La lettre juridique

Mots-clés : justification • état de nécessité • liberté d’expression • vol • relevé d’empreintes • prélèvements biologiques • atteinte à la vie privée • Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme

Par deux arrêts du 22 septembre 2021 (n° 20-80.489 et n° 20-85.434), la Cour de cassation confirme que l’état de nécessité ne peut être invoqué pour justifier le décrochage de portraits présidentiels poursuivi sous la qualification de vol. Mais elle laisse la porte ouverte à la justification de tels faits sur le fondement de la liberté d’expression garantie par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (CESDH). Par ailleurs, elle admet que le délit consistant à se soustraire à la prise d’empreintes ou aux prélèvements biologiques prévus par la loi peut échapper à toute sanction, lorsqu’il est caractérisé à l’occasion de la poursuite de vols sans gravité, compte tenu de l’atteinte excessive qui en résulterait au droit au respect de la vie privée garanti lui aussi par la CESDH.

COP ? La COP (pour Conference of parties) est une conférence internationale sur le climat qui réunit chaque année les pays signataires de la Convention-cadre des Nations-Unies sur les changements climatiques (N° Lexbase : L6785BHR). En 2015, elle fut organisée par la France et baptisée COP 21 parce qu’il s’agissait de la 21^e conférence du même nom. La tenue de cette conférence fit naître de nombreux espoirs et suscita quelques inquiétudes.

Pour souligner l’importance de cette conférence et obtenir une réelle mobilisation des pouvoirs publics, différents activistes ont imaginé une action symbolique et non violente devant frapper l’opinion. Il s’est agi de pénétrer dans des mairies afin de substituer au portrait du président de la République une banderole ou une affiche dénonçant le manque d’implication du président Macron dans la lutte contre le réchauffement de la planète. L’opération se voulait pédagogique. Il s’agissait de sensibiliser chacun à l’urgence de la situation afin de faire pression sur le gouvernement pour que des engagements sérieux soient pris.

Comment saisir pénalement de tels faits ? D’assez nombreuses poursuites ont été engagées pour vol du portrait présidentiel contre des activistes ayant agi à visage découvert et, accessoirement, pour refus de se soumettre aux relevés et prélèvements prévus par les articles 55-1, alinéa 3 (N° Lexbase : L0956DY3) et 706-56, II (N° Lexbase : L7691LPK) du Code de procédure pénale. Ces infractions ayant été constatées, plusieurs pourvois ont été formés contre différents arrêts de condamnation. Statuant sur deux de ces pourvois, la Chambre criminelle les rejette par deux arrêts en date du 22 septembre 2021. Ces décisions interpellent en ce qui concerne tant le délit de vol (I) que le délit d’opposition aux relevés d’empreintes ou prélèvements biologiques (II).

I. Sur la punissabilité du vol

Décrocher un tableau équivaut à le soustraire. Le décrocher contre la volonté de son propriétaire revient à agir frauduleusement. Il n’y avait donc guère de doute, en l’espèce, que des vols avaient bien été commis. Ces faits et leur imputation aux prévenus n’ayant pas été contestés, les juges du fond n’ont eu à statuer que sur les moyens de défense développés devant eux : l’état de nécessité dans tous les cas (A), la liberté de communication dans un cas sur deux (B). Sur ces deux points, la réponse de la Cour de cassation mérite d’être scrutée avec attention.

A. L’exclusion de l’état de nécessité

Est-il besoin de rappeler que l’article 122-7 du Code pénal (N° Lexbase : L2248AM9) dispose : « n'est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace » ? Cette cause d’irresponsabilité pénale correspond à l’état de nécessité auquel il est traditionnellement attribué une vertu justificative. Celle-ci est néanmoins conditionnée à l’existence d’un danger actuel ou imminent, c’est-à-dire d’une menace réelle qui appelle une réaction immédiate afin de protéger soit la personne visée, soit ses proches ou ses biens. De surcroît, elle ne produit l’effet justificatif attendu qu’à partir du moment où la réponse apportée s’avère adéquate. En d’autres termes, les faits accomplis en défense n’échappent à la qualification pénale qu’ils méritent qu’à partir du moment où ils se révèlent nécessaires, c’est-à-dire utiles, sans être excessifs par rapport à ce qui s’impose pour écarter le danger, donc sans disproportion manifeste [1].

Il s’agit d’une soupape de sécurité destinée à éviter l’échauffement du système pénal, introduite par la jurisprudence à une époque où la peine semblait être la conséquence inévitable du constat d’une infraction. Toutefois, les magistrats ont toujours fait un usage très limité de cette cause de justification et leur pratique n’a pas changé avec sa consécration dans le code actuel. Ce moyen de défense aboutit rarement. On ne sera donc guère étonné de son échec ici. Cependant, le raisonnement tenu par la Cour de cassation à la suite des juges du fond semble témoigner d’une évolution dans la perception du phénomène militant.

En effet, sur le pourvoi n° 20-80.489 (N° Lexbase : A134647Y), la Cour de cassation relève que, d’après l’arrêt attaqué, « si l’impact négatif sur l’environnement mondial du réchauffement climatique planétaire, dont la communauté scientifique s’accorde à reconnaître l’origine anthropique, peut être considéré comme un danger actuel ou en tout cas un péril imminent pour la communauté humaine et pour les biens de cette dernière, au sens de l’article 122-7 du Code pénal, il n’est pas démontré en quoi le vol du portrait du président de la République commis par eux le 2 mars 2019 au préjudice de la commune de Jassans-Riottier, constituerait un acte nécessaire à la sauvegarde des personnes et des biens au sens de ce même article ». Un tel motif s’explique par le fait que, dans cette affaire, la cour d’appel a estimé que « les prévenus ne démontrent pas que ce vol constituerait un moyen, non seulement adéquat, mais encore indispensable, ou le seul à mettre en œuvre pour éviter la réalisation du péril invoqué et se bornent à alléguer qu’ils n’avaient pas eu d’autre choix ». Ainsi, la cour d’appel a-t-elle dénié tout sérieux à la démarche entreprise. Elle a observé que « rien ne contraignait les prévenus, dont l’action s’inscrivait en réalité dans un mouvement politique et militant ayant pour objet de contester la politique du chef de l’État, d’informer et de sensibiliser le public et le gouvernement sur l’urgence à agir en matière de changement climatique, et de dénoncer ce qu’ils qualifiaient d’inaction, à commettre cette voie de fait, constitutive du délit litigieux, pour parvenir au but affiché », ce qu’approuve la Cour de cassation : d’après notre Haute juridiction, en statuant de la sorte, la cour d’appel a souverainement estimé « qu’il n’était pas démontré que la commission d’une infraction était le seul moyen d’éviter un péril actuel ou imminent ».

Elle juge de même en réponse au pourvoi n° 20-85.434 (N° Lexbase : A134747Z) dans son second arrêt. Or, on le constate, les magistrats n’ont ainsi statué que sur le défaut d’adéquation des faits au péril en question. Ils ont donc admis que l’urgence climatique constitue un état de nécessité qui pourrait éventuellement justifier des faits constitutifs d’infractions si ces faits étaient un moyen utile pour retarder le réchauffement de la planète. Ce qui nous semble être une évolution par rapport à la jurisprudence antérieure. En effet, le même type de questions a pu se poser au sujet de la destruction symbolique de plants de maïs transgénique par des militants voulant dénoncer le risque en résultant pour l’environnement et la santé. Or, dans ce type d’affaires, au lieu de discuter de la légitimité du mode d’action choisi (destruction), les magistrats ont préféré mettre en doute la réalité du péril : ce péril à venir n’a pas été perçu comme actuel ou même imminent [2]. Ce qui évita toute concession à l’activisme écologique : dans ces conditions, l’article 122-7 du Code pénal n’avait pas vocation à s’appliquer. Il a été jugé de même, récemment encore, s’agissant du risque que présentait une centrale nucléaire investie par des militants voulant dénoncer des failles de sécurité. Pour la Cour de cassation, « un danger futur qu'aucune mesure actuelle ne permettrait de prévenir ne peut être assimilé à un danger actuel ou imminent au sens de l'article 122-7 du Code pénal. » [3]. Mais on observera aussi que, dans cette affaire, l’évolution signalée ici était déjà en germe, car notre Haute juridiction relève également que « l'infraction poursuivie n'était pas, par elle-même, de nature à remédier au danger dénoncé ».

Elle a donc procédé en deux temps, comme l’exige le mécanisme de la justification. Elle ne s’est pas contentée d’observer que les faits ont été commis hors du champ d’application de l’article 122-7. Toutefois, dans les arrêts commentés ici, ce raisonnement en deux temps est escamoté. Les magistrats concèdent qu’il peut y avoir danger, ce qui concentre toute l’attention sur l’autre exigence d’une réponse à la fois nécessaire et non disproportionnée.

L’inconvénient d’une telle solution n’en ressort que mieux. Comment réagir face au réchauffement climatique ? Puisque l’article 122-7 du Code pénal est potentiellement applicable, quelles infractions peuvent être commises pour l’éviter, car on ne conçoit pas que, dans une situation aussi exceptionnelle, chacun doive se contenter d’exprimer son indignation face aux retards pris par les États dans le développement d’énergies alternatives ? Il est dommage que les juges du fond ne soient pas allés au bout de leur raisonnement dont la Cour de cassation ne semble pas percevoir le travers. Elle se réfugie derrière le pouvoir souverain d’appréciation des juridictions inférieures qui ont, à l’unisson, déclaré que le moyen choisi était inadéquat. Ce qui constitue une réponse a minima.

Car la censure demandée par les pourvois n’impliquait pas nécessairement une appréciation factuelle. Il ne s’agissait pas de revenir sur l’appréciation des premiers et seconds juges selon lesquels un vol de tableau ne peut avoir aucune conséquence sur le réchauffement climatique, de sorte qu’il n’est pas approprié au danger dénoncé. Il s’agissait d’élever le débat et de se demander si une action symbolique peut être prise en compte lorsqu’aucune action matérielle ne peut être engagée pour répondre au danger. Il y avait là une question de principe qui dépassait les faits de l’espèce et qui, abstraitement posée, relevait d’un contrôle de qualification appartenant au Juge du droit. En se réfugiant derrière le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, la Cour de cassation a refusé d’aborder ce problème de front. Elle n’a pas accepté l’argumentation du pourvoi qui consistait à rappeler que « l’action » avait été menée pour sensibiliser l’opinion publique afin qu’elle fasse pression sur le Gouvernement pour prendre des engagements sérieux dans la lutte contre le réchauffement de la planète. Parce qu’il ne s’agissait là que d’un moyen indirect d’action, les juges du fond n’en ont pas tenu compte et la Cour de cassation refuse de leur en faire grief.

Néanmoins, la question se posait et elle commandait une prise de position de sa part dès lors que les prévenus établissaient qu’ils n’ont pas cherché à abuser de la situation en commettant des violences ou en s’enrichissant, qu’ils n’ont donc pas dépassé les limites de leurs revendications et qu’ils n’avaient pas d’autres moyens pour alerter l’opinion publique que de mener cette opération de communication. Notre Haute juridiction n’a pas voulu envisager le problème ainsi et, pourtant, il se pose désormais en ces termes. Si on admet qu’une cause est juste à l’échelle collective, on ne peut se contenter d’envisager la réponse qui lui est apportée à l’échelle individuelle. C’est à l’échelle collective qu’une réponse doit être apportée. Or, à cette échelle, la réponse en cause parce qu’elle était essentiellement symbolique, n’apparaissait pas nécessairement excessive. Au cas d’espèce, la Cour de cassation ne pouvait certes pas le dire elle-même, mais elle aurait pu demander à une cour de renvoi de le vérifier. À défaut, quelle différence faire entre les décrocheurs poursuivis et des black-blocs qui, dans leur radicalité extrême, pensent que seule la violence permet de faire bouger les lignes ? Dès lors qu’ils ont admis les prémices du raisonnement développé par les prévenus, les magistrats ont adopté une conception restrictive de l’état de nécessité qu’ils ne peuvent plus défendre de façon cohérente. De surcroît, c’est un combat d’arrière-garde. La justification de tels faits paraît inévitable, mais… elle se profile sur un autre terrain.

B. L’exclusion de la CESDH

La Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) adopte une conception large du droit à la liberté d’expression consacré par l’article 10 de la CESDH (N° Lexbase : L4743AQQ). Ce droit n’est pas réservé à la presse ou aux médias. Il appartient à chacun et légitime particulièrement les actions militantes lorsqu’elles s’inscrivent dans le cadre d’un débat d’intérêt général [4]. Par ailleurs, « lorsqu’une ONG appelle l’attention de l’opinion sur des sujets d’intérêt public, elle exerce un rôle de chien de garde public semblable par son importance à celui de la presse » [5]. Ce qui vaut pour la publication de propos dans la presse doit donc valoir également pour d’autres modes d’action plus radicaux : apposition de banderoles favorables à la cause homosexuelle [6] ou appel au boycott de produits venant d’un pays déterminé [7]. La seule limite que la Cour européenne semble mettre à cette forme d’activisme concerne les appels à la violence, à la haine ou à l’intolérance [8]. Ce qui a d’ores et déjà conduit la Cour de cassation à juger, par exemple, qu’une exhibition sexuelle peut être justifiée sur le fondement de l’article 10 de la CESDH [9]. Idem pour des faits d’escroquerie par dissimulation d’identité [10] ou de harcèlement moral [11]. Dans toutes ces hypothèses, l’illicéité de l’acte semblait acquise, mais les magistrats français ont préféré y voir un acte légitime compte tenu de l’objectif poursuivi qui pouvait être rattaché aux fins mêmes de la Convention, primant toute disposition interne en sens contraire.

