Le Quotidien

► Le juge d'instruction n'est tenu de délivrer un permis de communiquer qu'aux avocats nommément désignés par les parties ; il n’est donc pas tenu de délivrer un permis de communiquer aux collaborateurs et associés de l’avocat du détenu.

Faits et procédure. Le 6 septembre 2021, deux avocats avaient été désignés par un juge d’instruction pour assister un mis en examen. Ce dernier avait comparu, le même jour, devant le juge des libertés et de la détention en vue de son placement en détention provisoire et avait sollicité un délai pour préparer sa défense, de telle sorte que l'examen de l'affaire avait été renvoyé, avec incarcération provisoire. Le 7 septembre 2021, les avocats désignés, ayant reçu chacun un permis de communiquer, avaient sollicité du juge d'instruction la délivrance de nouveaux permis de communiquer comportant, outre leurs noms, ceux de leurs collaborateurs et associés respectifs. Le même jour, le juge d'instruction avait refusé de faire droit à ces demandes, en y portant la mention que le permis de communiquer est délivré aux seuls avocats désignés par la personne mise en examen. Les avocats convoqués en vue du débat contradictoire différé avaient informé le juge des libertés et de la détention qu'ils n'étaient pas en mesure d'assister personnellement leur client lors de ce débat, et qu'en raison du refus du juge d'instruction de leur délivrer des permis de communiquer comportant également les noms de leurs collaborateurs et associés respectifs, ce dernier n'avait pas été en mesure de préparer sa défense, ce dont il convenait de tirer les conséquences, au besoin en prescrivant un report du débat. Le 9 septembre 2021, à l'issue du débat contradictoire auquel aucun avocat ne s'était présenté, la personne mise en examen avait été placée en détention provisoire. Il avait relevé appel de cette décision. La chambre de l'instruction avait annulé l'ordonnance. Le procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence forme un pourvoi en cassation contre cette décision.

En cause d’appel. Pour prononcer la nullité de l'ordonnance de placement en détention provisoire et ordonner la remise en liberté de l’intéressé, l'arrêt attaqué retenait que si ce dernier aurait pu faire connaître au juge d'instruction lors de l'interrogatoire de première comparution ou ultérieurement au greffe de la maison d'arrêt, qu'il entendait choisir tous les avocats des cabinets pour assurer sa défense, il n'en demeure pas moins que le refus du juge d'instruction de délivrer des permis de communiquer à certains collaborateurs et associés de ces mêmes cabinets dont la qualité professionnelle était établie, n'a pas permis à l'intéressé de s'entretenir avec l'un d'entre eux et de préparer utilement sa défense et éventuellement, de s'exprimer devant le juge des libertés et de la détention au cours du débat contradictoire. Les juges concluent que cette atteinte portée aux droits de la défense lui fait nécessairement grief et justifie l'annulation de la décision critiquée.

Réponse de la Cour. La Cour rend sa décision au visa de l’article 115 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0931DY7). Selon ce texte, les parties peuvent à tout moment de l'information, dans les formes qu'il prévoit, faire connaître au juge d'instruction le nom de l'avocat choisi par elles. Si, en vertu du principe de la libre communication entre la personne mise en examen et son avocat, résultant de l'article 6, § 3, c, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR), la délivrance d'un permis de communiquer entre une personne détenue et son avocat est indispensable à l'exercice des droits de la défense, de telle sorte que le défaut de délivrance de cette autorisation à chacun des avocats désignés qui en a fait la demande, avant un débat contradictoire tenu en vue de l'éventuelle prolongation de la détention provisoire, fait nécessairement grief à la personne mise en examen, sauf s'il résulte d'une circonstance insurmontable, aucune disposition conventionnelle ou légale ne fait obligation au juge d'instruction de délivrer un permis de communiquer aux collaborateurs ou associés d'un avocat choisi, dès lors que ceux-ci n'ont pas été personnellement désignés par l'intéressé dans les formes prévues par l'article 115 du Code de procédure pénale. Dès lors, pour la Chambre criminelle, en se déterminant ainsi, alors que l'article 115 du Code de procédure pénale ne prévoit l'envoi des convocations et notifications qu'aux avocats nommément désignés par les parties, ce dont il se déduit que le juge d'instruction n'est tenu de délivrer un permis de communiquer qu'à ces derniers, et qu'il résulte de ses propres constatations que le mis en examen n'avait désigné que deux avocats pour l'assister, la chambre de l'instruction a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus énoncé.

