : Cass. crim., 20 septembre 2000, n° 99-81.392, publié au Bulletin N° Lexbase : A3249AUU, Bull. crim., n° 272).

Toutefois, cette règle doit tenir compte de l’évolution de la jurisprudence postérieure relative à la nature de la mesure de solidarité. Cette dernière ne s’analyse désormais ni en une peine, ni en une punition, que ce soit au sens du Code pénal (Cass. crim., 23 mars 2016, n° 14-88.507, FS-D N° Lexbase : A3552RAS, Dr. pén. 2016, chron. 9, n° 3, obs. S. Detraz ; Dr. fisc. 2016, 321, obs. R. Salomon) ou au sens de 5 l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (CE 3° et 8° ch.-r., 8 décembre 2017, n° 414303, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0787W7B – Cass. crim., 25 février 2015, n° 14-85.300, F-D N° Lexbase : A5101NCW : Dr. fisc. 2015, 279, n° 6, obs. R. Salomon ; Dr. pén. 2015, comm. 51, obs. J.-H. Robert – Cass. crim., 25 juin 2014, n° 13-87.692, F-D N° Lexbase : A1645MSQ : Dr. pén. 2015, comm. 23, obs. J.-H. Robert ; Dr. fisc. 2014, 460, obs. R. Salomon ; Rev. pénit. 2014, p. 665, obs. S. Detraz – Cass. crim., 12 septembre 2012, n° 12-80.574, F-D N° Lexbase : A2493ITI – Rappr. Cons. const., décision n° 2010-90 QPC, du 21 janvier 2011 N° Lexbase : A1523GQH – Comp. Cons. const., décision n° 2016-546 QPC, du 24 juin 2016 N° Lexbase : A0910RUA et Cons. const., décision n° 2016-545 QPC, du 24 juin 2016 N° Lexbase : A0909RU9 et de proportionnalité du cumul des sanctions pénales et fiscales : Cass. crim., 23 octobre 2019, n° 18-85.088, préc. – Cass. crim., 21 mars 2018, n° 17-87.423, F-D N° Lexbase : A9945YGG – CE 3° et 8° ch.-r., 8 décembre 2017, n° 414303, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0787W7B, ou encore, au sens de l’article 4 du protocole additionnel n° 7 à la Convention européenne 7 des droits de l’homme et de l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Cass. crim., 6 décembre 2017, n° 16-81.857, F-P+B N° Lexbase : A1222W7E : Bull. crim. 2017, n° 282 ; Dr. fisc. 2018, comm. 165, note Guilland ; Dr. fisc. 2018, 167, n° 10, obs. R. Salomon - Cass. crim., 11 juillet 2017, n° 15-86.825, F-D N° Lexbase : A9729WMB : Dr. fisc. 2017, 566, nos 5 à 7, obs. R. Salomon ; RTD com. 2018, p. 1029, note B. Bouloc).

La solidarité étant désormais analysée comme une simple mesure civile (S. Detraz et R. Salomon, Précis de droit pénal fiscal, LexisNexis, Précis fiscal, 2021, n° 830), c’est donc logiquement que, par un arrêt publié du 23 février 2022, la Haute juridiction affirme désormais que la règle selon laquelle le prévenu doit avoir la parole en dernier ne s’applique pas en la matière.

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► En cas de régularisation d’un vice entachant un arrêté de déclaration d’utilité publique via une nouvelle consultation de l'autorité environnementale, le préfet n’a pas l’obligation de déclencher une nouvelle enquête publique en l’absence de vices de l'étude d'impact affectant la légalité de la DUP, une simple consultation du public selon la modalité retenue suffisant à la régularisation.

Faits. Par un arrêté du 9 mars 2015, le préfet de l'Hérault a déclaré d'utilité publique les travaux portant sur la nouvelle section de la liaison intercantonale d'évitement nord (LIEN) entre l'A750 à Bel Air et la RD986 au nord de Saint-Gély-du-Fesc et a approuvé la mise en compatibilité des plans d'occupation des sols des communes de Combaillaux, Saint-Clément-de-Rivière et Saint-Gély-du-Fesc et des plans locaux d'urbanisme des communes de Grabels et des Matelles avec ce projet d'aménagement.