Or, ce moyen a été rejeté abruptement dans l’une des deux affaires étudiées ici et il n’a même pas été présenté dans l’autre, ce qui conduit à des réactions différentes de la Cour de cassation en réponse aux pourvois qui l’invoque pourtant dans les mêmes termes.

Dans l’affaire ayant donné lieu au pourvoi n° 20-85.434, la cour d’appel avait écarté l’exception d’inconventionnalité au motif « que tous les prévenus ont eu l’intention d’appréhender ou d’aider à appréhender les portraits du président de la République, se comportant à leur égard, durant le temps de cette appropriation, comme leur véritable propriétaire » et que « la liberté d’expression, garantie par notre droit positif, ne peut être invoquée en l’espèce, car elle ne peut jamais justifier la commission d’un délit pénal » [12]. L’extrême généralité d’un tel motif étonne. Cette cour d’appel ne semble pas avoir été informée de la jurisprudence précitée qui fait pourtant beaucoup de bruit dans les Gazettes depuis quelques années… Logiquement, son refus de prendre en compte la CESDH entraîne la cassation de son arrêt. Au visa des articles 10 de la CESDH et 593 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3977AZC), la Cour de cassation lui rappelle que toute personne a droit à la liberté d’expression et qu’elle a déjà jugé que « l’incrimination d’un comportement constitutif d’une infraction pénale peut, dans certaines circonstances, constituer une ingérence disproportionnée dans l’exercice de la liberté d’expression, compte tenu de la nature et du contexte de l’agissement en cause ». Elle cite à l’appui les arrêts évoqués ci-dessus rendus en matière d’escroquerie et d’exhibition sexuelle.

En conséquence, elle reproche à la cour d’appel de ne pas avoir recherché « ainsi qu’il le lui était demandé, si l’incrimination pénale des comportements poursuivis ne constituait pas, en l’espèce, une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression des prévenus ». Ce qui ne prend pas position sur le fond, mais laisse ouverte une possibilité de relaxe sur le fondement du texte conventionnel. La même cassation n’intervient pas dans l’affaire rendue sur le pourvoi n° 20-80.489, car la CESDH n’avait pas même été invoquée devant les juges du fond. Le pourvoi qui s’en prévaut finalement est donc rejeté au motif que ce « grief, nouveau et mélangé de fait est, comme tel, irrecevable, en ce qu’il invoque pour la première fois devant la Cour de cassation le caractère disproportionné de l’atteinte spécifique portée au droit des intéressés à leur liberté d’expression par les poursuites engagées pour vol aggravé, en violation de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme ». Ce qui constitue un motif habituel dans la jurisprudence de la Cour de cassation, mais nullement satisfaisant.

En effet, la CESDH est un texte d’ordre public. Son observation ne dépend pas du fait qu’une partie s’en prévaut : le respect des droits fondamentaux qu’il contient s’impose en toute hypothèse au juge répressif. Imaginerait-on que celui-ci puisse statuer au mépris du droit au procès équitable ou de l’exigence de légalité sous prétexte qu’aucun prévenu ne s’en plaint ? Cela reviendrait à admettre qu’il est possible de renoncer à la protection que ce texte prévoit, ce qui semble fort douteux, surtout de manière implicite. Les juges du fond ne peuvent statuer au mépris des précautions que ce texte leur impose de prendre. D’ailleurs, dans un arrêt au moins, la Cour de cassation l’a admis : elle a accepté à cette occasion de statuer sur un moyen tiré de la violation de l’article 8 de la CESDH (N° Lexbase : L4798AQR) soulevé pour la première fois devant elle [13]. Elle gagnerait à généraliser cette solution et à faire reproche aux juridictions inférieures de n’avoir pas mis en œuvre le contrôle de proportionnalité qu’elle prévoit lorsqu’elles statuent dans le périmètre de la liberté d’expression, car, à défaut, la juridiction de Strasbourg finira par lui en faire le reproche : elle ne peut accepter que des magistrats statuent dans l’ignorance d’un texte international, d’application directe, qui s’impose à eux. Il ne s’agit pas, pour la Cour de cassation de trancher elle-même une difficulté (impliquant nécessairement une appréciation des faits), mais d’exiger des juges du fond qu’ils s’en saisissent.

Au cas particulier, dans l’une des deux affaires, une cour de renvoi devra donc examiner la « conventionnalité » du comportement des décrocheurs. Elle pourra bien sûr apprécier librement les faits. Mais un précédent existe d’ores et déjà puisque, dans une autre poursuite engagée pour des faits équivalents, un tribunal correctionnel a relaxé les prévenus en relevant que « le fait justificatif résultant de la liberté d'expression peut prévaloir et justifier une relaxe en matière de délit vol en réunion des portraits du Président de la République au sein de Mairies, dans l'hypothèse où l'action en premier lieu, révélant une protestation politique/militante poursuivie pénalement s'inscrit dans un débat d'intérêt général, en deuxième lieu qu'elle soit nécessaire au travers d'une action contextualisée non violente et très limitée dans le temps, en troisième lieu qu'elle soit strictement proportionnée et enfin que les sanctions pénales encourues ne puissent être considérées comme disproportionnées » [14]. Il y a là matière à réflexion quant à l’emprise de la Convention sur notre droit pénal. Une réflexion qui interdit de la considérer comme étrangère à la répression du vol…

II. La punissabilité de l’opposition aux relevés d’empreintes ou prélèvements biologiques

Par ailleurs, l’enquête de police ouverte à l’encontre des décrocheurs aurait dû être l’occasion de procéder aux opérations de relevés signalétiques et prélèvements biologiques prévues aux articles 55-1, alinéa 3 et 706-56, II du Code de procédure pénale, sous la menace d’un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende. Ils ont toutefois refusé de s’y soumettre et ont été, en conséquence, supplémentairement poursuivis à ce titre. Néanmoins, dans l’affaire ayant donné lieu au pourvoi n° 20-85.434, une cassation est prononcée pour absence de motivation de la déclaration de culpabilité. La constance des faits ne pouvait dispenser les juges du fond de s’expliquer. Cette cassation ne présenterait pas beaucoup d’intérêt si elle n’intervenait pas en même temps que le rejet du pourvoi formé dans l’autre affaire conclue par une relaxe sur ce point.

En effet, dans la procédure ouverte sur le pourvoi n° 20-80.489, les prévenus avaient invoqué l’article 8 de la CESDH pour se défendre de cette nouvelle accusation. Or, la cour d’appel les a relaxés de ce chef. Certes, elle n’a pas condamné le principe d’une telle incrimination. Au contraire, elle a relevé « que les dispositions des articles 706-54 (N° Lexbase : L7692LPL) à 706-56, R. 53-9 (N° Lexbase : L8138LZG) et suivants du Code de procédure pénale, dans leur rédaction en vigueur à la date des faits, leur réservaient [aux prévenus], y compris pendant les poursuites concernant l’infraction dont ils étaient soupçonnés, la possibilité concrète, effective et certaine de solliciter, y compris devant un juge judiciaire, l’effacement des données enregistrées, dont, par ailleurs, la durée de conservation n’était ni infinie ni excessive au regard des infractions considérées et de l’objectif poursuivi par l’autorité publique de prévenir les infractions les plus graves ».

Mais, envisageant ensuite l’application de ces textes, la cour d’appel a estimé qu’elle risquait d’apparaître excessive au regard de la garantie découlant de l’article 8 de la CESDH. Elle a ainsi relevé « que l’infraction a été commise dans un contexte non crapuleux, mais dans celui d’une action politique et militante, entreprise dans un but d’intérêt général » ; elle a par ailleurs retenu « une disproportion entre, d’une part, la faible gravité objective et relative du délit dont les intéressés étaient soupçonnés au moment de leur refus de se soumettre au prélèvement litigieux et, d’autre part, l’atteinte au respect de la vie privée consécutive à l’enregistrement au FNAEG, même sous les garanties relevées plus haut, des résultats des analyses des échantillons biologiques prélevés ».

En conséquence, la cour d’appel a estimé devoir écarter la prévention dans le cadre du contrôle de proportionnalité qu’elle a exercé à titre subsidiaire. Or, la Cour de cassation l’approuve. Elle juge que : « en prononçant ainsi, la cour d’appel a pu, sans se contredire, énoncer, d’une part, que les articles 706-54 à 706-56, R.53-9 et suivants du Code de procédure pénale, dans leur rédaction en vigueur à la date des faits, n’étaient pas contraires en eux-mêmes à l’article 8 de  la Convention européenne des droits de l’Homme, et retenir, d’autre part, dans le cadre de l’exercice de son contrôle de proportionnalité, une disproportion entre les faits reprochés aux prévenus et l’atteinte au respect de leur vie privée résultant de l’enregistrement de leur empreinte génétique au FNAEG ». Ce motif rachète quelque peu l’impression d’hostilité au droit européen découlant des motifs précédents. Il semble par ailleurs témoigner d’une prise en compte, tardive, mais réelle, de la spécificité de l’action militante.

Il appelle cependant quelques observations, car le pourvoi du procureur général sur ce point paraissait fondé à dénoncer une contradiction de motifs. En effet, la cour d’appel semble avoir exercé deux fois un contrôle de proportionnalité là où il lui appartenait d’apprécier d’abord la légalité de l’ingérence dans la vie privée des prévenus puis la proportionnalité de celle-ci.

Au cas particulier, il était acquis que les prélèvements étaient de nature à porter atteinte à la vie privée des intéressés. La Cour européenne l’a déjà jugé [15]. Seule comptait donc la mise en œuvre du test des trois étapes découlant de l’article 8, § 2, de la CESDH : une restriction dans la vie privée d’autrui n’est légitime que si elle repose sur une base légale, poursuit un but légitime et n’apparaît pas excessive par rapport au but ainsi recherché.

Le premier temps de ce contrôle portait donc sur la base textuelle de l’ingérence. C’est ici que l’arrêt d’appel a posé problème. Il s’agissait seulement de vérifier qu’un texte existait et que, au regard de la conception matérielle de la légalité prévalant à Strasbourg, son application était raisonnablement prévisible. Mais la cour d’appel ne s’est pas contentée de cette appréciation. Elle a cru bon d’insister sur le fait que la base légale existante était équilibrée puisqu’elle limitait dans le temps la conservation des données issues du contrôle et offrait une possibilité d’effacement aux suspects [16]. Or, ces motifs s’avèrent inopérants. À ce stade, il ne s’agissait pas d’apprécier abstraitement la proportionnalité d’un tel dispositif, mais uniquement sa légalité.

Ensuite, il convenait de s’assurer qu’une telle ingérence poursuivait un but légitime (ce qui ne saurait être contesté compte tenu de la façon très large dont ce but est envisagé à Strasbourg).

Enfin, il appartenait aux juges du fond de vérifier si, concrètement, au regard des faits de l’espèce, les relevés et prélèvements ne portaient pas une atteinte excessive à la vie privée des intéressés. C’est ici, et ici seulement, qu’aurait dû apparaître le contrôle de proportionnalité. La cour d’appel ayant, au contraire, dit abstraitement que le texte prévoyant l’obligation de relevé et prélèvement ne réalisait pas une ingérence disproportionnée dans la vie privée d’autrui puis ayant dit concrètement qu’il réalisait une telle ingérence, une contradiction semblait bien affecter son arrêt. Cependant, cette contradiction ne lui est pas reprochée dans la mesure où elle repose sur un premier motif sans intérêt. La légitimation abstraite d’une ingérence au regard de l’article 8 de la CESDH n’interdit pas de considérer que la mise en œuvre effective de cette ingérence serait excessive. Sans doute, l’arrêt d’appel aurait-il pu être mieux rédigé, mais sa maladresse initiale n’appelait pas une censure. On ne saurait donc voir là un renforcement ou une autonomisation du contrôle de proportionnalité par rapport à ce qu’exige le droit européen.

Tout au plus, au cas particulier, relèvera-t-on une nouvelle extension de l’effet justificatif de la Convention [17]. Elle doit être lue dans la perspective de l’arrêt Aycaguer c/ France à l’occasion duquel la Cour européenne avait déjà dénoncé le fait – mais, il est vrai, sous un aspect différent – qu’aucune distinction n’était faite entre les crimes les plus graves et les infractions minimes justifiant la prise d’empreintes et la conservation de telles données [18]. Le contrôle exercé ici semble d’autant plus légitime qu’il était déjà suggéré par le Conseil constitutionnel. En effet, dans sa décision n° 2003-467 DC, du 13 mars 2003 [19], l’organe de la rue de Montpensier a émis une réserve d’interprétation sur l’actuel article 55-1 du Code de procédure pénale : « il appartiendra toutefois à la juridiction répressive, lors du prononcé de la peine sanctionnant ce refus, de proportionner cette dernière à celle qui pourrait être infligée pour le crime ou le délit à l'occasion duquel le prélèvement a été demandé » (§ 57). En statuant de la sorte, le Conseil a donc invité les juges du fond à proportionner la sanction d’un refus de prélèvement à la gravité de l’infraction poursuivie à titre principal… À l’aune de la CESDH, des juges du fond finissent par admettre, avec l’aval de la Cour de cassation, qu’aucune sanction n’apparaît légitime lorsque ce refus de prélèvement intervient en marge de la poursuite d’infractions sans gravité !

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► Il résulte de l’article L. 112-2 du Code des assurances que l’assureur est tenu, au titre de son obligation précontractuelle d’information, d’informer précisément l’assuré de son refus d’accorder une des garanties sollicitées.

Telle est la piqûre de rappel opérée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d’un arrêt rendu le 16 septembre 2021.

En l’espèce, l’assuré avait adhéré en 2011, pour une durée de trois ans, à un contrat d'assurance de groupe, couvrant notamment les risques décès, perte totale et irréversible d'autonomie et incapacité totale de travail, en vue de garantir le remboursement, notamment, d'un prêt consenti sous forme de découvert par une banque.