Cassation. La cassation est par conséquent encourue de ce chef.

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► Le droit au renouvellement est acquis dès la conclusion du bail par le seul effet de la loi et l'ordre public de protection qui s'y attache, ne fait pas obstacle à une renonciation librement consentie, si celle-ci est postérieure à la naissance du droit au renouvellement et consentie dans un acte séparé.

Faits et procédure. Le 1^er janvier 2008, une SCI a donné congé, sans renouvellement ni indemnité d'éviction, à la locataire de locaux commerciaux mettant fin au bail commercial conclu le 4 août 2000 pour une durée de neuf ans portant sur un logement meublé dépendant d'une résidence de tourisme.
Les parties se sont rapprochées et ont régularisé un « nouveau bail » en date du 30 septembre 2009, à effet au 1^er janvier 2009, pour une durée de six ans expirant le 31 décembre 2015, le preneur déclarant renoncer à toute propriété commerciale à l'échéance du bail ainsi qu'à toute indemnité d'éviction.
Le 5 mars 2015, la bailleresse a informé le preneur que le bail ne serait pas renouvelé à son échéance. Le preneur a pris acte de cette information et demandé le paiement d'une indemnité d'éviction, faisant valoir que la clause de renonciation insérée au bail était réputée non écrite comme contraire au statut des baux commerciaux. La bailleresse a interjeté appel.

Décision. Sur les clauses contraires au statut des baux commerciaux, la cour d’appel rappelle d’abord qu’il est de principe constant que la loi nouvelle régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées. Dès lors, en application de ce principe, les dispositions d'ordre public de l'article L. 145-15 du Code de commerce (N° Lexbase : L5032I3R), dans leur rédaction issue de la loi « Pinel » (loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 N° Lexbase : L4967I3D), qui ne déclare plus nuls mais réputés désormais non écrits les stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit au renouvellement ou, notamment, à l'article L. 145-4 (N° Lexbase : L9957LMQ) relatif à la durée du bail, sont applicables aux baux en cours dès lors que la procédure a été initiée postérieurement à son entrée en vigueur, ce qui est le cas en l'espèce.

La cour rappelle ensuite que selon l'article L. 145-4 du Code de commerce, la durée du bail commercial ne peut être inférieure à neuf ans, sauf bail dérogatoire conclu dans les limites de durée fixée par la loi.
Par conséquent, l'article fixant la durée du bail à six ans doit être déclaré réputé non écrit.

S'agissant de la renonciation de la locataire à la propriété commerciale, la cour rappelle qu’il résulte du statut légal que le droit au renouvellement est acquis dès la conclusion du bail par le seul effet de la loi et que l'ordre public de protection qui s'y attache, ne fait pas obstacle à une renonciation librement consentie, si celle-ci est postérieure à la naissance du droit au renouvellement et consentie dans un acte séparé.

Elle relève ensuite qu'aux termes de l'article 2 du nouveau bail, le preneur a déclaré « renoncer à toute propriété commerciale, à savoir à tout droit au renouvellement du présent bail à son échéance, et par suite à toute indemnité d'éviction en cas de non renouvellement du bail au 31 décembre 2015 ». Pour les juges palois, cette clause de renonciation à la propriété commerciale a été insérée dans le second bail fondant le droit au renouvellement ; elle est donc concomitante et non postérieure à la naissance du droit et n'a pas fait l'objet d'un acte séparé.

Par conséquent, faisant échec au droit au renouvellement, cette clause doit être déclarée réputée non écrite en application de l'article L. 145-15 du Code de commerce.