Par une décision du 9 juillet 2021 (CE, 2°-7° ch. réunies, 9 juillet 2021, n° 437634, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A63954YI), le Conseil d'État, statuant au contentieux, saisi d'un pourvoi présenté par la commune de Grabels, a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 14 novembre 2019 (CAA Marseille, 1^re ch., 14 novembre 2019, n° 19MA01987 N° Lexbase : A8920ZZE) qui avait rejeté la demande d'annulation présentée par la commune contre cet arrêté (lire P. Tifine, Création prétorienne d’une procédure de régularisation de la déclaration d’utilité emportant mise en compatibilité du plan local d’urbanisme ou du plan d’occupation des sols, in Chronique de droit de l’expropriation – septembre 2021, Lexbase Public, n° 640 N° Lexbase : N8876BYE).

Principe. Aux termes de la décision avant dire droit du Conseil d'État du 9 juillet 2021, il incombait au préfet de l'Hérault, dans l'hypothèse où le nouvel avis différerait substantiellement de l'avis initial, d'organiser des consultations complémentaires à titre de régularisation, dans le cadre desquelles seraient soumis au public, outre l'avis recueilli à titre de régularisation, tout autre élément de nature à régulariser d'éventuels vices révélés par ce nouvel avis.

Ainsi, dans une telle hypothèse, il appartenait au préfet de déterminer si cet avis révélait des inexactitudes, insuffisances et omissions de l'étude d'impact ayant pu avoir pour effet de nuire à l'information complète de la population ou ayant été de nature à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative et, le cas échéant, de fixer des modalités de régularisation adaptées permettant l'information du public dans le cadre de consultations complémentaires, qui n'imposaient pas nécessairement de reprendre l'ensemble de l'enquête publique.

Décision. Le préfet de l'Hérault, qui a estimé que le nouvel avis ne différait pas substantiellement de celui qui avait été initialement émis et qu'en tout état de cause cet avis ne révélait pas d'insuffisance substantielle de l'étude d'impact, a décidé de le soumettre, accompagné notamment du premier avis du 11 juin 2014, d'une note de présentation et de la réponse du département de l'Hérault en date du 22 septembre 2021, à une consultation du public par voie électronique sur le fondement de l'article L. 123-19-1 du Code de l'environnement N° Lexbase : L8061K9G, laquelle s'est déroulée du 31 janvier au 2 mars 2022.

Si contrairement à ce qu'a retenu le préfet, le nouvel avis de l'autorité environnementale différait substantiellement de celui qui avait été porté à la connaissance du public à l'occasion de l'enquête publique, dès lors qu'il n'est pas soutenu que le nouvel avis révélerait d'autres vices de l'étude d'impact de nature à justifier, à titre de régularisation, l'organisation d'une enquête publique complémentaire, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le préfet de l'Hérault aurait dû organiser, en l'espèce, une nouvelle enquête publique (voir CE, 5°-6° ch. réunies, 22 mars 2018, n° 415852, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A5734XHT : « Le juge peut alors fixer des modalités de régularisation adaptées permettant l'information du public, qui n'imposent pas nécessairement de reprendre l'ensemble de l'enquête publique »).

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► C’est fait ! La loi de finances rectificative pour 2022 (loi n° 2022-1157, du 16 août 2022, de finances rectificative pour 2022 N° Lexbase : L7052MDK), publiée au Journal officiel du 17 août 2022 a acté la suppression de la contribution à l’audiovisuel public.

Quelles sont les conséquences de cette suppression pour le contribuable ?

La situation diffère selon le public :

• particuliers : exonérés ou pas de taxe d’habitation/mensualisé ou non ;
• professionnels.

Si la contribution à l’audiovisuel public a déjà été payée en 2022, le montant payé cette année sera remboursé automatiquement :

• le remboursement automatique par virement des sommes acquittées au titre de la CAP 2022 sur le compte bancaire de l’entreprise au plus tard en octobre 2022 ;
• en cas de paiement partiel de la CAP 2022, seul le montant effectivement acquitté sera remboursé.

Si la CAP a été déclarée mais pas payée, aucun remboursement ne sera réalisé.

Si la CAP n’a été ni déclarée ni payée, aucun remboursement ne sera réalisé.

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Mots clés : fonctionnaires • temps de travail • dérogation • collectivités • harmonisation

La suppression des régimes de temps de travail dérogeant à la durée de droit commun dans la fonction publique territoriale est validée par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 2022-1006 QPC du 29 juillet 2022. Très attendue, cette décision met fin au bras de fer engagé par certaines collectivités territoriales contre l’application de l'article 47 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019, de transformation de la fonction publique. Cependant, en admettant que les collectivités territoriales demeurent libres de définir des régimes de travail spécifiques pour tenir compte des sujétions liées à la nature des missions de leurs agents, le Conseil Constitutionnel a laissé la porte entre-ouverte à de possibles dérogations, qui devront toutefois être justifiées spécifiquement.