Après que l’assuré avait rempli et signé le 4 juin 2014 un bulletin d'adhésion aux termes duquel il demandait, au titre du même contrat d'assurance de groupe, le bénéfice de garanties identiques, l’assureur lui avait adressé une lettre en date du 26 septembre 2014 mentionnant que son adhésion avait été « acceptée aux conditions suivantes : DÉCÈS : garantie acceptée avec application d'une surprime de 150 % ».

L’assuré s'étant trouvé dans l'incapacité de reprendre son activité professionnelle après avoir été victime, le 12 janvier 2015, d'un accident vasculaire cérébral, a demandé à l'assureur le bénéfice de la garantie d'incapacité de travail. Ce dernier, se référant à sa lettre du 26 septembre 2014, lui a indiqué que seule la garantie décès avait été souscrite. L’assuré a alors assigné l'assureur, ainsi que la banque, afin d'obtenir la mise en oeuvre de la garantie d'incapacité de travail.

Alors que l’assuré avait obtenu gain de cause en première instance, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, a infirmé le jugement et décidé au contraire que l'assureur ne devait pas sa garantie (CA Aix-en-Provence, 24 octobre 2019, n° 17/10498 N° Lexbase : A4896ZS7). La cour a en effet relevé que, par l'intermédiaire de son service médical, l’assureur avait informé l’assuré, par la lettre du 26 septembre 2014, « qu'après examen par le médecin-conseil, l'adhésion sollicitée avait été acceptée aux conditions suivantes : - DÉCÈS : garantie acceptée avec application d'une surprime de 150 % ».

Les conseillers d’appel ont ensuite relevé que, par lettre du 5 juillet 2011, l'assureur avait informé l’assuré que son adhésion au contrat avait été « acceptée aux conditions suivantes : - DÉCÈS : garantie acceptée aux conditions contractuelles - PERTE TOTALE ET IRRÉVERSIBLE D'AUTONOMIE - INCAPACITÉ DE TRAVAIL : garanties acceptées à l'exclusion des incapacités et de la perte d'autonomie qui résulteraient des suites et conséquences de la coxarthrose bilatérale ».

Ils en ont conclu que la comparaison entre les deux lettres faisait clairement apparaître qu'en 2014, la garantie PTIA et ITT n'avait pas été acceptée par l'assureur alors qu'elle l'avait été en 2011 et que l'absence de cette garantie avait été portée par écrit à la connaissance de l'assuré, qui ne pouvait dès lors en réclamer la mise en oeuvre.

Or une telle information n’était pas suffisamment précise, comme l’exige l’article L. 112-2 du Code des assurances (N° Lexbase : L3935LKX). La Haute juridiction rappelle, en effet, que selon ce texte, l'assureur doit obligatoirement fournir une fiche d'information sur le prix et les garanties avant la conclusion du contrat, et remettre à l'assuré un exemplaire du projet de contrat et de ses pièces annexes ou une notice d'information sur le contrat qui décrit précisément les garanties assorties des exclusions.

Elle accueille ainsi l’argument invoqué par l’assuré à l’appui de son pourvoi, selon lequel dans une assurance de groupe, l'assureur qui propose sa garantie pour des risques définis dans la demande d'adhésion de l'assuré est tenu, lorsqu'il n'entend pas accorder sa garantie à cet assuré pour tous ces risques, de rapporter la preuve qu'il a précisément porté cette restriction de garantie à la connaissance de l'assuré (pour rappel, en ce sens, cf. : Cass. civ. 2, 8 septembre 2005, n° 04-17.989, F-D N° Lexbase : A4534DK7).

Or selon la Cour régulatrice, il résultait des constations de la cour d’appel que ni la lettre du 26 septembre 2014, qui se bornait à faire état d'une acceptation de l'adhésion sollicitée avec une surprime pour le risque décès, ni sa comparaison avec celle du 5 juillet 2011, n'étaient de nature à informer précisément l'assuré du refus de l'assureur de garantir désormais ces risques. L’arrêt est donc censuré au visa de l’article L. 112-2 du Code des assurances.

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► Pour la Cour de cassation, dans la suite de son arrêt remarqué du 10 juin 2020 (Cass. civ. 1, 10 juin 2020, n° 18-24.287, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A54113NQ), il convient de poursuivre l’uniformisation des sanctions en matière de taux effectif global erroné et de juger que le défaut de communication du taux et/ou de la durée de la période est sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, sous réserve que l’écart entre le TEG mentionné et le taux réel soit supérieur à la décimale prescrite par l’annexe à l’ancien article R. 313-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L3654IPZ).

Selon l’article R. 314-2, alinéa 2, du Code de la consommation (N° Lexbase : L1402K9S), le taux de période est un taux « calculé actuariellement, à partir d’une période unitaire correspondant à la périodicité des versements effectués par l’emprunteur ». Ce taux de période est donc une sorte de taux « tout compris » calculé à partir d’une période unitaire, généralement mensuelle, correspondant à la périodicité des versements effectués par l'emprunteur.

Depuis quelques années, la jurisprudence cherche à encadrer le droit applicable à l’absence de mention de ce taux de période (v. not., Cass. civ. 1, 5 février 2020, n° 19-11.939, FS-P+B+I N° Lexbase : A37993D3 ; G. Biardeaud, Lexbase Affaires, mars 2020, n° 626 N° Lexbase : N2400BYK – Cass. civ. 1, 5 février 2020, n° 18-26.769, F-P+B+I N° Lexbase : A37973DY ; J. Lasserre Capdeville, Lexbase Affaires, février 2020, n° 624 N° Lexbase : N2196BYY – Cass. civ. 1, 6 janvier 2021, n° 18-25.865, F-P N° Lexbase : A88624BT ; J. Lasserre Capdeville, Lexbase Affaires, janvier 2021, n° 661 N° Lexbase : N6038BYB). Nous en avons ici une nouvelle illustration.

Faits et procédure. En l’espèce, la banque X. avait consenti à M. et Mme H. deux offres de prêts immobiliers, formalisés par actes authentiques les 17 et 23 octobre 2008. Or, arguant notamment d’un défaut de communication du taux de période du taux effectif global (TEG) de chacun des contrats, les emprunteurs avaient sollicité la nullité des stipulations d’intérêts. La cour d’appel de Douai avait alors été amenée à se prononcer par une décision du 19 septembre 2019, rendue sur renvoi après cassation (Cass. civ. 1, 11 janvier 2017, n° 15-24.914, F-D N° Lexbase : A0849S8X).

Arrêt d’appel. La cour d’appel avait, en l’occurrence, prononcé la nullité des stipulations d’intérêts mentionnées dans les contrats de prêts immobiliers et substitué le taux d’intérêt légal aux taux conventionnels, après avoir constaté que les taux de période des TEG des prêts incluant la période d’anticipation n’avaient été ni mentionnés ni communiqués aux emprunteurs.

Décision. Cette solution n’est cependant pas partagée par la Cour de cassation. Sa décision se veut très motivée.

Elle commence par indiquer qu’il ressort des anciens articles L. 313-1 (N° Lexbase : L6649IM9) et L. 313-2 (N° Lexbase : L1518HI3) du Code de la consommation, et de l’article R. 313-1 du même code, que le TEG doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt, mais aussi qu’il est, pour les opérations de crédit immobilier, un taux annuel, proportionnel au taux de période, à terme échu et exprimé pour cent unités monétaires, et que le taux de période ainsi que la durée de la période doivent être expressément communiqués à l’emprunteur (§ 4).

Elle rappelle ensuite que s’agissant de l’offre de crédit immobilier, en application des textes précités et des articles L. 312-8, 3° (N° Lexbase : L7512IZA), et L. 312-33 (N° Lexbase : L7965IZZ) du Code de la consommation, le défaut de mention du TEG ou son caractère erroné est sanctionné par la déchéance, totale ou partielle, du droit aux intérêts. Cette sanction, qui s’applique au défaut de communication du taux et/ou de la durée de la période, ne saurait cependant être prononcée lorsque l’écart entre le taux effectif global mentionné et le taux réel est inférieur à la décimale prescrite par l’annexe à l’article R. 313-1 mentionné précédemment (§ 5).

En outre, s’agissant de l’écrit qui constate le contrat de crédit immobilier, la Cour de cassation indique qu’il a été jugé que l’inexactitude de la mention du TEG, comme l’omission de la mention de ce taux, qui privent l’emprunteur d’une information sur son coût, emportent l’annulation de la clause stipulant l’intérêt conventionnel et la substitution à celui-ci de l’intérêt légal, lorsque l’écart entre le taux mentionné dans le contrat de crédit et le taux réel est supérieur à la décimale prescrite par l’annexe à l’article R. 313-1 susvisé. Elle complète ces rappels en visant un certain nombre de décisions remarquées de sa première chambre civile (§ 6).

Un cas particulier est, ensuite, abordé : le cas des contrats souscrits postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2019-740 du 17 juillet 2019 (N° Lexbase : L1483LRD), en cas de défaut de mention ou de mention erronée du taux effectif global dans un écrit constatant un contrat de prêt. Dans cette hypothèse, en effet, le prêteur n’encourt pas l’annulation de la stipulation de l’intérêt conventionnel, mais peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice subi par l’emprunteur (§ 7).

Mais qu’en est-il pour les contrats souscrits antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée ? La Cour de cassation indique que le régime des sanctions a été uniformisé et qu’il a ainsi été jugé qu’en cas d’omission du taux effectif global dans l’écrit constatant un contrat de prêt, comme en cas d’erreur affectant la mention de ce taux dans un tel écrit, le prêteur peut être déchu de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge (Cass. civ. 1, 10 juin 2020, n° 18-24.287, préc. ; G. Biardeaud, Lexbase Affaires, juin 2020, n° 640 N° Lexbase : N3804BYK) (§ 8).

Après ces rappels intéressant avant tout le TEG/TAEG, la Haute juridiction s’intéresse au taux de période. Elle déclare qu’il était jugé, par le passé, que le défaut de communication du taux et/ou de la durée de la période dans le contrat de prêt ou un document relatif à celui-ci était sanctionné par la nullité de la clause stipulant l’intérêt conventionnel et la substitution à celui-ci de l’intérêt légal (en ce sens, Cass. civ. 1, 1^er juin 2016, n° 15-15.813, F-D N° Lexbase : A8710RRZ – Cass. civ. 1, 7 mars 2019, n° 18-11.617, F-D N° Lexbase : A7329Y7L – Cass. civ. 1, 27 mars 2019, n° 18-11.448, F-D N° Lexbase : A7221Y7L) (§ 9).

Elle en profite alors pour rappeler des évolutions jurisprudentielles auxquelles elle tient. En effet, « pour les motifs exposés au point 8 et dans la suite de l’arrêt précité du 10 juin 2020, il convient de poursuivre l’uniformisation des sanctions et de juger que le défaut de communication du taux et/ou de la durée de la période est sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, sous réserve que l’écart entre le TEG mentionné et le taux réel soit supérieur à la décimale prescrite par l’annexe à l’article R. 313-1 susvisé ». Nous retrouvons là, en substance, les évolutions figurant dans ses deux décisions remarquées du 5 février 2020 (Cass. civ. 1, 5 février 2020, deux arrêtés, n° 19-11.939, préc., et n° 18-26.769, préc.).

Elle en conclut alors que la cour d’appel Douai ne pouvait pas, comme elle l’avait fait, prononcer la nullité des stipulations d’intérêts mentionnées dans les contrats de prêts immobiliers et les substituer par le taux d’intérêt légal. En effet, en statuant ainsi, alors que « n’était nullement allégué un écart entre le TEG mentionné et le TEG réel supérieur ou égal à la décimale et qu’est seule encourue la déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts », la cour d’appel avait violé les textes précités.

Cette décision témoigne de la volonté de la première chambre civile de mettre un terme, ou du moins de limiter à l’extrême, le contentieux lié au taux de période non mentionné par écrit. Elle reprend ainsi ses jurisprudences déjà développées en matière de recours indu à « l’année lombarde » et de TEG/TAEG erroné : d’une part, elle exige une erreur ayant suffisamment d’impact sur le TEG et, d’autre part, elle se prononce en faveur d’une sanction offrant un pouvoir de modulation au juge (qui pourra ainsi ramener la déchéance à un pourcentage symbolique des intérêts).

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Mots-clés : bail renouvelé • déplafonnement du loyer • application des dispositions combinées des articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce • modification des caractéristiques des locaux loués intervenue au cours du bail expiré • modification notable des caractéristiques du local loué (oui) • modification favorable à l’activité commerciale exercée par le locataire (non) • améliorations apportées aux lieux loués (non) • travaux décidés et réalisés par le locataire • arriérés de loyers • intérêts dus sur la différence entre le loyer du bail renouvelé et le loyer payé depuis le renouvellement • intérêts au taux légal • point de départ des intérêts sur la majoration du loyer fixé au jour de la demande ou de la convention • point de départ des intérêts sur la majoration du loyer fixé à la date de renouvellement du bail commercial (non) • point de départ des intérêts sur la majoration du loyer fixé au jour de l’assignation en fixation du prix formulée par le bailleur (oui).

Si la fixation du loyer lors de la conclusion d’un bail commercial initial ou renouvelé est en principe gouvernée par la liberté contractuelle, le statut prévoit néanmoins un encadrement légal qui a pour but de permettre l’adaptation du loyer convenu à l’évolution de la conjoncture économique et dont la jurisprudence a eu l’occasion de préciser les conditions d’application. Ainsi, la Cour de cassation se prononce une nouvelle fois sur ce sujet en rappelant non seulement les conditions de déplafonnement du nouveau loyer, mais également en abordant la question du point de départ des intérêts dus en cas de majoration du loyer. Elle décide dans un premier temps que la modification notable des caractéristiques des locaux loués justifie, à elle seule, le déplafonnement du loyer du bail renouvelé. Elle précise dans un second temps que les intérêts dus sur la différence entre le loyer du bail renouvelé et le loyer payé depuis le renouvellement courent, en l'absence de convention contraire, à compter de la délivrance de l'assignation en fixation du prix formulée par le bailleur.