Observations. La cour d’appel opère ici un rappel : le droit au renouvellement est acquis dès la conclusion du bail par le seul effet de la loi. L'ordre public de protection, qui s'attache au statut des baux commerciaux, ne fait pas obstacle à une renonciation librement consentie, si celle-ci est postérieure à la naissance du droit au renouvellement (Cass. civ. 3, 4 mai 2006, n° 05-15.151, publié N° Lexbase : A2592DPP). En outre, le preneur ayant valablement renoncé au droit au renouvellement d'un bail commercial, ce dernier cesse de plein droit au terme fixé sans que le bailleur ait à notifier un congé (Cass. civ. 3, 8 avril 2010, n° 09-10.926, FS-P+B N° Lexbase : A0575EW9).

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► L’obligation de notifier la cession de créance au comptable assignataire désigné dans les documents contractuels ne s’applique qu’aux cessions détenues sur des personnes morales de droit public ;
► si le débiteur cédé est l’entreprise principale, même si le mécanisme du paiement direct contre le maître d’ouvrage est applicable, il n’y a pas d’obligation de notification.

Lorsque la créance est cédée ou nantie au titre d’un marché public ou d’une commande publique, notification doit en être faite entre les mains du comptable assignataire désigné dans les documents contractuels en application de l’article R. 313-17 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L4912HCW). Cette règle, qui procède du principe traditionnel de séparation des ordonnateurs et des comptables, n’est pas toujours facile à mettre en application. Son articulation avec le droit au paiement direct posé par l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance (N° Lexbase : L5127A8E), en est une bonne illustration comme l’illustre l’arrêt rapporté.

En l’espèce, une société titulaire d’un marché de travaux publics a confié la réalisation de certains travaux à un sous-traitant qui établit ses factures à l’ordre de son donneur d’ordre, qui sont payées en paiement direct par le maître d’ouvrage. Le sous-traitant cède l’une de ses factures à une société et en avise son donneur d’ordre. Faute de paiement, le cessionnaire l’assigne.

La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 décembre 2019, condamne l’entreprise à payer la facture cédée au cessionnaire. L’entreprise forme un pourvoi en cassation. Elle articule, d’une part, que la notification de la cession de la créance d’un sous-traitant contre l’entrepreneur titulaire du marché doit être faite entre les mains du comptable public assignataire dès lors que le sous-traitant bénéficie d’un droit au paiement direct contre le maître d’ouvrage, transmis de plein droit avec sa créance. Elle expose, d’autre part, que le paiement direct du sous-traitant du titulaire d’un marché public par le maître d’ouvrage est libératoire même s’il est réalisé postérieurement à la cession par le sous-traitant de sa créance contre l’entrepreneur et à la notification de cette cession à ce dernier.

Le pourvoi est rejeté. Le débiteur cédé, contre lequel était dirigé l’action en paiement, est l’entreprise principale, peu importe que celle-ci ait été titulaire d’un marché de travaux publics, il n’y a pas d’obligation de notification de la créance entre les mains du comptable assignataire, le maître de l’ouvrage public n’étant ni le débiteur cédé ni défendeur à l’action en paiement.

La solution est logique. Le créancier reste l’entreprise principale, même si le sous-traitant bénéficie d’un droit au paiement direct.

L’article L. 313-27 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9526LGW) dispose que la cession prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise. L’article L. 313-28 du même code (N° Lexbase : L9525LGU) prévoit que le cessionnaire peut, à compter de cette date, à tout moment interdire au débiteur de la créance cédée de payer entre les mains du signataire du bordereau. À compter de cette notification, le débiteur ne se libère valablement qu’auprès du cessionnaire.

En cas de paiement direct, le débiteur reste l’entrepreneur principal et non le maître d’ouvrage public. L’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 apparaît alors comme une garantie de paiement du sous-traitant et non comme une cession de la créance de l’entreprise principale au maître d’ouvrage.

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► L’avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique (NOR : ECOM2136629V), publié au Journal officiel du 9 décembre 2021, fixe les nouveaux seuils de procédure formalisée pour la passation des marchés publics et des contrats de concession conformément aux Règlements délégués (UE) 2021/1950 (N° Lexbase : L9669L8M), 2021/1951 (N° Lexbase : L9670L8N), 2021/1952 (N° Lexbase : L9671L8P) et 2021/1953 (N° Lexbase : L9672L8Q) de la Commission.