Dans cette décision, le juge constitutionnel avait été saisi, le 1^er juin 2022 par le Conseil d'État [1], dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution N° Lexbase : L5160IBQ, d'une question prioritaire de constitutionnalité posée pour les communes de Bonneuil-sur-Marne, Fontenay-sous-Bois, Ivry-sur-Seine et Vitry-sur-Seine et relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article 47 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019, de transformation de la fonction publique N° Lexbase : L5882LRB.

Il a considéré que l'article 47 de la loi du 6 août 2019 en mettant fin à la faculté de conserver, par dérogation, les régimes de temps de travail qu'elles avaient mis en place avant l'entrée en vigueur de la loi du 3 janvier 2001, relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale N° Lexbase : L2233ASI :

• poursuivait un objectif d'intérêt général, en contribuant à l'harmonisation de la durée du temps de travail au sein de la fonction publique territoriale ainsi qu'avec la fonction publique de l'État afin de réduire les inégalités entre les agents et faciliter leur mobilité ;

• respectait les principes de libre administration des collectivités locales et de liberté contractuelle en se bornant, en matière d'emploi, d'organisation du travail et de gestion de leurs personnels, à encadrer la compétence des collectivités territoriales pour fixer les règles relatives au temps de travail de leurs agents sans les priver de la possibilité de définir des régimes de travail spécifiques pour tenir compte des sujétions liées à la nature des missions de leurs agents.

Cette décision, attendue, mais prévisible, est l’occasion de revenir sur le mécanisme de mise en conformité de la durée du temps de travail des agents publics territoriaux prévu par l’article 47 de la loi du 6 août 2019 précitée.

I. L’enjeu de la QPC : la conformité à la constitution de l’article 47 de la loi du 6 août 2019 mettant fin aux régimes dérogatoires en matière de temps de travail au sein des collectivités territoriales

Si l’article 47 de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 a donné lieu à cette procédure et a fait l’objet d’une opposition par certaines collectivités territoriales [2], ce n’est pourtant pas cette disposition législative qui encadre le temps de travail des agents publics territoriaux.

En effet, la durée du temps de travail des agents publics territoriaux est encadrée, depuis la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001, portant notamment sur le temps de travail dans la fonction publique territoriale et la création de l’article 7-1 de la loi n° 84-53 devenu l’article L. 611-2 du Code général de la fonction publique N° Lexbase : L6120MBB, par renvoi, par les dispositions applicables aux agents de l’État.

Auparavant, en l’absence de cadre législatif ou réglementaire relatif au temps de travail des agents territoriaux, il revenait, à l’organe délibérant de fixer la durée de leur temps de travail [3]. Depuis l’intervention du législateur en 2001, le temps de travail des agents territoriaux est aligné sur celui des agents de l’État.

Ainsi, les règles relatives au temps de travail dans la fonction publique territoriale sont précisées par le décret n° 2000-815 du 25 août 2000, relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique de l'État N° Lexbase : L2920AIY, rendu applicable aux agents territoriaux par l'article 1^er du décret n° 2001-623 du 12 juillet 2001 N° Lexbase : L1466AXL, pris en application de l’article 7-1 de la loi n° 84-53 précitée, devenu l’article L. 611-2 du Code général de la fonction publique précité.

Au sujet de l’article 1^er du décret n° 2000-815 du 25 août 2000 précité, disposant que la durée légale annuelle du travail est de 1607 heures, le juge administratif est venu préciser qu’il s’agit bien d’un plancher [4].

Pour autant, le dernier alinéa de l’article 7-1 de la loi n° 84-53, désormais abrogé, prévoyait que les régimes de temps de travail, mis en place avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-2 précitée, pouvaient être maintenus en application, par décision expresse de l'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement, sauf s'ils comportaient des dispositions contraires aux garanties minimales applicables en matière de durée et d'aménagement du temps de travail.

En outre, l’article 2 du décret n° 2001-623 précité, autorise les employeurs territoriaux à réduire le temps de travail de leurs agents pour tenir compte de sujétions liées à la nature des missions et à la définition des cycles de travail qui en résultent, et notamment en cas de travail de nuit, de travail le dimanche, de travail en horaires décalés, de travail en équipe, de modulation importante du cycle de travail ou de travaux pénibles ou dangereux.

Ce faisant, les collectivités territoriales ont très souvent conservé, après l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 précitée, un certain nombre de jours de congés exceptionnels, non prévus par les dispositions statutaires, amenant leurs agents à ne pas effectuer la durée légale du temps de travail, sans pour autant que cela soit justifié par les sujétions particulières prévues par l’article 2 du décret n° 2001-623 précité.