1. Cet arrêt vient s’ajouter aux nombreuses décisions déjà rendues par la Haute juridiction à propos des conditions de déplafonnement du loyer du bail commercial renouvelé et de ses conséquences. La solution n’est pas nouvelle et vient s’inscrire dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation.

2. Dans l’affaire litigieuse, une société donne à bail à une autre société, par acte sous seing privé du 10 mai 2002, à compter du 1^er juillet 2002 et pour une durée de neuf ans, des locaux à usage commercial situés « dans le secteur des commerces de luxe » de la ville de Deauville. Le montant du loyer annuel était fixé à la somme de 45 735 euros hors taxes. La société bailleresse propose le renouvellement du bail à compter du 1^er juillet 2011 dans un congé délivré le 28 décembre 2010 et moyennant un loyer annuel de 180 000 euros hors taxes et hors charges. Le 15 mai 2011, la société preneuse accepte le principe du renouvellement, mais refuse le nouveau loyer. En l'absence d'accord sur le montant, la bailleresse, par acte d'huissier du 31 juillet 2013, fait assigner la société locataire devant le juge des loyers commerciaux en fixation du loyer du bail renouvelé.

3. Le juge des loyers commerciaux fait droit à la demande et fixe le montant du loyer du bail renouvelé à la somme annuelle de 136 543 euros hors taxes et hors charges à compter du 1^er juillet 2011, toutes autres charges et conditions maintenues, dit que les arriérés de loyers seraient productifs d'intérêts au taux légal à compter de cette même date et ordonne la capitalisation des intérêts [1]. Sur appel de la société locataire, les juges du fond accueillent, à leur tour, favorablement la demande du bailleur visant à obtenir le déplafonnement du loyer par application des dispositions combinées des articles L. 145-33 (N° Lexbase : L5761AI9) et L. 145-34 (N° Lexbase : L5035I3U) du Code de commerce et assortissent les arriérés de loyers d’intérêts au taux légal à compter du 1^er juillet 2011 [2]. C’est alors que la société locataire se pourvoit en cassation en faisant d’abord valoir qu’une modification des caractéristiques des locaux loués intervenue au cours du bail expiré ne peut constituer un motif de déplafonnement du nouveau loyer qu’autant qu’elle a eu une incidence favorable sur l’activité exercée par le preneur, si bien qu’une telle modification n’aurait pas dû justifier à elle seule le déplafonnement du loyer et qu’il aurait fallu rechercher si ladite modification était favorable à l’activité commerciale exercée par le preneur. Ensuite, elle argue que les intérêts dus sur la différence entre le loyer du bail renouvelé et le loyer payé depuis le renouvellement auraient dû courir, en l'absence de convention contraire, à compter de la délivrance de l'assignation en fixation du loyer, de sorte que les arriérés de loyers n’auraient pas dû être productifs d’intérêts au taux légal à compter du 1^er juillet 2011, conformément à l’ancien article 1155, alinéa 1^er, du Code civil (N° Lexbase : L0858KZS), l’assignation en fixation du loyer du bail renouvelé datant du 31 juillet 2013. Par cette argumentation, les Hauts conseillers ne sont que partiellement convaincus et statuent au fond dans l’intérêt d'une bonne administration de la justice. D’une part, ils estiment que dès lors qu’il était constaté que les travaux, dont il n’était pas soutenu qu’ils fussent d’amélioration et qui avaient été décidés et réalisés par la locataire, avaient, au cours du bail expiré, modifié notablement les caractéristiques des locaux loués, la modification notable des caractéristiques des locaux loués justifiait, à elle seule, le déplafonnement du loyer du bail renouvelé. D’autre part, ils jugent, en application de l'article 1155 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, que les revenus échus, tels que fermages, loyers, arrérages de rentes perpétuelles ou viagères, produisent intérêt du jour de la demande ou de la convention et qu’en conséquence, la cour d’appel n’aurait pas dû fixer le point de départ des intérêts au taux légal sur l’arriéré de loyer au 1^er juillet 2011, date à laquelle le bail commercial a été renouvelé, mais plutôt à compter de la délivrance de l'assignation en fixation du prix émanant du bailleur. Ce faisant, elle condamne la société locataire à payer, à compter du 31 juillet 2013, les intérêts au taux légal sur les échéances échues entrant dans le calcul de l'arriéré résultant de la fixation du loyer du bail renouvelé le 1^er juillet 2011.

4. Les conditions de déplafonnement du loyer du bail commercial renouvelé sont aujourd’hui bien délimitées et leur application aux faits d’espèce semble tout à fait conforme à ce qui procède des textes et de la jurisprudence (I). S’agissant de la question de la détermination du point de départ des intérêts sur la majoration du loyer, le raisonnement apparaît cohérent au regard de la lettre de l’ancien article 1155 du Code civil (II).

I. La justification du déplafonnement du loyer du bail renouvelé par la modification notable des caractéristiques du local loué

5. Il ressort du statut des baux commerciaux, et plus spécifiquement de l’article L. 145-33 du Code de commerce, qu’à défaut d’accord amiable sur la fixation du loyer du bail commercial renouvelé, se substitue à la liberté contractuelle, la règle légale selon laquelle le loyer est fixé par le juge au montant de la valeur locative. Ledit principe de référence à la valeur locative connaît une exception issue de l’article L. 145-34 du même code, qui instaure un plafonnement à la variation du loyer. Ce n’est qu’en présence d’une modification notable des éléments déterminant la valeur locative, tels que les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties ou les facteurs locaux de commercialité, qu’un déplafonnement du loyer du bail commercial renouvelé peut être admis. Il existe également, depuis la réforme dite « Pinel » [3], une nouvelle limitation appelée « le plafonnement du déplafonnement », qui prévoit que la variation de loyer ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente [4] et qui s’applique aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1^er septembre 2014, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. C’est précisément sur ces circonstances particulières justifiant un déplafonnement du loyer que la solution analysée revient en premier lieu.

6. Les décisions de justice délimitant les conditions de déplafonnement du loyer du bail commercial renouvelé ne manquent pas. Il est aujourd’hui bien acquis que pour justifier le déplafonnement du loyer du bail commercial renouvelé, plusieurs conditions doivent être remplies [5]. Premièrement, il doit y avoir une modification qui s’apprécie in concreto et implique un changement constaté [6]. Deuxièmement, une telle modification doit porter sur un des éléments déterminants de la valeur locative [7]. Troisièmement, cette modification doit être notable et l’appréciation souveraine de ce caractère est laissée aux juges du fond [8]. Sur ce point, la jurisprudence semblait avoir une interprétation « neutre » en ne se souciant pas de l’intérêt favorable que pouvait avoir la modification sur l’activité économique du locataire [9], sauf lorsque la modification touche à un élément précis : les facteurs locaux de commercialité [10]. Toutefois, elle a considéré, pour des travaux affectant les caractéristiques du local loué, que ne peuvent être prises en compte que les seules modifications qui ont un impact favorable sur l’activité exercée par le locataire lorsque les travaux sont réalisés par le bailleur [11], alors qu’on pensait qu’une telle considération ne jouait qu’en cas de modification notable des facteurs locaux de commercialité. Il est vrai que les articles R. 145-3 (N° Lexbase : L0041HZK) et R. 145-4 (N° Lexbase : L0042HZL) du Code de commerce ne font pas mention de la notion « d’intérêt pour le commerce considéré » [12]. Cependant, on peut trouver une logique à cette interprétation eu égard à l’objectif poursuivi par le statut des baux commerciaux qui n’est autre que la protection de l’activité économique [13] : il ne serait pas juste de faire supporter au locataire pénalisé par une modification défavorable une augmentation de loyer [14]. Quatrièmement, ladite modification doit être survenue pendant le cours du bail expiré [15]. Partant, la troisième chambre civile est censée contrôler l’application de l’ensemble de ces conditions par les juges du fond.

7. En effet, pour approuver la solution de la cour d’appel, elle retient que celle-ci n’avait pas à rechercher si la modification était favorable à l’activité commerciale exercée par la société locataire, « dès lors qu’elle avait constaté que les travaux, dont il n’était pas soutenu qu’ils fussent d’amélioration et qui avaient été décidés et réalisés par la locataire, avaient, au cours du bail expiré, modifié notablement les caractéristiques des locaux loués » et qu’une pareille modification des caractéristiques des locaux loués était à elle seule suffisante pour justifier le déplafonnement du loyer du bail renouvelé. En l’occurrence, il s’agissait de travaux qui consistaient, d’après le rapport d’expertise, à supprimer quelques cloisons pour intégrer dans la surface commerciale de vente une partie bureau et une partie réserve. La subtilité tenant à la qualification de travaux d’amélioration découlant de l’article R. 145-8 (N° Lexbase : L0046HZQ) est judicieusement écartée puisque les travaux en cause sont d’une autre nature qui n’est pas contestée. Concernant les conditions relatives à la modification et à un des éléments déterminants de la valeur locative, ces dernières semblent remplies dans la mesure où les travaux en question conduisent à une augmentation de la surface de vente, soit une modification matérielle des lieux loués, et donc à une modification des caractéristiques du local considéré [16]. Quant au caractère notable de la modification, une fois de plus, la condition paraît réalisée, les travaux aboutissant à un changement substantiel de configuration des lieux [17].

Et si les Hauts magistrats éludent l’incidence favorable de la modification sur l’activité commerciale exercée par le preneur, c’est certainement parce que cette modification de la configuration des lieux loués a été décidée et réalisée par le locataire et non par le bailleur. S’il est permis de penser que cette idée est conforme à la philosophie du statut des baux commerciaux [18] dans le sens où le locataire qui décide de réaliser des travaux le fait par intérêt pour son activité économique et doit donc supporter l’augmentation du loyer y afférente, force est de constater que la réalisation de travaux constitue un facteur de risque pour lui car il peut devoir supporter une double charge (financement des travaux et augmentation de loyer) sans avoir forcément l’effet escompté sur son activité économique. Enfin, relativement au moment de survenance de la modification, là encore, la condition apparaît satisfaite puisque la date de réalisation des travaux, malgré l'insuffisance des documents produits par la locataire pour déterminer cette date, peut être approximativement fixée après le 1^er juillet 2002, soit pendant la durée du bail. Dans ce contexte, la décision des juges d’appel ne pouvait qu’être approuvée.

Cela étant établi, demeurait la question de la détermination du point de départ des intérêts sur la majoration du loyer.

II - La détermination du point de départ des intérêts sur la majoration du loyer

8. La problématique de la fixation du point de départ pour le calcul des intérêts produits par les arriérés de loyers ne relève pas spécifiquement des dispositions du statut des baux commerciaux, mais du droit commun des obligations et des contrats [19]. C’est aux règles traitant de l’effet des obligations et afférentes aux dommages et intérêts résultant de l'inexécution de l'obligation [20], devenues aujourd’hui les dispositions relatives à l’inexécution du contrat [21], qu’il faut s’en remettre. C’est exactement le chemin qu’emprunte en second lieu la Cour de cassation dans la solution commentée.

9. La question du calcul des intérêts dus sur la différence entre le nouveau loyer du bail commercial renouvelé et le loyer fixé antérieurement n’est pas nouvelle et a fait l’objet d’une importante controverse. Effectivement, en 1969, la Cour de cassation jugeait que « les intérêts moratoires attachés aux loyers courent du jour de la demande en fixation du nouveau loyer par le seul effet de la loi » [22]. Puis, elle décidait, quelques années plus tard, que les intérêts couraient depuis la date de prise d'effet du loyer, indépendamment de toute demande judiciaire ou autre [23]. Cette incertitude jurisprudentielle a conduit à l’adoption de décisions divergentes rendues au fond [24]. Finalement, la Haute juridiction met fin au débat en retenant la règle selon laquelle les intérêts couraient à compter de la demande en fixation du nouveau loyer [25]. La solution a été précisée par la fixation de la demande de détermination du nouveau loyer à la date de délivrance de l'assignation introductive d'instance lorsque le bailleur est à l'origine de la procédure et à compter de la notification du premier mémoire en défense lorsque c'est le preneur qui a saisi le juge [26], puis reprise [27] et se retrouve dans la présente décision.

10. Confirmant la position qu’elle a établie précédemment, la Cour de cassation rappelle au visa de l'article 1155 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 [28], l’action ayant été introduite avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 [29], que les revenus échus, tels que fermages, loyers, arrérages de rentes perpétuelles ou viagères, produisent intérêt du jour de la demande ou de la convention. À ce titre, elle censure l’arrêt d’appel fixant le point de départ des intérêts au taux légal sur l’arriéré de loyer au 1^er juillet 2011, date à laquelle le bail commercial a été renouvelé et en conclut que les intérêts dus sur la différence entre le loyer du bail renouvelé et le loyer payé depuis le renouvellement courent, en l'absence de convention contraire, à compter de la délivrance de l'assignation en fixation du prix lorsque celle-ci émane du bailleur. Cette solution ne vaut bien entendu que pour les actions introduites avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, cette dernière n’ayant pas prévu d’équivalence. Elle donne l’occasion d’insister sur l’importance de la formulation des demandes dans l’acte introductif d’instance en ce qui concerne les intérêts. Elle permet également de rappeler qu’il existe une faculté de convention contraire, laquelle est possible puisque les dispositions en cause ne sont pas d'ordre public, et qu’il peut être décidé contractuellement, dans le bail ou son avenant, du point de départ des intérêts à verser sur les compléments de loyers résultant de la fixation du prix du bail renouvelé.

