Le Quotidien

► L'autorité judiciaire peut régulièrement transmettre à l'administration fiscale, spontanément ou sur demande adressée au ministère public, tous éléments révélés par une instance civile ou pénale ou recueillis par elle dans le cadre d'une procédure judiciaire et que si le législateur n'a mentionné, parmi ces procédures, que les informations criminelles ou correctionnelles, il ne saurait être regardé, compte tenu de l'évolution des règles de procédure pénale depuis l'adoption de ces dispositions, comme ayant entendu permettre l'exclusion du champ du droit de communication de l'administration fiscale les éléments recueillis dans le cadre d'une enquête préliminaire, alors même qu'elle aurait fait l'objet d'un classement sans suite.

📌 Solution du Conseil d’État

En l’espèce, des extraits de registre de titres au porteur identifiable d'une société, sur lesquels le service s'est fondé pour établir des impositions ont été obtenus dans le cadre d'une enquête préliminaire diligentée à la suite d'une plainte déposée par l'administration sur le fondement de l'article 1746 du CGI (N° Lexbase : L3322IQ4), qui réprime le fait de mettre les agents habilités à constater les infractions à la législation fiscale dans l'impossibilité d'accomplir leurs fonctions, plainte qui s'est conclue par un classement sans suite par le procureur de la République.

La seule circonstance que les renseignements ainsi communiqués par l'autorité judiciaire ont été obtenus dans le cadre d'une telle enquête préliminaire classée sans suite ne fait pas obstacle à ce que ces éléments soient régulièrement transmis à l'administration fiscale en application des dispositions relatives au droit de communication.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Une vente internationale de marchandises désignant un droit étranger et relevant de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises de Vienne du 11 avril 1980 (CVIM), conclue entre un fournisseur étranger et un distributeur situé en France n’est pas soumise aux délais de paiement prévus à l’article L. 441-10 du Code de commerce (N° Lexbase : L0502LQN).

Les délais de paiement convenus entre les parties ne doivent cependant pas constituer un abus manifeste à l’égard du créancier. Tel ne semble pas être le cas des modalités de paiement échelonné établies par le créancier et communes à l’ensemble des contrats de vente conclus avec ses clients européens.

Les contrats de vente internationale de marchandises désignant un droit étranger et relevant de la CVIM conclus entre un fournisseur étranger et un distributeur situé en France impliquent l’obligation pour le vendeur de délivrer une facture chaque fois que le contrat, les usages ou une loi impérative au titre des lois de police le prévoit (CVIM, art. 30 et 34).

L’article L. 441‑9 du Code de commerce (N° Lexbase : L0503LQP) peut s’analyser comme une loi de cette nature imposant dans son principe la remise d’une facture, dont le contenu est déterminé librement par les parties conformément à la CVIM.

Saisine. Un cabinet d’avocats a saisi la Commission d'examen des pratiques commerciales sur l’applicabilité des articles L. 441-9 et L. 441-10 du Code de commerce au contrat de vente internationale de marchandises soumis à un droit étranger et à la CIVM conclu entre un fournisseur étranger et ses clients distributeurs situés en France.

Au regard des éléments de la saisine, les questions soumises à la CEPC sont les suivantes :

- Une vente internationale de marchandises soumise à un droit étranger et relevant de la CVIM, conclue entre un fournisseur étranger et un distributeur situé en France, est-elle soumise aux délais de paiement prévus à l’article L. 441-10 du Code de commerce ?

- Les contrats de vente internationale de marchandises désignant un droit étranger et relevant de la CVIM conclus entre un fournisseur étranger et un distributeur situé en France, sont-ils soumis aux obligations de facturation telles que prévues à l’article L. 441‑9 du Code de commerce ?

Avis de la CEPC. La CEPC après analyse de la saisine rend l’avis précité.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► L’organisation des opérations d’évacuation d’Afghanistan à partir d’un territoire étranger n’est pas détachable de la conduite des relations internationales de la France ; la juridiction administrative n’est donc pas compétente pour ordonner que le dispositif mis en place soit modifié ou complété.