C’est donc en raison de la volonté de rendre pleinement applicable aux agents territoriaux la durée légale du temps de travail qu’est intervenu l’article 47 de la loi du 6 août 2019.

Cette disposition législative prévoit donc que les employeurs territoriaux qui ont maintenu un régime de travail mis en place antérieurement à la publication de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 disposaient d'un délai d'un an à compter du renouvellement de leurs assemblées délibérantes pour définir, dans les conditions fixées à l'article 7-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 devenu l’article L.611-2 du Code général de la fonction publique, les règles relatives au temps de travail de leurs agents. Ces nouvelles règles devaient entrer en application au plus tard le 1^er janvier suivant leur définition, soit au 1^er janvier 2022 pour les communes, leurs groupements et les établissements publics rattachés, soit au 1^er janvier 2023 pour les départements et les régions, leurs groupements et les établissements publics rattachés.

Cependant, cette nouvelle disposition n’a pas mis fin à la possibilité de déroger à la durée légale du temps de travail, ouverte par l’article 2 du décret n° 2001-623 précité, puisque cette disposition n’a pas été abrogée par la loi du 6 août 2019, mais qu’en outre, l’étude d’impact de la disposition législative portant sur l’harmonisation du temps de travail dans la fonction publique y fait référence pour souligner que : « (…) les collectivités conservent la possibilité de définir, par délibération, des régimes de travail spécifiques en application des dispositions de l'article 7-1 précité, tel qu'un dispositif d'annualisation du temps de travail ou de réduction de la durée du travail pour tenir compte des sujétions liées à la nature des missions (horaires atypiques, métiers soumis à une forte pénibilité… ».

Après avoir présenté le mécanisme de l’article 47 de la loi du 6 août 2019 précité, il faut s’attacher à comprendre la portée de cette décision du Conseil Constitutionnel.

II. La portée de l’article 47 de la loi du 6 août 2019 : un mécanisme de mise en conformité auquel il ne peut être dérogé d’une manière générale

En effet, la possibilité de déroger à la durée plancher de 1607 heures est désormais strictement limitée à l’existence de sujétions particulières. Si la liste de l’article 2 du décret n° 2001-623 du 12 juillet 2001 précitée, n’est pas exhaustive, elle ne saurait laisser libre cours à une trop grande fantaisie de la part des collectivités territoriales.

Les collectivités qui s’étaient affranchies de ce cadre normatif avaient vu soit leur refus de délibérer pour se mettre en conformité avec l’article 47 de la loi du 6 août 2019, soit leurs nouvelles délibérations non conformes, faire l’objet de déférés préfectoraux.

C’est lors de l’un de ces contentieux [5] que le Conseil Constitutionnel a été saisi de la présente QPC.  

Les requérants arguaient que l’article 47 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019, en mettant fin à la possibilité de conserver les anciens régimes de temps de travail qu'elles avaient mis en place avant l'entrée en vigueur de la loi du 3 janvier 2001 portait atteinte aux principes suivants :

- la libre administration des collectivités territoriales (cf. les articles 34 N° Lexbase : L1294A9S et 72 N° Lexbase : L1342A9L de la Constitution) ;

- la liberté contractuelle entre les employeurs territoriaux et leurs agents publics [6].

Pour autant, cet argument n’était pas convaincant, car le législateur a simplement contraint les employeurs territoriaux, ayant conservé des régimes antérieurs à la loi de 2001, à appliquer la même durée du temps de travail que dans l’ensemble des autres collectivités territoriales et les autres fonctions publiques, sans leur imposer de mettre en place un rythme ou un horaire de travail particulier.

En effet, tant la fonction publique de l’État que la fonction publique hospitalière appliquent le régime annuel des 1607 heures et en outre, la plupart des collectivités territoriales avaient abandonné les régimes antérieurs [7]. Cette absence d’uniformisation créait une distorsion qui n’apparaissait plus justifiée.

Bien au contraire, le Conseil Constitutionnel, dans la décision commentée, précise que c’est l'harmonisation de la durée du temps de travail tant au sein de la fonction publique territoriale qu’entre les différentes fonctions publiques qui poursuit un objectif d'intérêt général en réduisant les inégalités entre les agents et en facilitant leur mobilité.

En outre, la disposition législative contestée n’impose pas une organisation précise du temps de travail des agents publics aux employeurs territoriaux, mais se borne à encadrer la compétence des collectivités territoriales pour fixer les règles relatives au temps de travail de leurs agents.