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► D’une part, la notification de l’offre de vente du local commercial ayant été adressée au locataire préalablement à la vente, le fait que le propriétaire ait conclu une promesse unilatérale de vente, sous la condition suspensive tenant au droit de préférence du preneur, n’invalide pas l’offre de vente ;

D’autre part, si l’offre de vente notifiée au preneur à bail commercial ne peut inclure dans le prix offert des honoraires de négociation d’un agent immobilier, dès lors qu’aucun intermédiaire n’est nécessaire ou utile pour réaliser la vente qui résulte de l’effet de la loi, la seule mention dans la notification de vente, en sus du prix principal, du montant des honoraires de l’agent immobilier, laquelle n’avait introduit aucune confusion dans l’esprit du preneur, qui savait ne pas avoir à en supporter la charge, n’est pas une cause de nullité de l’offre de vente.

Faits et procédure. Le propriétaire d’un immeuble à usage d’hôtel donné en location, décédé en 2016, l’a légué à une association. Le 24 octobre 2018, cette dernière a fait signifier à la locataire la lettre recommandée qu’elle lui avait adressée le 19 octobre précédent, valant offre de vente de l’immeuble loué au prix de 5 050 000 euros, outre une commission d’agence immobilière, aux frais de l’acquéreur, de 300 000 euros. Par lettre recommandée du 29 octobre 2018, la locataire a contesté la régularité l’offre.

Ayant le 9 novembre 2018 consenti à un tiers une promesse unilatérale de vente de l’immeuble au prix de 5 050 000 euros, la propriétaire a assigné la locataire aux fins de constatation de la purge du droit de préférence de celui-ci.

La cour d’appel de Paris (CA Paris, Pôle 5, 3^ème ch., 27 mai 2020, n° 19/09638 N° Lexbase : A29473M4 ; V. Téchené, Lexbase Affaires, juillet 2020, n° 641 N° Lexbase : N3946BYS) ayant notamment jugé que l’association avait régulièrement signifié à la locataire une offre de vente de l’immeuble et que cette offre n’avait pas été acceptée par le preneur, la locataire s’est pourvue en cassation.

Décision. En premier lieu, la Haute juridiction approuve la cour d’appel d’avoir retenu que, la notification de l’offre de vente ayant été adressée préalablement à la vente, l’association avait pu confier un mandat de vente, puis faire procéder à des visites du bien et que le fait qu’elle ait conclu une promesse unilatérale de vente, sous la condition suspensive tenant au droit de préférence du preneur, n’invalidait pas l’offre de vente.

De même, elle approuve, en second lieu, les juges d’appel d’avoir retenu que si l’offre de vente notifiée au preneur à bail commercial ne peut inclure dans le prix offert des honoraires de négociation d’un agent immobilier, dès lors qu’aucun intermédiaire n’est nécessaire ou utile pour réaliser la vente qui résulte de l’effet de la loi, la seule mention dans la notification de vente, en sus du prix principal, du montant des honoraires de l’agent immobilier, laquelle n’avait introduit aucune confusion dans l’esprit du preneur, qui savait ne pas avoir à en supporter la charge, n’est pas une cause de nullité de l’offre de vente.

Or, les juges du fond ont bien constaté que, sur l’offre de vente notifiée à la locataire, qui mentionnait le montant des honoraires de l’agence, le prix de vente en principal était clairement identifié.

Dès lors, le preneur pouvant accepter le prix proposé, hors frais d’agences, l’offre de vente n’était pas nulle.

Précisions. On rappellera que la loi « Pinel » (loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 N° Lexbase : L4967I3D) a instauré à l’article L. 145-46-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L0104I7Y) un droit de préférence du locataire en cas de vente du local loué. Le bailleur doit alors informer le locataire de son intention de vente. Cette notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée. La Cour de cassation a déjà été amenée à préciser que la notification ne peut pas inclure des honoraires de négociation (Cass. civ. 3, 28 juin 2018, n° 17-14.605, FS-P+B+I N° Lexbase : A1598XUQ). 

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Mots clés :  loi « Climat et résilience » • bail d'habitation • information du locataire • diagnostic de performance énergétique • état des risques • permis de louer • fixation du loyer • logement décent • variation du loyer • travaux d'économie d'énergie

Le présent article est issu d’un dossier spécial consacré aux apports de la loi « Climat et Résilience » du 22 août 2021, dans les domaines du droit de la construction, du droit de la copropriété, et du droit des baux d’habitation, et publié dans l’édition n° 879 du 30 septembre 2021 de la revue Lexbase Droit privé :

• La loi « Climat et résilience » et la rénovation des bâtiments, par Juliette Mel, Docteur en droit, Avocat associé, Rome Associés, Chargée d’enseignements à l’UPEC et Paris Saclay, Responsable de la commission Marchés de Travaux, Ordre des avocats (N° Lexbase : N8890BYW)
• La loi « Climat et résilience » et les baux d’habitation, par Christelle Coutant-Lapalus, Professeure de droit privé, Université de Bourgogne, CREDESPO (cf. infra)
• La loi « Climat et résilience » et la copropriété, par Patrick Baudouin, Avocat à la cour d’appel de Paris, Diplômé de l’Institut d’Études Politiques de Paris (N° Lexbase : N8888BYT)

La France compte 4,8 millions de logements très énergivores, qualifiés de « passoires énergétiques » [1]. L’un des objectifs majeurs de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi « Climat et résilience », à travers pas moins de 305 articles rassemblés dans huit titres dont le titre V intitulé « Se loger », réside dans la lutte contre l’existence de tels biens. Parmi les nombreuses dispositions que comprend ce titre, certaines relèvent du droit de la construction [2], d’autres du droit de la vente, d’autres encore du droit de la copropriété [3] et d’autres enfin, celles qui retiendront notre intérêt dans le cadre de cette étude, du droit des baux d’habitation.

Si les leviers sollicités par le législateur français sont divers et variés, ils tendent tous vers une finalité commune : inciter à la rénovation énergétique des logements loués que ce soit avant leur mise sur le marché locatif ou en cours d’exécution du contrat.

Afin d’exposer et de mesurer l’ampleur des apports de la loi « Climat et résilience » sur le régime des baux d’habitation, il convient de distinguer dans un premier temps les incidences de cette loi lors de la formation du contrat (I), puis, dans un second temps, les incidences lors de l’exécution du contrat (II).

I. Les incidences lors de la formation du bail d’habitation

La formation des baux d’habitation est impactée à plusieurs titres : l’information du locataire est renforcée (A), les conditions d’obtention du permis de louer sont modifiées (B) et la fixation du loyer encadrée (C).

A. L’information du locataire renforcée

1) Le diagnostic de performance énergétique

Le diagnostic de performance énergétique (DPE) est un document qui évalue la consommation énergétique d’un bâtiment ou d’une partie de bâtiment et son taux d’émission de gaz à effet de serre [4]. Critiqué pour son manque de fiabilité [5], le contenu et les modalités d’établissement de ce diagnostic ont très récemment été modifiés [6]. Avant même son entrée en vigueur, la loi « Climat et résilience » poursuit la réforme de ce diagnostic. Elle complète le contenu de ce document qui est compris dans le dossier de diagnostic technique, fourni par le bailleur, annexé au contrat de location lors de la signature ou du renouvellement du bail [7].

Le contenu du DPE est ainsi renforcé. Il devra désormais préciser la quantité d'énergie issue de sources d'énergies renouvelables, telles que définies au premier alinéa de l'article L. 211-2 du Code de l'énergie (N° Lexbase : L4871L3S), utilisée dans le bâtiment ou la partie de bâtiment à usage d'habitation, en distinguant celle produite par des équipements installés à demeure de celle véhiculée par des réseaux de distribution d'électricité, de gaz ou de chaleur [8]. Le DPE mentionnera également la performance du logement en matière d'émissions de gaz à effet de serre et comportera une information sur les conditions d'aération ou de ventilation.

2) L’état des risques

L’« état des risques naturels et technologiques », document également présent au sein du dossier de diagnostic technique, devient l’« état des risques » afin de tenir compte du fait qu’il intègre également des informations sur les sols pollués, sur les plans de prévention des risques miniers et sur le recul du trait de côte [9]. En effet, à compter du 1^er janvier 2023, cet état des risques comprendra une nouvelle information qui intègre les cartographies locales d’exposition au recul du trait de côte comme définies par le Code de l’urbanisme [10].

Si le contenu de l’information liée à l’état des risques évolue, le moment de sa délivrance est également modifié. Actuellement, l’état des risques est annexé au contrat de location dans les conditions définies à l’article 3-3 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 (N° Lexbase : Z02256S8). Elle se réalise donc au moment de la signature du contrat de location. Cette information sera dorénavant mentionnée dans toute annonce, quel que soit son support de diffusion, relative à la mise en location d'un bien immobilier à l’aide d’une mention précisant le moyen d'accéder aux informations contenues au sein de l’état des risques [11]. Par ailleurs, l’état des risques devra être fourni dès la visite du bien, si une telle visite a eu lieu, ce qui permettra au potentiel locataire de faire son choix, voire de négocier le montant du loyer en fonction des éléments portés à sa connaissance [12].

Enfin, l’article 3-3 de la loi du 6 juillet 1989 précise désormais qu’à défaut de fournir l’état des risques, le locataire peut poursuivre la résolution du contrat ou demander au juge une diminution du prix. La portée de cette modification reste cependant limitée dès lors que le Code de l’environnement prévoit déjà une telle sanction [13].

B. Les conditions d’obtention du permis de louer modifiées

Depuis la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové, dite « loi ALUR » (N° Lexbase : L8342IZY), un EPCI compétent en matière d’habitation, ou à défaut un conseil municipal, est autorisé à délimiter des zones dans lesquelles la mise sur le marché locatif d’un logement, nu ou meublé, doit être précédée d’une autorisation préalable en raison d’une proportion importante d’habitations dégradées dans la zone concernée. Cette autorisation préalable de mise en location ne pouvait jusqu’à présent être délivrée lorsque le logement était susceptible de porter atteinte à la sécurité des occupants et à la salubrité publique. À  compter de l’entrée en vigueur de cette nouvelle disposition, cette autorisation peut être refusée ou soumise à conditions, lorsque le logement concerné ne respecte pas les caractéristiques de décence [14] qui incluent la prise en compte de critères de performance énergétique [15].

Il est intéressant de souligner que dans le cadre des débats parlementaires, le Sénat avait proposé que les logements dont la gestion est confiée à un professionnel soumis aux dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, dite loi « Hoguet » (N° Lexbase : L7536AIX), soient dispensés de l’obtention de ce permis de louer. Cet amendement n’a pas été retenu par la Commission mixte paritaire.

C. La fixation du loyer encadrée

Le principe de libre fixation du loyer connaît depuis plusieurs années des tempéraments en particulier lors de la relocation du logement qui s’entend d’un bien ayant déjà fait l’objet d’un bail et vacant depuis moins de 18 mois [16], lorsque le bien est situé dans une zone tendue. Quelques exceptions à cet encadrement étaient prévues en cas de réalisation de travaux ou de loyer manifestement sous-évalué sous réserve que le logement n’ait pas une consommation énergétique supérieure à 331 KWh par m² et par an. Cette réserve disparaît et un nouveau dispositif est instauré.

Le nouveau montant du loyer en cas de relocation d’un logement, que le bien soit loué nu [17], meublé [18] ou qu’il fasse l’objet d’un bail « mobilité » [19], que le logement soit situé ou non dans une zone tendue, ne peut excéder le montant du dernier loyer appliqué au précédent locataire lorsque le bien loué est classé F (très peu performant) ou G (extrêmement peu performant) selon les critères définis à l’article L. 173-1-1 du Code de la construction et de l’habitation (N° Lexbase : L6838L7E). Cette disposition sera applicable aux contrats de location conclus, renouvelés ou tacitement reconduits à compter du 25 août 2022, à l’exception de la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane, La Réunion et Mayotte, où l’interdiction ne s’appliquera qu’aux contrats conclus, renouvelés ou tacitement reconduits après le 1er juillet 2024.

Après avoir exposé les incidences de la loi « Climat et résilience » sur la formation du bail d’habitation, il convient d’examiner les incidences de cette loi sur l’exécution du contrat.

II. Les incidences lors de l’exécution du bail d’habitation

L’obligation de délivrer un logement décent (A), les modalités de variation du montant du loyer en cours de bail (B), comme la possibilité pour le locataire de réaliser certains travaux d’amélioration (C) se trouvent modifiées par la loi « Climat et résilience ».

A. L’obligation de délivrer un logement décent renforcée

1) La nouvelle définition du logement décent

La loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (N° Lexbase : L2619KG4) a introduit le critère de la performance énergétique parmi les critères de la décence d’un logement. La loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019, dite loi « Énergie et climat » (N° Lexbase : L4969LT9), a renforcé cette prise en compte en introduisant un seuil minimal de consommation d’énergie. Le décret n° 2002-120 du 30 janvier 2002, relatif aux caractéristiques du logement décent (N° Lexbase : L4298A3L), a été modifié pour indiquer que le logement doit avoir une consommation d'énergie inférieure à 450 KWh d'énergie finale par mètre carré de surface habitable et par an [20]. La loi « Climat et résilience » s’inscrit dans ces évolutions, même si elle modifie les conditions de la décence énergétique. En application de l’article L. 173-1-1 du Code de la construction et de l’habitation (N° Lexbase : L6838L7E), les bâtiments ou parties de bâtiment existants à usage d'habitation sont classés, par niveau de performance décroissant, en fonction de leur niveau de performance énergétique et de leur performance en matière d'émissions de gaz à effet de serre. Reprenant l’une des propositions de la convention citoyenne pour le climat, le législateur prévoit que selon le classement du logement au regard de sa performance énergétique, ce dernier pourra ou non être mis en location. En métropole, à compter du 1^er janvier 2025, les logements classés G (environ 600 000 logements) ne seront plus considérés comme des logements décents. Il en sera de même à compter du 1er janvier 2028, pour les logements classés F (environ 1 200 000 logements) et à compter du 1^er janvier 2034, pour les logements classés E (environ 2 600 000 logements). En Guadeloupe, en Martinique, en Guyane, à La Réunion et à Mayotte, Les logements classés G seront qualifiés d’indécents à compter du 1er janvier 2028, et ceux classés F à compter du 1er janvier 2031 [21].