À compter du 1er janvier 2022, les seuils de procédure formalisée passent de :

- 139 000 euros HT à 140 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des autorités publiques centrales ;

- 214 000 euros HT à 215 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;

- 428 000 euros HT à 431 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;

- 5 350 000 euros HT à 5 382 000 euros HT pour les marchés de travaux et pour les contrats de concessions.

À compter de la même date, cet avis se substitue à l'avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique publié au Journal officiel du 10 décembre 2019 (NOR : ECOM1934008V) (N° Lexbase : L8596L9A) et constitue l'annexe n° 2 du Code de la commande publique.

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Le présent article est issu d’un dossier spécial intitulé « La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 » et publié dans l’édition n° 691 du 7 octobre 2021 de la revue Lexbase Affaires. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici (N° Lexbase : N8992BYP).

L’instrumentalisation du droit de propriété à des fins de garantie ne va pas nécessairement de soi. La conception classique du droit de propriété, en tant que modèle des droits réels principaux, qui le caractérise comme un droit exclusif, perpétuel s’accorde mal, en effet, avec la logique des sûretés qui se rattachent à la qualification de droits réels accessoires. Pour autant, le droit de propriété présente un potentiel d’efficacité non négligeable en tant que sûreté, comme l’attestent les dernières mesures introduites par l’ordonnance du 15 septembre 2021 à l’occasion de la réforme du droit des sûretés, qui vont dans le sens d’une valorisation de son rôle. Cette démarche s’inscrit dans un objectif plus large de « renforcement de l’efficacité du droit des sûretés, tout en maintenant un niveau de protection satisfaisant des constituants et des garants » [1]. Le droit de propriété comme technique de sûreté présente, en effet, l’avantage pour le créancier d’avoir le bien dans son patrimoine et donc de pouvoir se prévaloir de son droit de propriété pour récupérer ce bien sans entrer en concours avec les autres créanciers.

L’un des points d’attractivité du droit de propriété découle du fait qu’il est susceptible de se décliner en deux procédés de garantie : soit il s’agit de retenir la propriété d’un bien jusqu’au complet paiement du prix, soit il s’agit de transférer la propriété à titre de garantie. Cette dichotomie fonde le plan du Code civil qui distingue, en deux sections, : « de la propriété retenue à titre de garantie » et « de la propriété cédée à titre de garantie ». La première possibilité, constitutive de la réserve de propriété (C. civ., art. 2367 N° Lexbase : L7031ICE à 2372), est qualifiée traditionnellement de garantie rudimentaire. Le deuxième procédé, plus complexe techniquement, découle de la fiducie qui a été consacrée tardivement en 2007 (C. civ., art. 2372-1 N° Lexbase : L2551IE9 et s.) [2]. La propriété est donc susceptible de présenter deux visages dont chacun présente des enjeux et des problématiques différents. Par exemple, si la réserve de propriété constitue une sûreté répandue, la fiducie reste une sûreté confidentielle qui souffre d’un décalage entre son efficacité théorique et sa mise en œuvre pratique. L’ordonnance de 2021 a pris en compte les difficultés techniques de chacune en cherchant à apporter un éclaircissement de leur régime respectif.  

Par ailleurs, l’ordonnance a opté pour un enrichissement des sûretés basées sur la propriété transférée en introduisant deux nouvelles garanties portant sur des biens incorporels : le transfert de propriété de créances (C. civ., art. 2373 N° Lexbase : L0225L8T à 2373-3) et le transfert de propriété de monnaie scripturale (C. civ., art. 2374 N° Lexbase : L0226L8U à 2374-6), chacune organisée comme une catégorie autonome.  Ces nouveautés soulèvent, dès lors, un certain nombre de questionnements relatifs, notamment, à leur cohabitation et à leur articulation avec la fiducie-sûreté, sur le point de savoir si celle-ci doit désormais s’imposer comme un dispositif de droit commun.

Deux enseignements principaux peuvent alors être retenus de la réforme : une clarification du régime des sûretés basées sur la propriété (I) et un enrichissement du panel des sûretés fondées sur la propriété cédée (II).