De ce fait, elle ne porte atteinte :

- ni à leur libre administration puisqu’elles restent maître de l’organisation du temps de travail des agents publics, dans le cadre des bornes prévues par le pouvoir règlementaire ;

- ni au principe de liberté contractuelle ; les agents publics contractuels relevant déjà d’un cadre légal auquel doivent se conformer les employeurs territoriaux. Au demeurant, dans sa décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998, le Conseil Constitutionnel avait déjà indiqué qu’une modification de la législation sur le temps de travail ne portait pas une atteinte au principe de liberté contractuelle.

De plus, cette décision ne remet pas en cause la possibilité pour l'autorité territoriale compétente :

- de définir des régimes de travail spécifiques pour tenir compte des sujétions liées à la nature des missions de leurs agents ;

- d'instituer un cycle de travail respectant la durée annuelle minimale de 1607 heures et permettant de conserver, sous la forme de jours de RTT, des jours de congés excédant les jours de congés légaux octroyés aux agents avant l’entrée en vigueur de la loi du 3 janvier 2001, si elle souhaite leur maintenir cet avantage [8].

Sur ce point, il est utile de rappeler qu’un cycle de travail s’entendant comme une période hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, dans le cadre duquel la durée du temps de travail est appréciée sur la durée de ce cycle, une durée hebdomadaire de travail supérieure à 35 heures donne droit à des jours de RTT qui permettent de venir compenser la disparition de jours de congés désormais privés de base légale.

En conclusion, cette décision attendue ne doit pas faire oublier qu’il existe encore la possibilité pour les collectivités territoriales de conserver une marge de manœuvre en matière de temps de travail, même si elle est désormais réduite.

La première tient au fait de mettre en place un cycle de travail respectant la durée légale de 1607 heures tout en donnant droit à des jours de RTT en instituant par exemple un cycle de travail hebdomadaire supérieur à 35 heures hebdomadaires, ce qui permet de conserver un nombre de jours de congés équivalent à celui découlant d’un régime de temps de travail antérieur à 2001, comme cela vient d’être rappelé.

La seconde est de se fonder, de manière réaliste, sur l’existence de sujétions particulières permettant de prévoir, en guise de compensation, une réduction de la durée du travail annuelle en deçà des 1607 heures. Cependant, une telle dérogation devra être dûment justifiée par les conditions d’exercice des fonctions et fera l’objet d’un contrôle strict du juge administratif.

À n’en pas douter, le recours à cette exception va entraîner d’autres problématiques juridiques et vraisemblablement d’autres litiges.

Si cette décision à n’en pas douter a apporté une clarification aussi bienvenue qu’attendue, elle n’a pas totalement mis fin à toute possibilité de divergence sur l’application de la durée légale du temps de travail au sein des collectivités territoriales.

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Mots-clés : réseau social professionnel • LinkedIn • preuve • loyauté • charte • actualisation • mise à jour

Outil de recrutement, de développement ou de recherche d’informations, les réseaux sociaux professionnels ouvrent de nouveaux horizons pour les entreprises. Ils sont également un lieu d’expression pour le salarié via son profil, ses commentaires, ses publications, qui peut entrer en conflit avec les intérêts de l’entreprise.

Avec plus de 24 millions d’utilisateurs de LinkedIn en France, le développement des réseaux sociaux professionnels conduit inévitablement à l’émergence de problématiques juridiques nouvelles.

Si les arrêts relatifs aux propos diffusés par un salarié sur son compte Facebook, réseau social personnel, sont régulièrement commentés, les décisions relatives aux informations figurant sur les réseaux sociaux professionnels - tels que LinkedIn ou Viadeo - ne sont pas encore très répandues.

C’est tout l’intérêt des arrêts rendus récemment par les cours d’appel de Paris [1] et Rouen [2] les 23 et 24 février 2022, et par la Cour de cassation le 30 mars 2022 [3], sur l’utilisation des profils professionnels comme mode de preuve (I.) et sur les demandes d’actualisation de ces profils à la suite de la rupture du contrat de travail (II.).

I. Sur l’utilisation du profil professionnel comme mode de preuve

A. Sur la loyauté dans l’administration de la preuve

À la lecture des arrêts précités, la question de la licéité de la preuve, à savoir la production en justice d’un extrait du profil professionnel d’un salarié, n’a, étonnamment, fait l’objet d’aucun débat.

On rappellera qu’en matière prud’homale, si la preuve d’un fait juridique est libre, elle demeure soumise au principe de loyauté dans son administration.