2) Les sanctions en l’absence de décence

Si le logement loué n’est pas décent, différentes sanctions énoncées à l’article 20-1 de la loi du 6 juillet 1989 (N° Lexbase : Z34686RM) s’appliqueront [22]. Le juge saisi d’une demande de mise en conformité pourra, à défaut d’accord trouvé entre les parties, contraindre le propriétaire à effectuer les travaux nécessaires ; imposer une réduction de loyer ; accorder des dommages et intérêts au locataire. Ces sanctions s’appliqueront à tous les contrats conclus postérieurement à l’entrée en vigueur des nouveaux critères de décence.

Deux exceptions ont toutefois été introduites pour tenir compte d’hypothèses dans lesquelles cette mise en conformité avec un seuil minimal de performance énergétique se révèle impossible. Pourront échapper à l'obligation d'effectuer des travaux leur permettant d'atteindre le niveau de performance énergétique minimal requis, les logements en copropriété si le copropriétaire concerné démontre que, malgré ses diligences en vue de l’examen de résolutions tendant à la réalisation de travaux relevant des parties communes ou d’équipements communs et la réalisation de travaux dans les parties privatives de son lot adaptés aux caractéristiques du bâtiment, il n’a pu parvenir à ce niveau de performance minimal. La seconde situation concernée est celle de logements soumis à des contraintes architecturales ou patrimoniales qui font obstacle à l’atteinte de ce niveau de performance minimal malgré la réalisation de travaux compatibles avec ces contraintes [23].

Au demeurant, même dans ces situations où les travaux ne pourront pas être ordonnés par le juge, celui-ci pourra néanmoins imposer une baisse de loyer et accorder des dommages et intérêts.

B. La variation du loyer en cours de bail encadrée

Afin d’inciter les propriétaires de logements énergivores à réaliser des travaux de rénovation énergétique, la loi dite « Energie et climat » avait instauré des mécanismes visant à exclure toute dérogation à l’interdiction d’augmenter le montant du loyer lorsque la consommation en énergie produite par le logement était supérieure à un certain seuil. L’objectif de la loi « Climat et résilience » est de renforcer, généraliser et simplifier ce dispositif. Désormais, que le bailleur souhaite procéder à la révision du loyer, à sa majoration, à sa réévaluation ou à son augmentation, il devra respecter un minimum de performance énergétique [24], peu importe que le bien se situe en zone tendue ou non.

Dès lors que le bien loué est classé F (très peu performant) ou G (extrêmement peu performant) selon les critères définis à l’article L. 173-1-1 du Code de la construction et de l’habitation (N° Lexbase : L6838L7E), la mise en œuvre de la clause de révision du loyer se trouve paralysée, que le logement soit meublé ou non [25]. Dès lors que le bien remplira les conditions imposées, la clause pourra de nouveau produire ses effets si le bailleur en manifeste la volonté sans aucun effet rétroactif, nous semble-t-il, alors même que cela aurait pu constituer un effet incitatif. Le bailleur ne pourra pas non plus faire jouer le mécanisme de majoration du loyer en application d’une clause expresse par laquelle le bailleur accepte de réaliser des travaux d’amélioration moyennant une augmentation du loyer [26]. Parallèlement, la possibilité pour le bailleur de réévaluer le loyer en cas de proposition de renouvellement du bail en cas de loyer manifestement sous-évalué est écartée lorsque le logement est trop énergivore [27]. Enfin, l’augmentation du loyer appliqué à des biens situés dans des zones d’encadrement du montant du loyer lorsque celui-ci est inférieur au loyer de référence minoré ne sera désormais plus possible si le bien relève de l’une ou l’autre des catégories visées précédemment [28].

La date d’entrée en vigueur de ces différentes interdictions est définie à l’article 159 de la loi « Climat et résilience ». L’interdiction d’augmenter le montant du loyer pour les logements les plus énergivores est applicable aux contrats de location conclus, renouvelés ou tacitement reconduits un an après la publication de la loi du 22 août 2021, soit à compter du 25 août 2022. En Guadeloupe, en Martinique, en Guyane, à La Réunion et à Mayotte, ces mêmes articles sont applicables aux contrats de location conclus, renouvelés ou tacitement reconduits après le 1er juillet 2024. Le rapport Assemblée nationale n° 3995 fait au nom de la commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi après engagement de la procédure accélérée, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, indique que selon le Gouvernement 586 469 logements seraient concernés par cette interdiction dont 21 % dans le parc locatif privé.

C. Les travaux d’économie d’énergie réalisés par le locataire facilités

Un locataire ne peut réaliser, au sein de son logement, des travaux de transformation sans l’accord écrit du bailleur [29]. Il a cependant été introduit une dérogation à cette règle lorsque le locataire sollicite l’autorisation de réaliser, à ses frais, des travaux d’adaptation de son logement au handicap et à la perte d’autonomie. Dans une telle situation, le locataire bénéficie d’un régime d’autorisation tacite à défaut de réponse du bailleur dans un délai de deux mois.

Afin d’impliquer davantage les locataires dans la rénovation énergétique de leur logement, ce régime d'autorisation tacite est étendu à la demande de réalisation, aux frais du locataire, de travaux d’économies d’énergie. Le locataire devra adresser à cette fin une demande écrite au bailleur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Il est probable qu’il soit exigé, comme pour les travaux d’accessibilité, que le locataire indique l’entreprise chargée d’exécuter les travaux [30].

Enfin, le législateur avait envisagé dans le cadre de la loi « Climat et résilience » de modifier les possibilités pour un bailleur de délivrer un congé. À cette fin, le premier alinéa de l’article 15 de la loi n° 89‑462 du 6 juillet 1989 (N° Lexbase : Z87268SM) permettait au bailleur de donner congé à son locataire, en cas de « réalisation de travaux d’économie d’énergie dans les parties privatives, nécessitant la libération des lieux et permettant d’atteindre le niveau de performance minimal au sens de l’article L. 173‑1‑1 du Code de la construction et de l’habitation (N° Lexbase : L6838L7E), fixé par le décret prévu à l’article 6 de la présente loi ». Cette disposition a été censurée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2021-825 DC du 13 août 2021 (Cons. const., décision n° 2021-825 DC, du 13 août 2021 N° Lexbase : A71314Z7). Ce dernier considère que l'article 161, à l’origine de la modification de l’article 15 de la loi de 1989, qui prévoit un nouveau motif de résiliation du contrat de bail à l'initiative du bailleur tenant à la réalisation de travaux d'économie d'énergie ne présente pas de lien, même indirect, avec l'article 42 du projet de loi initial modifiant les critères relatifs à la décence des logements.

Conclusion. Au-delà des évolutions exposées dans le cadre de cette étude, la loi « Climat et résilience » va conférer une nouvelle valeur aux logements locatifs. Appelée la « valeur verte », elle s’entend de l’impact de la consommation énergétique d’un bien sur son loyer. La rentabilité locative des biens qui devront faire l’objet d’importants travaux de rénovation s’en trouvera réduite, il est même probable que certains biens disparaîtront temporairement ou définitivement du parc locatif. 

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► Un copropriétaire peut donner à bail les parties privatives de son lot, indépendamment du droit de jouissance privative sur les parties communes attaché à ce lot.

En l’espèce, le 26 mars 1979, des copropriétaires avaient donné en location des locaux à usage de pharmacie situés dans un immeuble soumis au statut de la copropriété. Le bail portait notamment sur le lot n° 7 auquel était attachée la jouissance exclusive d’une cour, partie commune, située derrière le bâtiment.

Le 16 décembre 2013, avait été installé un dispositif empêchant la pharmacie d'accéder à la cour en automobile.

Le 11 décembre 2014, la société preneuse a assigné les copropriétaires aux fins de les voir condamner à lui remettre la clé du dispositif et à lui payer des dommages et intérêts.

Pour débouter la société preneuse de sa demande, la cour d’appel de Versailles a retenu qu’il ressortait des termes mêmes du contrat de bail que les bailleurs n'avaient pas entendu conférer à leur locataire le droit de jouissance sur la cour de l'immeuble (CA Versailles, 19 mars 2020, n° 18/02541 N° Lexbase : A00343KH).

La société a alors formé un pourvoi, invoquant les dispositions de l’article 6-3 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L6785LNM) (qui prévoient notamment que « le droit de jouissance privative est nécessairement accessoire au lot de copropriété auquel il est attaché »).

L’argument avancé était le suivant : « qu’un lot de copropriété auquel est rattaché un droit de jouissance privative sur une partie commune ne peut être cédé ni loué sans ce droit ».

L’argument reposait donc sur l’indissociabilité existant entre le lot de copropriété et le droit de jouissance privatif auquel il est rattaché.

On rappellera que la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de préciser qu’ « un droit de jouissance exclusif d'une partie commune ne peut être vendu séparément aux locaux auxquels il est rattaché, ni loué à un tiers » (Cass. civ. 3, 25 janvier 1995, n° 92-19.600 N° Lexbase : A7307ABA).

Sauf que, s’il existe bien une indissociabilité du droit de jouissance privatif à l’égard du lot auquel il est rattaché, l’inverse n’est pas vrai, ainsi qu’il ressort du principe énoncé par la Cour suprême dans sa décision du 23 septembre 2021, et qui mérite d’être répété : « un copropriétaire peut donner à bail les parties privatives de son lot, indépendamment du droit de jouissance privative sur les parties communes attaché à ce lot ».

Aussi, le pourvoi est rejeté par la Haute juridiction qui relève que la cour d'appel avait retenu souverainement qu’il ressortait des termes mêmes du contrat de bail que les bailleurs n'avaient pas entendu conférer à leur locataire le droit de jouissance sur la cour de l'immeuble.

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► La procédure prévue par l’article 145 du Code de procédure civile ne peut être écartée en matière de discrimination (N° Lexbase : L1497H49) au motif de l’existence d’un mécanisme probatoire spécifique résultant des dispositions de l’article L. 1134-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2681LBW).

En l’espèce. Un salarié s’estimant victime de discriminations, notamment syndicale, saisit la formation de référé de la juridiction prud’homale pour obtenir, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, la communication par son employeur d’un certain nombre d’informations lui permettant de procéder à une comparaison utile de sa situation avec celle de ses collègues de travail.

La procédure. La cour d’appel déboute le salarié de sa demande au motif qu'il existe, en matière de discrimination, un mécanisme probatoire spécifique résultant des dispositions de l’article L. 1134-1 du Code du travail :

• le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ;
• au vu de ces éléments, l'employeur prouve que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
• le juge forme ensuite sa conviction après avoir ordonné, au besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Selon la cour d'appel, ce mécanisme probatoire ne rendait pas nécessaire la production des éléments sollicités par le salarié, et par conséquent le recours à l'article 145 du CPC.

La solution. Énonçant la solution susvisée, la Chambre sociale casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel.

En statuant comme elle l’a fait, alors qu’il résultait de ses constatations que le juge du fond n’était pas encore saisi du procès en vue duquel la mesure d’instruction était sollicitée et que la circonstance que le salarié agisse en vue d’une action au fond relative à une situation de discrimination ne privait pas d’intérêt sa demande, la cour d’appel a violé l’article 145 du Code de procédure civile.

La Cour de cassation rappelle également que le juge, saisi d'une demande de communication de pièces sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, doit :

• d'abord, rechercher si cette communication n'est pas nécessaire à l'exercice du droit à la preuve de la discrimination alléguée et proportionnée au but poursuivi et s'il existe ainsi un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ;
• ensuite, si les éléments dont la communication est demandée sont de nature à porter atteinte à la vie personnelle d'autres salariés, vérifier quelles mesures sont indispensables à l'exercice du droit à la preuve et proportionnées au but poursuivi, au besoin en cantonnant le périmètre de la production de pièces sollicitées (V. déjà en ce sens : Cass. soc., 16 décembre 2020, n° 19-17.637, F-P+B N° Lexbase : A69434AE).

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► Bruno Le Maire, ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance, et Olivier Dussopt, ministre délégué chargé des Comptes publics, ont présenté le 22 septembre le projet de loi de finances pour 2022.

Pour ce qui concerne les mesures fiscales impactant les entreprises, on notera :

📌 Allongement des délais d'option pour les régimes d'imposition à l'impôt sur le revenu des entrepreneurs individuels

Les entrepreneurs individuels peuvent être soumis à deux catégories de régime d’imposition :

• le régime dit de la « micro-entreprise », ou « régime micro » ;
• et le régime réel d’imposition, ce dernier pouvant s’appliquer selon deux modalités distinctes, le régime simplifié ou le régime réel normal.

Il est proposé d’allonger les délais d’option pour les régimes réels d’imposition ainsi que les délais de renonciation à cette option. Les contribuables pourront donc opter ou renoncer à cette option dans le délai de dépôt de la déclaration afférente à la période d’imposition précédant celle au titre de laquelle l’option ou la renonciation s’applique. Ainsi, les délais actuels seront allongés de plusieurs mois afin que les contribuables puissent effectuer le choix entre les différents régimes en étant pleinement informés des résultats de l’exercice précédent.