I. Clarification du régime des sûretés basées sur la propriété

Les nouvelles mesures, relatives au régime des sûretés fondées sur la propriété, ont cherché à clarifier le régime de la réserve de propriété et celui de la fiducie-sûreté. L’apport de l’ordonnance à l’égard de la technique de la propriété réservée a consisté à contrecarrer certaines solutions jurisprudentielles jugées inéquitables (A), tandis qu’un travail de simplification a été opéré à l’égard de la fiducie-sûreté afin de renforcer son attractivité (B).

A. La réserve de propriété : remise en question des solutions jurisprudentielles

La finalité, poursuivie par l’ordonnance à l’égard de la réserve de propriété, était de « compléter les règles du Code civil […] notamment pour préciser les conditions de son extinction et les exceptions pouvant être opposées par le sous-acquéreur » [3]. Dans cette optique, l’article 2372 du Code civil (N° Lexbase : L6968IC3), relatif à l’hypothèse d’aliénation ou de perte du bien, a été modifié par l’ajout d’un deuxième alinéa selon lequel « le sous-acquéreur ou l’assureur peut alors opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette ainsi que les exceptions nées de ses rapports avec le débiteur avant qu’il ait eu connaissance du report ». Cette nouvelle précision a pour but de mettre un terme aux décisions retenues par la jurisprudence [4] qui interdit au sous-acquéreur, d’un bien acquis sous réserve de propriété, d’opposer au vendeur réservataire les exceptions dont il aurait pu se prévaloir contre l’acheteur-revendeur. Cette solution se traduisait par le fait que le sous-acquéreur de marchandises défectueuses de bonne foi était tenu de verser la totalité du prix au vendeur réservataire et ce, sans avoir la faculté de se prévaloir de l’exception d’inexécution qu’il aurait pu opposer au débiteur. Sur ce point, la réforme a repris les propositions doctrinales formulées par l’Association Capitant [5]. Il convient de relever que la nouvelle mesure introduit une distinction entre les exceptions en ne retenant que les exceptions inhérentes à la dette et en faisant référence au moment où le transport de la créance est révélé au sous-débiteur. Plus précisément, l’opposabilité au sous-débiteur est conditionnée par la simple connaissance du report et non pas par le mécanisme de la notification.  La référence aux exceptions inhérentes à la dette renvoie à la distinction jusqu’ici développée en matière de cautionnement [6]. Cette mesure répond à une volonté d’interdire, en droit des sûretés, tout enrichissement injuste au bénéfice du créancier en facilitant le mécanisme de la règle de l’opposabilité des exceptions [7]. Elle est alors à rapprocher de la nouvelle disposition relative au cautionnement qui ouvre la faculté d’opposer l’ensemble des exceptions sans catégorisation.

En revanche, l’ordonnance n’a pas retenu la proposition de consacrer un principe général de droit de l’acheteur de revendre le bien acquis sous réserve de propriété. De la même façon, l’article 2367 du Code civil (N° Lexbase : L7031ICE) n’est pas retouché alors qu’il avait été proposé d’affirmer que la réserve de propriété prenne fin par l’extinction de cette créance, quelle que soit la cause. Il s’agissait de contrecarrer la jurisprudence qui retient le principe de la survie de la sûreté à l’extinction de la créance dans le cas d’effacement de la créance garantie dans le cadre du surendettement des particuliers [8]. Le caractère accessoire de la réserve de propriété n’est donc conforté par la réforme qu’en demi-teinte.

B. La fiducie-sûreté : simplification prudente du régime

L’un des objectifs assignés à la réforme à l’égard de la technique du transfert de propriété en tant que sûreté était d’« assouplir les règles relatives à la constitution et à la réalisation de la fiducie-sûreté ». Dès sa consécration par la loi du 19 février 2007, son régime juridique a fait l’objet de critiques liées, notamment, à la confusion entre les régimes de fiducie et à l’absence de mesures de mise en œuvre efficaces [9]. Si des interventions législatives ultérieures ont contribué à clarifier certaines règles applicables, la fiducie-sûreté peine encore à trouver sa place dans la pratique des garanties. Le législateur a dédié une sous-section 1 à la fiducie-sûreté dans le cadre de la section 2 relative à la propriété cédée à titre de garantie.  Les nouvelles règles touchent, à la fois, les modalités de constitution et celles de réalisation de cette sûreté.