Selon l’article 9 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1123H4D, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

L’arrêt du 20 novembre 1991 de la Chambre sociale de la Cour de cassation [4] pose le principe de loyauté probatoire.

En d’autres termes, il est interdit pour l'employeur d’avoir recours à un stratagème ou un procédé clandestin pour recueillir une preuve.

Si le juge constate que la preuve présentée par l’employeur a été obtenue grâce à un procédé déloyal, il devra l’écarter des débats [5].

La question de la licéité de la preuve devrait donc se poser à chaque fois que le profil professionnel d’un salarié est utilisé comme mode preuve dans le cadre d’un litige prud’homal.

S’agissant du réseau professionnel LinkedIn, il faut rappeler à cet égard que les profils sont visibles par tous les membres de LinkedIn identifiés, à moins d’avoir adopté un paramétrage différent :

« La visibilité des posts et de l’activité des interactions qui apparaissent dans le fil d’actualité principal et le profil peut varier en fonction de l’option de visibilité choisie par l’auteur du post.

Les options de visibilité sont les suivantes :

• Tout le monde : visible de tous, sur LinkedIn et ailleurs, y compris de votre réseau étendu.
• Tout le monde + Twitter : visible à la fois sur LinkedIn et Twitter.
• Relations uniquement : visible uniquement des relations de 1er niveau de l’auteur du post.
• Membres du groupe : visible uniquement pour les membres du groupe dans lequel le post a été partagé.

Une fois que vous avez sélectionné une option de visibilité, elle est enregistrée comme option de visibilité par défaut. En revanche, vous pouvez la modifier avant de publier du contenu la prochaine fois [6] ».

En pratique, la licéité de la preuve pourrait donc être débattue selon les options de visibilité définies par le salarié.

B. Sur l’utilisation du profil professionnel pour motiver le licenciement ou pour l’évaluation de l’indemnisation

Les conversations et publications sur les réseaux sociaux sont propices à un échange parfois plus direct et spontané. Celles-ci ne sont cependant pas sans conséquences pour le salarié qui manquerait de prudence et de précaution.

L’affaire soumise à la cour d’appel de Paris en est une parfaite illustration : un salarié a été licencié pour avoir publié sur LinkedIn des images provenant de documents internes à l’entreprise caractérisant un non-respect du secret professionnel et de l’obligation de confidentialité figurant dans le contrat de travail du salarié [7].

La motivation de l’arrêt nous éclaire sur la façon dont l'employeur a obtenu cette preuve : un autre salarié a consulté les publications LinkedIn et en a référé à l’employeur. La Cour de cassation a déjà considéré que ce procédé d’obtention de preuve n’est pas déloyal [8].

Les juges d’appel ont conclu au bien-fondé du licenciement au regard de la mention des règles de confidentialité inhérentes à l’entreprise dans le contrat de travail et dans le règlement intérieur.

La cour en déduit que le salarié n’a pas agi avec la précaution nécessaire en publiant des images appartenant à l’entreprise sur son compte LinkedIn - en l’espèce des images de coupes et géométries de moteur classées confidentielles par la société - quand bien même les images étaient librement accessibles et non susceptibles d’être exploitées « compte tenu de leur caractère succinct, de l’absence de paramètres ou d’échelle indiqués et dont la publication sur son compte n’a pu occasionner aucun préjudice à l’entreprise ».

Dans un arrêt du 30 mars 2022, la Cour de cassation se prononce sur un autre cas où le profil LinkedIn a été utilisé, à tort, comme mode de preuve pour réduire l’indemnisation d’une salariée au titre de son licenciement injustifié [9].

La Haute juridiction était saisie d’un arrêt de la cour d’appel de Versailles ayant réduit le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’une salariée en considérant qu’elle avait retrouvé un emploi. La cour s’est appuyée sur un extrait de son profil LinkedIn, versé aux débats par l’employeur, faisant état, sur une période d’un an et demi après son licenciement, de différentes démarches en vue de la reprise d'une entreprise.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la cour d’appel en relevant qu’il y a eu dénaturation des termes clairs et précis de l’extrait du profil LinkedIn qui n’indiquait pas que la salariée avait retrouvé un emploi.

Bien qu’insuffisant pour réduire l’indemnisation de la salariée dans ce cas précis, la Cour de cassation admet implicitement que le profil LinkedIn peut constituer un élément de preuve recevable.

La recherche de preuves par l’employeur, que ce soit pour réduire une indemnisation, ou pour justifier d’un fait fautif, d’une concurrence déloyale, de la violation d’une obligation de non-concurrence [10], doit conduire les salariés à faire preuve de précaution et discernement lorsqu’ils publient sur les réseaux sociaux professionnels.