📌 Aménagement des dispositifs d'exonération des plus-values de cession d'entreprises ou de cession de titres détenus par les chefs d'entreprise et renforcement du crédit d'impôt pour la formation des chefs d'entreprise

Plusieurs dispositions visent à faciliter la transmission d’entreprises, pour tenir compte des difficultés économiques et sanitaires :

• les plus‑values réalisées à l’occasion de la cession d’une entreprise lors du départ à la retraite du cédant peuvent bénéficier d’un dispositif d’exonération dérogatoire prévu à l’article 151 septies A du CGI (N° Lexbase : L9409LHX) ;
• l’article 238 quindecies du CGI (N° Lexbase : L1921KGA) prévoit que les plus‑values réalisées à l’occasion de toute transmission d’une entreprise individuelle ou d’une branche complète d’activité peuvent, sous certaines conditions, bénéficier d’un dispositif d’exonération totale ou partielle, sous réserve notamment que la valeur des éléments transmis n’excède pas respectivement 300 000 euros et 500 000 euros.

Le bénéfice de l’exonération est exclu lorsque la cession d’un fonds de commerce donné en location‑gérance au moment de la cession est effectuée au profit d’un tiers.

Le projet de loi propose d’élargir les conditions d’application des deux dispositifs en autorisant la cession d’une activité mise en location‑gérance à toute autre personne que le locataire‑gérant, dans le cas où ce dernier ne reprendrait pas l’activité, sous réserve que la transmission du fonds soit assortie de la cession de l’intégralité des éléments concourant à l’exploitation de l’activité qui a fait l’objet du contrat de location‑gérance.

Il est proposé, d’une part, de les rehausser à hauteur de 500 000 euros pour une exonération totale et de 1 000 000 d’euros pour une exonération partielle et, d’autre part, d’actualiser et de clarifier les conditions d’appréciation des plafonds d’exonération en définissant plus explicitement les modalités de détermination de la valeur des actifs transmis.

Parallèlement est proposée une mesure d’assouplissement temporaire du délai de cession permettant de bénéficier de l’exonération prévue par l’article 151 septies A du CGI, afin de tenir compte des mesures de restriction sanitaire, notamment les fermetures administratives de certaines entreprises, liées à la pandémie de Covid‑19.

Le présent article prévoit un allongement temporaire de 24 à 36 mois du délai entre le départ à la retraite et la cession dans le cadre de ce dispositif.

📌 Faculté temporaire d'amortissement fiscal des fonds commerciaux

Le droit comptable prévoit la possibilité de constater la dépréciation définitive d’un fonds commercial acquis en procédant à son amortissement comptable. Peuvent être comptablement amortis les fonds commerciaux ayant une durée d’utilisation limitée, ainsi que les fonds commerciaux acquis par les petites entreprises. Pour autant, les amortissements ainsi comptabilisés ne sont pas admis en déduction au plan fiscal.

Le projet de loi, après avoir rappelé le principe de non-déductibilité fiscale de l’amortissement comptable des fonds commerciaux, prévoit la possibilité d’admettre en déduction cet amortissement à titre temporaire pour les fonds acquis entre le 1^er janvier 2022 et le 31 décembre 2023.

📌 Mise en conformité avec le droit européen des retenues à la source applicables aux sociétés non résidentes

Dans une décision du 11 mai 2021 (CE 3° et 8° ch.-r., 11 mai 2021, n° 438135, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A52584R8), le Conseil d’État a ainsi retenu que l’impossibilité pour une société d’assurance-vie britannique percevant des dividendes de source française de déduire certaines charges de la base de la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du CGI (N° Lexbase : L6035LMH) était contraire à la liberté de circulation des capitaux.

Par des décisions du 22 novembre 2019 (CE 3° et 8° ch.-r., 22 novembre 2019, n° 423698, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5480Z3D) et du 9 septembre 2020 (CE 3° et 8° ch.-r., 9 septembre 2020, n° 434364, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A15963TB), le Conseil d’État a jugé que l’article 56 du TFUE (N° Lexbase : L2705IPU), qui concerne le principe de libre prestation de services, s’opposait à ce qu’une législation nationale exclue la prise en compte des frais professionnels d’un prestataire de service non-résident pour le calcul de la retenue à la source prévue à l’article 182 B du CGI (N° Lexbase : L6957LZP) alors qu’un prestataire de service résident français serait soumis à l’impôt sur les sociétés sur ses revenus nets.

Le projet de loi prévoit donc que les personnes morales et organismes non-résidents établis dans l’UE ou l’Espace économique européen (EEE) percevant des revenus de source française qui entrent dans le champ de l’article 182 B du CGI bénéficient d’un abattement forfaitaire de charges de 10 %, appliqué immédiatement lors du prélèvement de la RAS.

S’agissant des personnes morales ou organismes non-résidents soumis à la RAS, le projet de loi prévoit la possibilité de demander a posteriori la restitution de la différence entre la RAS prélevée et la RAS calculée à partir d’une base nette des charges réelles supportées pour l’acquisition et la conservation des revenus ainsi imposés. Cette possibilité est réservée aux personnes morales ou organismes établis dans l’UE ou l’EEE et à ceux établis dans un pays tiers à l’UE ou l’EEE sous réserve, pour ces derniers, que la participation détenue dans la société ou l'organisme distributeur ne permette pas au bénéficiaire des produits et sommes soumis à la RAS de participer de manière effective à la gestion ou au contrôle de la société ou de l’organisme. Cette procédure de restitution a posteriori, codifiée à l’article 235 quinquies du CGI (N° Lexbase : L4704HLS), est ouverte aux entités privées de toute possibilité d’imputer la RAS sur l’impôt dû dans leur État de résidence.

Par ailleurs, le texte aménage les modalités de mise en œuvre du dispositif de restitution de RAS pour les entités étrangères déficitaires, prévu à l’article 235 quater du CGI (N° Lexbase : L6229LUA) :

• d’une part, la restitution prévue au I de cet article pourra être demandée dans le délai de réclamation prévu aux articles R* 196‑1 (N° Lexbase : L4380IXI) et R* 196‑3 (N° Lexbase : L1594IND) du Livre des procédures fiscales ;
• d’autre part, le délai pour déposer les déclarations afin de bénéficier du report d’imposition dans les conditions prévues au IV de l’article 235 quater du CGI est étendu de trois à six mois après la clôture de l’exercice au titre duquel le report est sollicité.

Enfin, le texte apporte une précision d’ordre rédactionnel en précisant le taux applicable en matière de RAS prévu par l’article 187 du CGI (N° Lexbase : L6184LUL), à compter du 1^er janvier 2022. Ce taux sera aligné sur le taux normal de l’impôt sur les sociétés, soit 25 %.

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Mots-clés : fiscalité • famille • divorce • pensions alimentaires 

Cet article a vocation à présenter succinctement la fiscalité applicable aux pensions versées au titre du devoir d'entretien des parents ou qui procèdent de l'obligation alimentaire. Il convient de distinguer la situation :

• du bénéficiaire de la pension ;
• de celui qui verse la pension.

I. Fiscalité applicable au bénéficiaire de la pension alimentaire

Pour rappel, l’article 79 du CGI (N° Lexbase : L1669IPI) prévoit que « Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l’impôt sur le revenu ».

Le contribuable peut bénéficier de certains avantages tels que la possibilité de déduire des sommes reçues certaines dépenses occasionnées par leur perception. Il peut notamment s’agir des frais de procès engagés pour le paiement ou la revalorisation d’une pension alimentaire.

Pour la pension alimentaire perçue par un ex-conjoint, l’administration fiscale applique un abattement de 10 % sur le montant total des pensions et rentes du foyer fiscal.

Cet abattement ne peut pas être inférieur à 394 euros par personne pensionnée ni dépasser 3 858 euros par foyer fiscal.

👉 Sur cet arrêt, consulter les conclusions du Rapporteure publique, MG. Merloz, Lexbase Fiscal, septembre 2021, n° 879 (N° Lexbase : N8896BY7).

II. Fiscalité applicable à celui qui verse la pension alimentaire

À titre liminaire, on précisera que le régime de déduction des pensions alimentaires, bien que fixé par le CGI, a son fondement dans le Code civil.

Les pensions alimentaires sont admis en déduction du revenu global dans les cas limitativement énumérés par l’article 156, II-2° du CGI (N° Lexbase : L8643L4U). Sont notamment concernées :

• les pensions alimentaires versées en exécution d’une convention de divorce ou d’une décision de justice en cas de séparation de corps ou de divorce, ou en cas d’instance en séparation de corps ou en divorce, ainsi que certains versements effectués en application du jugement de divorce ;
• les pensions alimentaires répondant aux conditions fixées par les articles 205 (N° Lexbase : L2270ABP) à 211 (N° Lexbase : L2278ABY), 367 (N° Lexbase : L8334HWL) et 767 (N° Lexbase : L1762IEY) du Code civil.

A. Le cas des pensions versées à des enfants mineurs

Pour être déductible, la pension alimentaire doit être versée au profit d’enfants mineurs qui ne sont pas pris en compte pour la détermination du quotient familial du contribuable [4]. En pratique, cela concerne la pension alimentaire versée en cas de divorce ou d’imposition séparée des époux ou des partenaires pour des enfants que le contribuable n’a plus à sa charge.

Est également déductible la pension alimentaire versée spontanément par les personnes non mariées, vivant en concubinage ou séparément, et par les personnes ayant rompu un Pacs à ceux de leurs enfants « naturels » qu’elles ne comptent pas à charge.

B. Le cas des pensions versées à des enfants majeurs

La déduction concerne les contribuables qui assurent l’entretien de leur enfant majeur dans le cadre de l’obligation alimentaire et cela, quelle que soit leur situation de famille. Il n’y a pas lieu de distinguer selon que l’enfant majeur bénéficiaire de la pension alimentaire est :

• âgé de plus ou moins de 25 ans ;
• célibataire ou soumis à une imposition commune ;
• étudiant ou non ;
• invalide ou non.

La déduction de ce type de pension alimentaire comporte cependant des restrictions.

1) La déduction ne peut tout d’abord pas se cumuler, pour un même enfant et pour la même année, avec le rattachement ;

2) La déduction est ensuite limitée au montant de l’abattement unitaire applicable en cas de rattachement d’enfants mariés, pacsés ou chargés de famille au foyer fiscal de leurs parents.

Pour l’imposition des revenus de 2020, cette limite de déduction est fixée à 5 959 euros par enfant [5]

Lorsque le contribuable participe seul à l’entretien d’un enfant majeur, célibataire, veuf ou divorcé, qui est lui-même chargé de famille, la limite de déduction est doublée, soit 11 918 euros.

Si l’obligation alimentaire n’est exécutée qu’une partie de l’année, la limite de déduction est réduite prorata temporis [6].

Le contribuable doit pouvoir apporter les justifications permettant d’établir qu’il verse bien une pension alimentaire.

Si l’enfant majeur vit sous le toit du contribuable, ce dernier peut, selon l’administration fiscale [7], déduire :

• les dépenses de nourriture et de logement pour un montant forfaitaire fixé pour l’imposition des revenus de 2020 à 3 542 euros pour un enfant majeur hébergé chez ses parents durant toute l’année ;
• les autres dépenses (frais de scolarité, etc.) pour leur montant réel et justifié.

Si l’enfant majeur réside sous le toit de ses parents vivant en concubinage, chacun des parents a le droit de déduire :

• la moitié du montant forfaitaire ;
• le montant des autres dépenses pour leur montant réel et justifié.

Le total des avantages ainsi consentis par les deux parents doit toutefois être retenu dans la limite du plafond légal [8].

3) Le contribuable doit apporter la preuve de l’état de besoin de son enfant et justifier ses versements.

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► Bruno Le Maire, ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance, et Olivier Dussopt, ministre délégué chargé des Comptes publics, ont présenté le 22 septembre le projet de loi de finances pour 2022.

Pour ce qui concerne les mesures fiscales impactant les particuliers, on notera :

📌 Indexation sur l'inflation du barème de l'impôt sur le revenu pour les revenus de 2021 et des grilles de taux par défaut du prélèvement à la source

Barème provisoire

📌 Sécurisation du champ des prestations de services éligibles au crédit d'impôt en faveur des services à la personne

Tirant les conséquences de la décision du Conseil d’État du 30 novembre 2020 (CE 3° et 8° ch.-r., 30 novembre 2020, n° 442046, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A295738Z), le présent article apporte une modification technique à l’article 199 sexdecies du CGI (N° Lexbase : L3951I7H) relatif au crédit d’impôt en faveur des services à la personne, afin de préserver la stabilité du cadre fiscal dont bénéficie le secteur des services à la personne.

Le Conseil d’État a en effet annulé les commentaires administratifs, référencés BOI‑IR‑RICI‑150‑10 § 80 (N° Lexbase : X7993ALM), qui admettaient que des prestations de services réalisées à l’extérieur du domicile du contribuable soient éligibles au crédit d’impôt en faveur des services à la personne, en principe réservé aux services fournis au domicile du contribuable, dès lors que ces prestations étaient comprises dans une offre incluant un ensemble d’activités effectuées au domicile.

Le projet de loi prévoit dès l’imposition des revenus de l’année 2021, le champ des services éligibles au crédit d’impôt antérieur à la décision du Conseil d’État, en inscrivant dans la loi les commentaires administratifs annulés.

📌 Aménagement des dispositifs d'exonération des plus-values de cession d'entreprises ou de cession de titres détenus par les chefs d'entreprise et renforcement du crédit d'impôt pour la formation des chefs d'entreprise

Plusieurs dispositions visent à faciliter la transmission d’entreprises, pour tenir compte des difficultés économiques et sanitaires :

• les plus‑values réalisées à l’occasion de la cession d’une entreprise lors du départ à la retraite du cédant peuvent bénéficier d’un dispositif d’exonération dérogatoire prévu à l’article 151 septies A du CGI (N° Lexbase : L9409LHX) ;
• l’article 238 quindecies du CGI (N° Lexbase : L1921KGA) prévoit que les plus‑values réalisées à l’occasion de toute transmission d’une entreprise individuelle ou d’une branche complète d’activité peuvent, sous certaines conditions, bénéficier d’un dispositif d’exonération totale ou partielle, sous réserve notamment que la valeur des éléments transmis n’excède pas respectivement 300 000 euros et 500 000 euros.