Concernant les mesures encadrant la constitution, comme toutes les sûretés, le contrat de fiducie pourra être dématérialisé. De plus, un ajout est inséré dans l’article 2372-2 du Code civil (N° Lexbase : L0221L8P) relatif à l’objet de la fiducie-sûreté. Désormais, il est explicitement précisé que les dettes garanties peuvent être présentes ou futures à la condition, cependant, pour ces dernières d’être déterminables. Par cette précision, le régime de la fiducie-sûreté s’aligne sur celui des autres sûretés réelles telles que le gage [10], l’hypothèque [11] ou le nantissement [12]. Ce nouvel élément appelle des précisions sur les conditions d’identification des créances futures. Ainsi, à travers le terme « déterminable » il est fait référence à une exigence d’individualisation ou d’indication d’éléments permettant cette dernière comme la personne du débiteur, le lieu de paiement, la nature des créances et leur montant. Concernant la garantie de créances futures par le biais d’une fiducie, deux situations doivent donc être distinguées. Soit les créances sont déterminables dès la constitution, et elles pourront faire l’objet d’un contrat de fiducie classique, soit les créances futures ne le sont pas, et elles pourront être garanties par le biais de la technique du rechargement dont le régime n’a pas été retouché.

Par ailleurs, un allégement des conditions de validité est opéré par la suppression, dans le cadre de l’article 2372-2 du Code civil, de l’exigence d’évaluation du bien ou du droit transféré, étant précisé que les parties restent libres d’y procéder si elles le souhaitent. La suppression de cette évaluation, préconisée par la proposition de réforme Capitant, permet un alignement du régime de la fiducie-sûreté sur celui des autres sûretés réelles et contribue à un renforcement de l’attractivité de cette garantie.

S’agissant des modalités de réalisation de la fiducie-sûreté, la réforme a souhaité les assouplir en laissant une plus grande marge de manœuvre à l’autonomie de la volonté. Ainsi, l’article 2373-3 du Code civil (N° Lexbase : L0238L8C) prévoit, désormais, que la vente des biens donnés en fiducie à un prix différent de celui fixé par l’expert est possible mais dans des conditions bien définies.  Cette faculté n’est envisageable que si la vente, au prix fixé par l’expert, se révèle impossible. Le fiduciaire devra, alors, justifier de cette situation et procéder à la vente au prix qu’il estime correspondre à la valeur du bien et ce, sous sa responsabilité. La finalité de cette mesure est de combiner souplesse des modalités de vente du bien et protection des intérêts du débiteur et du créancier. Les craintes relatives à la protection des intérêts du créancier ne se posent véritablement que dans la situation où la qualité de créancier et celle de fiduciaire se trouvent dissociées. Cette démarche d’assouplissement de la réalisation de la fiducie-sûreté, lorsqu’elle se concrétise par la mise en vente du bien, était avancée par la proposition de réforme formulée sous l’égide de l’association Capitant mais en des termes différents. Dans cette proposition, la marge de manœuvre du fiduciaire était plus large puisqu‘il n’avait pas, au préalable, à justifier que la vente du bien au prix fixé par l’expert était impossible. En effet, à la condition qu’une clause du contrat de fiducie le prévoie, il se voyait octroyer la possibilité de vendre le bien sous sa responsabilité en justifiant d’un juste prix. La place laissée à l’autonomie de la volonté est donc attribuée de manière plus prudente par la réforme. Il n’a pas été souhaité d’écarter l’évaluation par un expert à des fins de protection du garant.

II. Enrichissement du panel des sûretés basées sur la propriété cédée

Dans le but de valoriser la propriété comme instrument de droit des sûretés, la réforme a consacré deux nouvelles techniques fondées sur le transfert de propriété : l’une portant sur la cession de créance et l’autre sur la cession de monnaie scripturale. Chacune a été intégrée au sein d’une sous-section dans le cadre de la section 2 relative à la propriété cédée à titre de garantie. Ces innovations renforcent ainsi la catégorie des garanties ayant trait à des biens incorporels (A). Elles soulèvent, par ailleurs, une interrogation sur leur articulation avec le régime des autres sûretés (B).