II. Sur l’actualisation du profil professionnel à la rupture du contrat de travail

A. Sur la demande de mise à jour du profil professionnel en dehors de tout contentieux

Lors la rupture du contrat de travail, le salarié n’actualise pas toujours les informations figurant sur son profil professionnel.

Cet attentisme peut parfois gêner l’employeur et l’amener à demander une modification du profil du salarié ayant quitté l’entreprise afin d’éviter, notamment, tout malentendu vis-à-vis de ses clients.

Cette demande se heurte principalement au fait que le profil professionnel, en l’occurrence LinkedIn, appartient exclusivement au salarié : ce dernier est seul responsable de son utilisation et de son contenu, quand bien même il aurait bénéficié de services achetés par l’employeur [11].

Il est donc opportun de régler cette question en amont.

La Charte sur l’utilisation des réseaux sociaux peut ainsi prévoir des dispositions relatives à l’actualisation des réseaux sociaux professionnels lors de la conclusion et de la rupture du contrat de travail, et notamment le fait qu’au terme du contrat de travail, le salarié devra, dans un délai raisonnable, mette à jour son profil professionnel.

À défaut de dispositions - informatives ou contraignantes - réglant cette question, l’employeur peut adresser une demande au salarié ayant quitté l’entreprise afin qu’il actualise son profil, demande à laquelle le salarié décidera d’accéder ou non.

S’il ne s’exécute pas, l’employeur pourra engager différents recours :

• Saisir le réseau social d’un signalement. C’est le cas de LinkedIn qui permet, via un formulaire, de signaler les informations inexactes sur le profil d’un membre : « Signaler des informations qui sont inexactes sur le profil d’un autre membre » comprenant notamment « les fausses déclarations relatives à un emploi ».
• Saisir le juge prud’homal pour demander sa mise à jour.

B. Sur la demande judiciaire de mise à jour du profil professionnel  

Comme voie ultime, l’employeur peut demander au juge l’actualisation du profil professionnel de son ancien salarié après son départ de l’entreprise.

Les rares décisions de justice rendues en la matière nous apportent quelques enseignements.

Tout d’abord, la cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 24 février 2022, considère que les mentions figurant sur le réseau social professionnel n’ont « qu’une valeur déclarative ». En d’autres termes, ces mentions n’ont que peu de valeur probante [12].

La cour d’appel de Rouen, dans l’arrêt précité, et celle de Toulouse, dans un arrêt du 28 juin 2019 [13], juge que l’actualisation ou la suppression du profil professionnel - en l’occurrence LinkedIn - ne peut être ordonnée que si l’employeur rapporte la preuve d’un préjudice.

Il s’agit de l’application stricte des conditions d’engagement de la responsabilité civile : une faute, un préjudice et un lien de causalité.

Dans les deux arrêts précités, l’employeur ne parvenait pas à démontrer l’existence d’un préjudice subi du fait de l’absence de mise à jour du profil LinkedIn, ce qui a été relevé par les juges d’appel.

Pour conduire le juge à ordonner une modification du profil professionnel de l’ancien salarié, la société demanderesse doit donc être en mesure de rapporter la preuve certaine d’une perte de clients ou d’un détournement de clientèle en raison du défaut d’actualisation du profil, ce qui, en pratique, semble difficile à démontrer. 

Néanmoins, la demande en justice de l’employeur, qu’elle soit initiale ou reconventionnelle, devrait inciter l’ancien salarié à mettre à jour son profil professionnel afin de ne pas s’exposer inutilement à une condamnation.

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► Après validation par le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2022-843 DC du 12 août 2022 N° Lexbase : A07148E8), la loi n° 2022-1158, du 16 août 2022, portant mesures d’urgence pour la protection du pouvoir d’achat, a été publiée au Journal officiel du 17 août 2022. Elle prévoit, notamment, la création d’une prime de partage de la valeur, de nouvelles exonérations sur les heures supplémentaires ou encore un recours facilité à l’intéressement.

Prime de partage de la valeur (art. 1er). Depuis le 1er juillet 2022, la prime de partage de la valeur remplace la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, dite « prime Macron » ou PEPA (lire O. Rault-Dubois, Les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, Lexbase Social, avril 2020, n° 821 N° Lexbase : N3080BYQ). Le dispositif se pérennise, aucune limitation de durée n’étant prévue par le texte. Elle peut être versée à tous les salariés, peu important leur rémunération, en une ou plusieurs fois, dans la limite d’une fois par trimestre, au cours de l’année civile. L’exonération fiscale reste, quant à elle, soumise à des conditions de revenus.