Le bénéfice de l’exonération est exclu lorsque la cession d’un fonds de commerce donné en location‑gérance au moment de la cession est effectuée au profit d’un tiers.

Le projet de loi propose d’élargir les conditions d’application des deux dispositifs en autorisant la cession d’une activité mise en location‑gérance à toute autre personne que le locataire‑gérant, dans le cas où ce dernier ne reprendrait pas l’activité, sous réserve que la transmission du fonds soit assortie de la cession de l’intégralité des éléments concourant à l’exploitation de l’activité qui a fait l’objet du contrat de location‑gérance.

Il est proposé, d’une part, de les rehausser à hauteur de 500 000 euros pour une exonération totale et de 1 000 000 d’euros pour une exonération partielle et, d’autre part, d’actualiser et de clarifier les conditions d’appréciation des plafonds d’exonération en définissant plus explicitement les modalités de détermination de la valeur des actifs transmis.

Parallèlement est proposée une mesure d’assouplissement temporaire du délai de cession permettant de bénéficier de l’exonération prévue par l’article 151 septies A du CGI, afin de tenir compte des mesures de restriction sanitaire, notamment les fermetures administratives de certaines entreprises, liées à la pandémie de Covid‑19.

Le présent article prévoit un allongement temporaire de 24 à 36 mois du délai entre le départ à la retraite et la cession dans le cadre de ce dispositif.

📌 Revalorisation de l'aide juridictionnelle

L’unité de valeur de référence (UV), qui détermine le montant de la rétribution de l’avocat qui intervient au titre de l’aide juridictionnelle passerait de 34 à 36 euros.

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► Hors faute avérée du candidat, la tardiveté de la remise de l'offre doit être regardée comme imputable à un dysfonctionnement de la plateforme électronique utilisée faisant obstacle à ce que l'acheteur public écarte cette offre comme tardive.

Principe. Si l'article R. 2151-5 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L3805LRD) prévoit que les offres reçues hors délai sont éliminées, l'acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n'a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l'article R. 2132-9 du même code (N° Lexbase : L4087LRS), établit, d'une part, qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre et, d'autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal (voir, pour l'appréciation de la preuve de la régularité d'une signature électronique, CE 2° et 7° ch.-r., 17 octobre 2016, n°s 400791, 400794, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9442R7T et lire O. Garreau, Sur les conséquences de la dématérialisation des procédures en matière de référé précontractuel et contractuel, Lexbase Public, novembre 2016, n° 437 N° Lexbase : N5185BWX).

Dans un cas où, d'une part, l'impossibilité pour un candidat de transmettre son offre dématérialisée dans le délai imparti n'est imputable ni à son équipement informatique, ni à une faute ou une négligence de sa part dans le téléchargement des documents constituant son offre et où, d'autre part, l'acheteur public n'établit pas le bon fonctionnement de sa plateforme de dépôt, la tardiveté de la remise de l'offre doit être regardée comme imputable à un dysfonctionnement de cette plateforme faisant obstacle à ce que l'acheteur public écarte cette offre comme tardive.

Application. En constatant, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, d'une part, que l'impossibilité pour la société Alstom-Aptis de transmettre son offre dématérialisée dans le délai imparti n'était imputable ni à son équipement informatique, ni à une faute ou une négligence de sa part dans le téléchargement des documents constituant son offre et, d'autre part, que la RATP n'établissait pas le bon fonctionnement de sa plateforme de dépôt et en déduisant de ce constat que la tardiveté de la remise de l'offre de la société Alstom-Aptis était imputable à un dysfonctionnement de cette plateforme qui faisait obstacle à ce que la RATP écarte cette offre comme tardive, le juge des référés n'a commis aucune erreur de droit.

Il n'a pas non plus commis d'erreur de droit en ne tenant pas compte, dans son appréciation d'une éventuelle négligence de la société Alstom-Aptis, de l'absence de dépôt par cette société d'une copie de sauvegarde des documents transmis, dès lors que la transmission d'une copie de sauvegarde des documents transmis par voie électronique est une simple faculté ouverte aux candidats et soumissionnaires en application de l'article R. 2132-11 du Code de la commande publique (N° Lexbase : L2650LRL), et que l'absence d'un tel dépôt n'était pas à elle seule de nature à établir l'existence d'une négligence de la société.

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► Sont contraires à la Constitution les dispositions des articles 131-21, 313-7 et 324-7 du Code pénal qui permettent à la juridiction de jugement  d’ordonner la confiscation d’un bien dont la personne condamnée a seulement la libre disposition, sans prévoir que le tiers propriétaire, dont le titre est connu ou qui a réclamé cette qualité au cours de la procédure, soit mis en mesure de présenter ses observations sur la mesure devant la juridiction de jugement aux fins, notamment de faire valoir son droit de propriété et sa bonne foi.

Rappel de la procédure. Le Conseil constitutionnel a été saisi par la Cour de cassation (Cass. crim., 16 juin 2021, n° 20-87.060, F-D N° Lexbase : A66114WR) d’une QPC portant sur les dispositions suivantes :

• les troisième et neuvième alinéas de l’article 131-21 du Code pénal (N° Lexbase : L9506IYQ), relatif au régime général de la peine complémentaire de confiscation, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2013-1117, du 6 décembre 2013, relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière. À noter, comme le souligne le Conseil, que ce même article avait été déclaré conforme à la Constitution dans sa rédaction résultant de la loi du 9 juillet 2010 (Cons. const., décision n° 2010-66 QPC, du 26 novembre 2010 (N° Lexbase : A3868GLT) ;
• le 4° de l’article 313-7 (N° Lexbase : L9767IEH) et le 8° de l’article 324-7 du même code (N° Lexbase : L3744IYC), relatifs à la peine complémentaire de confiscation en matière d’escroquerie ou de blanchiment, dans leur rédaction résultant respectivement de la loi n° 2009-1437, du 24 novembre 2009, relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie (N° Lexbase : L9345IET) et la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (N° Lexbase : L3622IYS).

Motifs de la requête. Il était reproché à ces dispositions de permettre à la juridiction de jugement d’ordonner la confiscation d’un bien dont la personne condamnée a seulement la libre disposition, sans prévoir que le tiers propriétaire, dont le titre est connu ou qui a réclamé cette qualité au cours de la procédure, soit cité à comparaître devant elle.

Il résulterait de ces articles une méconnaissance :

• du principe du contradictoire ;
• des droits de la défense ;
• du droit à un recours juridictionnel effectif ;
• du droit de la propriété.

Les requérantes sollicitaient par ailleurs la transmission à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) d’une question préjudicielle portant sur la faculté, pour une juridiction constitutionnelle nationale, de reporter la date de l’abrogation des dispositions litigieuses dans le temps.

Décision. Le Conseil rappelle les dispositions de l’article 16 de la DDH de 1789 (N° Lexbase : L1363A9D) qui garantissent le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif ainsi que le respect des droits de la défense.

Les sages soulignent que, selon les dispositions contestées, la peine complémentaire de confiscation peut porter sur tous les biens qui sont l’objet ou le produit direct ou indirect de l’infraction, à l’exception de ceux susceptibles de restitution à la victime. Par ailleurs, cette peine complémentaire peut être ordonnée en valeur et, le cas échéant, exécutée sur tous les biens appartenant au condamné. En matière d’escroquerie et de blanchiment, le Conseil expose que, toujours selon les dispositions litigieuses, peut être confisquée la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou la chose qui en est le produit, à l’exception des objets susceptible de restitution.

La Haute juridiction rappelle que selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, la confiscation peut également porter sur les biens dont les intéressés ont seulement la libre disposition, sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi.

Toutefois, aucune disposition ne prévoit que le propriétaire dont le titre est connu ou qui a réclamé cette qualité au cours de la procédure soit mis en mesure de présenter ses observations sur la mesure de confiscation envisagée, notamment aux fins de faire valoir le droit qu’il entend revendiquer et sa bonne foi.

Pour cette raison, le Conseil constitutionnel juge que les dispositions contestées méconnaissance les principes découlant de l’article 16 de la DDHC de 1789 ci-dessus rappelés et déclare inconstitutionnel le troisième alinéa et les mots « ou, sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi, dont il a la libre disposition » figurant au neuvième alinéa de l’article 131-21 du Code pénal, le 4° de l’article 313-7 et le 8° de l’article 324-7 du même code.

Cette décision est la suite logique de celle rendue par le même Conseil le 23 avril dernier (Cons. const., décision n° 2021-899 QPC, du 23 avril 2021 (N° Lexbase : A10534Q3). Les Sages avaient alors jugé qu’était inconstitutionnelle la possibilité offerte par l’article 225-25 du Code pénal (N° Lexbase : L7002K7H) de confisquer un bien à la disposition d’une personne condamnée pour traite des êtres humains ou proxénétisme sans qu’il ne soit prévu que le tiers propriétaire puisse présenter ses observations devant la juridiction de jugement afin notamment de faire valoir le droit de propriété qu’il revendique.

Commentant cette dernière décision, Maître Matthieu Hy, avocat au barreau de Paris, avait d’ailleurs écrit : « dès lors qu’est abrogée l’expression « ou, sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi, dont elles ont la libre disposition », faute pour le législateur d’offrir un statut protecteur au tiers, toutes les dispositions qui font usage de ces termes apparaissent nécessairement contraires à l’article 16 de la DDHC » (Inconstitutionnalité du statut du tiers propriétaire lors de la phase de jugement, Lexbase Pénal, mai 2021 N° Lexbase : N7502BYI).

S’agissant des conséquences de la déclaration d’inconstitutionnalité. Le Conseil écarte les conclusions aux fins de transmission d’une question préjudicielle à la CJUE puis, estimant que l’abrogation immédiate des dispositions contestées entraînerait des conséquences manifestement excessives en privant la juridiction de jugement de la faculté de prononcer une peine de confiscation, il reporte au 31 mars 2022 la date de l’abrogation des dispositions contestées.

Rappelons cependant que le législateur a jusqu’au 31 décembre prochain pour modifier les dispositions de l’article 225-35 déclaré inconstitutionnel en avril. Or, plus de 30 dispositions font référence à la libre disposition dans le Code pénal. Une modification de l’article 131-21, cadre commun à tous les textes spéciaux, permettrait de rapidement mettre le droit des confiscations en conformité avec les exigences formulées par les Sages.

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► Le décret du 28 septembre 2021, publié au Journal officiel du 29 septembre 2021, prévoit les modalités relatives aux conditions d’organisation et de prise en charge des parcours d’assistance médicale à la procréation, en application des articles 1^er et 3 de la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique (N° Lexbase : L4001L7C).

Les conditions d’âge. Le décret précise les conditions d’âge pour bénéficier d'une assistance médicale à la procréation. Ainsi, le prélèvement d’ovocytes peut être réalisé chez la femme jusqu’à son quarante-troisième anniversaire et le recueil de spermatozoïdes peut être réalisé chez l’homme jusqu’à son soixantième anniversaire.

Sur l'autoconservation de leurs gamètes à des fins ultérieures d'assistance médicale à la procréation à leur bénéfice, le prélèvement d’ovocytes peut être réalisé chez la femme à compter de son vingt-neuvième anniversaire et jusqu'à son trente-septième anniversaire et le recueil de spermatozoïdes peut être réalisé chez l'homme à compter de son vingt-neuvième anniversaire et jusqu'à son quarante-cinquième anniversaire.

L'insémination artificielle, l'utilisation de gamètes ou de tissus germinaux recueillis, prélevés ou conservés à des fins d'assistance médicale à la procréation, ainsi que le transfert d'embryons mentionné à l'article L. 2141-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L4561L73) peuvent être réalisés :

• jusqu'à son quarante-cinquième anniversaire chez la femme, non mariée ou au sein du couple, qui a vocation à porter l'enfant ;
• jusqu'à son soixantième anniversaire chez le membre du couple qui n'a pas vocation à porter l'enfant.

Composition de l’équipe médicale clinicobiologique. Afin de bénéficier de l’assistance médicale à la procréation, la loi du 2 août prévoit des entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l’équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire. Le décret prévoit que cette équipe doit être composée d’au moins :

• un médecin qualifié en gynécologie-obstétrique ou en gynécologie médicale ou en endocrinologie, diabètes, maladies métaboliques pour les activités cliniques de prélèvement d'ovocytes en vue d'une assistance médicale à la procréation ou d'un don, de transfert et de mise en œuvre de l'accueil des embryons ;
• un médecin qualifié en urologie ou en chirurgie générale ou en gynécologie-obstétrique pour le prélèvement de spermatozoïdes ;
• pour la réalisation des entretiens particuliers des deux membres du couple ou de la femme non mariée, l’équipe médicale comprend au moins un psychiatre, un psychologue ou un infirmier disposant d'une formation ou d'une expérience en psychiatrie, pour la réalisation des entretiens et, en tant que de besoin, un assistant de service social.

Par ailleurs, pour les activités biologiques d'assistance médicale à la procréation, l’équipe comprend au moins un biologiste médical et un technicien de laboratoire, répondant aux conditions mentionnées à l'article R. 2142-11 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L4352LUQ).

Frais afférents à l’AMP. Enfin, le décret prévoit la suppression de la participation aux frais afférents à l'assistance médicale à la procréation (CSS, art. R. 160-17 N° Lexbase : L0683LYX).

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