A. Deux nouvelles sûretés portant sur la propriété de biens incorporels

La dématérialisation de la teneur des patrimoines implique une adaptation de l’assiette des sûretés. Dans cette logique, deux nouvelles garanties viennent enrichir le panel des garanties basées sur le transfert de propriété : la cession de créance et la cession de monnaie scripturale.

Consécration de la cession de créance à titre de garantie : En premier lieu, une sous-section 2 est créée afin de préciser le régime de la cession de créances à titre de garantie (C. civ., art. 2373 N° Lexbase : L0225L8T à 2373-3). La reconnaissance de la faculté de céder une créance s’inscrit dans une démarche de modernisation du droit des sûretés afin de renforcer l’attractivité internationale de la loi française. Le principe de reconnaissance d’une telle cession est posé dans le nouvel article 2373 du Code civil en ces termes : « La propriété d’une créance peut être cédée à titre de garantie d’une obligation par l’effet d’un contrat conclu en application des articles 1321 (N° Lexbase : L0976KZ8) à 1326 du Code civil ». Cette consécration avait été préconisée par la proposition de réforme de l’Association Capitant tout en ayant suscité des discussions.    

Ce nouveau dispositif permet de généraliser la technique de la cession de créance à titre de garantie qui, jusqu’ici, n’était admise qu’au bénéfice des établissements bancaires par le biais du mécanisme de la cession Dailly relevant du Code monétaire et financier [13]. Cette généralisation a été rendue possible par la réforme du régime des obligations du 10 février 2016 (ordonnance n° 2016-131 N° Lexbase : L4857KYK) qui a clarifié la cession des créances dans les articles 1321 et suivants du Code civil, auxquels le droit des sûretés renvoie. Ainsi, la cession de créance à titre de garantie se retrouve-telle soumise au droit commun de la cession de créance fixé aux articles 1321 à 1326 du Code civil. Désormais, il existe donc un fondement légal permettant le recours à cette technique de sûreté que la jurisprudence a, jusqu’ici, toujours refusé de reconnaître. Les juges, en l’absence de texte, requalifiaient, en effet, le contrat en nantissement de créance [14]. Afin d’assurer l’attractivité du nouveau mécanisme, des précisions ont été apportées afin de prendre en compte les spécificités de la cession de créance appliquée au droit des sûretés. Cette volonté de précision s’est effectuée en puisant dans le régime du nantissement de créance et dans celui de la cession Dailly.

Dans le cadre des conditions de constitution, notamment, l’article 2373-1 du Code civil (N° Lexbase : L0236L8A) prévoit une identification de l’assiette de la sûreté dans les mêmes termes qu’en matière de nantissement de créance et de cession Dailly. Ainsi, les créances cédées doivent être désignées dans l’acte et, dans l’hypothèse où elles sont futures, l’acte doit permettre leur individualisation ou les éléments le permettant comme l’indication du débiteur, le lieu du paiement, le montant des créances ou, encore, leur évaluation. Cette exigence s’impose pour l’ensemble des sûretés réelles au nom du principe de spécialité.

Une précision est, également, apportée concernant les modalités de mise en œuvre de la sûreté à l’égard du sort réservé aux sommes versées au cessionnaire par le débiteur. L’article 2373-2 du Code civil (N° Lexbase : L0237L8B) prévoit que, si la créance garantie est déjà échue, les sommes s’imputent sur celle-ci dans la même logique que ce qui est retenu pour le nantissement de créance.  Si, au contraire, la créance garantie n’est pas échue, le créancier cessionnaire conserve les sommes versées par le cédé dans les mêmes conditions que celles prévues pour la cession de somme d’argent à titre de garantie. Le renvoi au régime de la cession de somme d’argent à titre de garantie s’explique par le fait que la sûreté- propriété sur la créance se reporte sur la somme d’argent versée en paiement de celle-ci. Enfin, l’article 2373-3 du Code civil (N° Lexbase : L0238L8C) envisage la situation où la créance garantie est intégralement payée avant la créance cédée en précisant que le cédant recouvre de plein droit la propriété de celle-ci à l’instar de ce qui s’applique déjà pour la cession Dailly.