Le dispositif de prime de partage de la valeur (montant, salariés éligibles et conditions de modulation) peut être mis en place soit par accord d’entreprise ou de groupe, selon les modalités applicables aux accords d’intéressement, soit par décision unilatérale de l’employeur, après consultation du CSE.

Sous réserve de répondre à un certain nombre de conditions, la prime de partage de la valeur est exonérée, dans la limite de 3 000 euros par bénéficiaire et par année civile, de toutes les cotisations sociales d’origine légale ou conventionnelle à la charge du salarié et de l’employeur ainsi que de la participation des employeurs à l’effort de construction (PEEC) et de la taxe d’apprentissage.

Ce plafond est porté à 6 000 euros par bénéficiaire et par année civile, lorsque, sous certaines conditions, la prime de partage de la valeur est couplée avec un dispositif d’intéressement ou de participation.

Déduction forfaitaire des cotisations patronales sur les heures supplémentaires (art. 2). À compter du 1er octobre 2022, dans les entreprises de 20 à 249 salariés, toute heure supplémentaire effectuée par un salarié ouvre droit à une déduction forfaitaire des cotisations patronales, à hauteur d’un montant fixé par décret. Pour les salariés en forfait jours, une déduction forfaitaire égale à sept fois le montant de cette déduction est applicable pour chaque jour de repos auquel ils renoncent.

Elle est cumulable avec d’autres dispositifs d’exonérations de cotisations patronales, dans certaines limites.

Diffusion de l’intéressement dans l’entreprise (art. 4). Afin d’encourager le développement de l’intéressement, un certain nombre de mesures vise à faciliter sa mise en place :

• dans les entreprises de moins de 50 salariés, non couvertes par un accord d’intéressement de branche agréé, un dispositif d’intéressement pourra être mis en place par décision unilatérale de l’employeur si l’entreprise est dépourvue de délégué syndical ou de CSE ou, dans le cas contraire, en cas d’échec des négociations ;
• la durée maximale de l’accord d’intéressement (y compris les accords d’intéressement de projet) est portée de trois à cinq ans ;
• le renouvellement par tacite reconduction des accords d’intéressement non renégociés peut désormais intervenir plusieurs fois ;
• une nouvelle procédure dématérialisée permettant de vérifier la conformité de l’accord d’intéressement est mise en place. Si l’accord est déposé selon ces modalités, les exonérations sociales sont réputées acquises pour la durée dudit accord à compter de son dépôt. Un décret en Conseil d’État doit venir préciser les conditions de mise en œuvre de cette nouvelle procédure ;
• les délais de contrôle des accords d’intéressement, déposés à compter du 1er janvier 2023, et les délais d’agrément des accords de branche d’intéressement, de participation ou instaurant un plan d’épargne salariale sont raccourcis.

Déblocage exceptionnel de l’épargne salariale (art. 5). Jusqu’au 31 décembre 2022, les salariés pourront débloquer tout ou partie de leur épargne salariale pour financer l’achat de biens ou la fourniture de prestations de services. Ces sommes, exonérées de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu, ne pourront excéder un plafond global de 10 000 euros, net de prélèvements sociaux.

Titres-restaurant (art. 6). Jusqu’au 31 décembre 2023, les titres-restaurant pourront être utilisés pour l’achat de tout produit alimentaire, qu’il soit ou non directement consommable.

Négociations salariales de branche (art. 7 et 8). Afin d’inciter les partenaires sociaux des branches à mettre à jour leurs grilles salariales et à revaloriser les salaires, plusieurs mesures sont mises en place :

• désormais le ministre chargé du Travail pourra procéder à la fusion administrative de branches si le nombre d’accords ou d’avenants garantissant des minima conventionnels au moins égal au Smic reste faible ;
• lorsque les minima conventionnels sont inférieurs au Smic, les négociations de branche doivent dorénavant être ouvertes dans un délai de quarante-cinq jours au lieu de trois mois ;
• lorsqu’au moins deux revalorisations du Smic sont intervenues au cours des douze derniers mois, le délai de procédure d’extension des accords est réduit. Cette durée maximale sera fixée par un décret à venir, sans pouvoir toutefois excéder deux mois.

Revalorisations des prestations sociales (art. 9). Depuis le 1er juillet 2022, et ce de manière rétroactive, un certain nombre de prestations sociales sont revalorisées de 4 %, sans attendre la revalorisation annuelle. Sont notamment concernées les prestations familiales, les pensions de retraite, la prime d’activité et les minima sociaux.

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