Consécration de la cession de monnaie scripturale à titre de garantie. En second lieu, l’ordonnance a consacré, dans un nouvel article 2374 du Code civil (N° Lexbase : L0226L8U), la technique de la cession d’argent à titre de garantie qui permet ainsi d’intégrer, parmi les techniques de sûretés, le gage-espèces qui était jusqu’ici développé par la pratique sans fondement législatif. La proposition de réforme présentée sous l’égide de l’association Capitant, quant à elle, envisageait plutôt l’idée d’un nantissement de monnaie scripturale plutôt que celle du transfert de propriété de créance à titre de garantie. Ainsi, l’article susmentionné prévoit que « la propriété d’une somme d’argent, soit en euro soit en une autre monnaie, peut être cédée à titre de garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures ». Concernant les conditions de conclusion, un écrit est imposé à titre de validité comme pour l’ensemble des sûretés. Cette sûreté s’impose comme étant une sûreté avec dépossession ce qui implique des modalités d’opposabilité aux tiers allégées, uniquement basées sur la remise de la somme d’argent sans autre formalité. Le mécanisme reposant sur le transfert de propriété d’une somme d’argent, le cessionnaire est libre de l’utiliser. Cette liberté représente la règle de principe.  Cette prérogative peut, cependant, être maitrisée conventionnellement puisqu’il est possible de prévoir dans le contrat une conservation des sommes sur un compte spécialement affecté. Cet aménagement conventionnel aura des incidences sur le sort des fruits et intérêts. Dans le cas où le cessionnaire a la libre disposition des sommes, ils s’intégreront à son patrimoine, tandis que si ce n’est pas le cas, les sommes augmenteront l’assiette de la garantie. Quant au dénouement de la garantie, l’article 2374-6 du Code civil (N° Lexbase : L0232L84) précise le sort des sommes transférées en cas de paiement de l’intégralité de la créance garantie. Elles doivent être logiquement restituées au cédant, ce qui se fera par équivalent dans le cas où le cessionnaire a la libre disposition des sommes.

B. Articulation avec le régime des autres sûretés

L’intégration de deux nouvelles techniques de sûreté soulève la question de leur articulation et de leur coexistence avec les mécanismes, jusqu’ici, en vigueur. Ainsi, l’articulation avec la fiducie-sûreté doit être précisée. La problématique est de déterminer s’il convient, aujourd’hui, de dissocier un droit commun de la fiducie-sûreté et un droit spécial, représenté par le régime du transfert de propriété de créance et de somme d’argent à titre de garantie. Cette logique ne semble pas être celle privilégiée par l’ordonnance qui s’oriente plutôt vers une dissociation entre les sûretés fondées sur le transfert de propriété comme l’atteste l’organisation de la section en trois sous-sections autonomes. Cette approche est confortée par la lecture du rapport remis au Président de la République relatif à l’ordonnance dans lequel il est expliqué au sujet de la cession de créance à titre de garantie « qu’il s’agit de permettre, aux côtés de la fiducie-sûreté et dans un souci d’attractivité internationale de la loi française, la cession de créance à titre de garantie ». Elle se traduit, également, par l’absence de renvoi aux règles de la fiducie-sûreté dans les régimes relatifs à la cession de créance et à la cession de monnaie scripturale.

La consécration de la cession de créance à titre de garantie s’inscrit dans un mouvement de généralisation de l’opération de cession de créance. Son régime opère des renvois au régime de droit commun de la cession de créance et à celui de la cession Dailly.

L’enrichissement des hypothèses de transmission de la propriété à titre de garantie marque dès lors la volonté du législateur de valoriser le recours au droit de propriété comme technique de sûreté confortant alors l’idée qu’il peut pleinement jouer un rôle dans ce domaine sans pour autant être dénaturé [15].

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