Faits. Quatre ressortissants afghans, dont trois bénéficiant de la protection subsidiaire et un de la qualité de réfugié, avaient saisi le Conseil d'État en référé pour obtenir, au titre de la réunification familiale, le rapatriement par le Gouvernement français de leurs familles, grâce au pont aérien mis en place par l’armée française depuis l’aéroport de Kaboul. Les requérants demandaient également que la procédure d’instruction et de délivrance de visas, au titre de la réunification familiale, soit adaptée pour permettre aux familles de bénéficier sans délai de leur droit au regroupement familial.

Réponse du CE. La Haute juridiction relève d’abord que les autorités françaises sont en mesure d’assurer deux vols par jour, chacun pouvant transporter 250 personnes. L’organisation de telles opérations d’évacuation à partir d’un territoire étranger n’est pas détachable de la conduite des relations internationales de la France. La juridiction administrative n’est donc pas compétente pour ordonner que le dispositif mis en place soit modifié ou complété. Elle ajoute ensuite qu’il ressort des échanges lors de l’audience que depuis le 15 août 2021 les personnes présentes à l’intérieur de la zone dédiée à la France dans l’enceinte de l’aéroport de Kaboul et éligibles à la réunification familiale, qu’elles soient ou non munies d’un visa, ont vocation à être prises en charge, par l’armée française, dans la mesure des capacités aériennes disponibles et ce tant que la situation locale permet la poursuite des opérations d’évacuation. Le juge des référés observe donc que dans la situation actuelle, la prise de nouvelles mesures pour faciliter l’obtention d’un visa serait sans conséquence sur l’exercice du droit des requérants à la réunification familiale.

Rejet. Le juge des référés rejette par conséquent les demandes des requérants.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

► Faisant suite à la publication de l’ordonnance n° 2021-796, du 23 juin 2021 (N° Lexbase : L9346L4W ; V. Téchené, Lexbase Affaires, juillet 2021, n° 682 N° Lexbase : N8129BYQ) et afin de transposer la Directive sur la surveillance prudentielle des entreprises d'investissement (Directive n° 2019/2034, du 27 novembre 2019 N° Lexbase : L7767LTT), six arrêtés publiés au Journal officiel du 28 juillet 2021, d’une part, et sept arrêtés publiés au Journal officiel du  1^er août 2021, d’autre part, modifient les dispositions de plusieurs arrêtés.

Les arrêtés publiés au Journal officiel du 28 juillet sont les suivants :

• l’arrêté du 20 juillet 2021, modifiant l'arrêté du 3 novembre 2014 relatif aux coussins de fonds propres des prestataires de services bancaires et des entreprises d'investissement autres que des sociétés de gestion de portefeuille (N° Lexbase : L7064I4E). Les modifications rendent les dispositions applicables aux entreprises d'investissement de classe 1 bis et excluent de son champ d'application les entreprises d'investissement de classe 2 et de classe 3. L'arrêté reste applicable aux établissements de crédit et aux sociétés de financement ;
• l’arrêté du 20 juillet 2021, modifiant l'arrêté du 4 décembre 2017 relatif à l'agrément, aux modifications de situation, au retrait de l'agrément et à la radiation des entreprises d'investissement et des établissements assimilés (N° Lexbase : L5733LHS). Ces modifications alignent les exigences de capital initial applicables aux entreprises d'investissement avec les dispositions des articles 9 et 11 de la Directive ;
• l’arrêté du 20 juillet 2021, modifiant l'arrêté du 5 septembre 2007 relatif aux activités autres que les services d'investissement et les services connexes pouvant être exercées par les entreprises d'investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille (N° Lexbase : L5734HYZ). Ces modifications visent à étendre l'application de l’arrêté du 5 septembre 2017 aux établissements de crédit et d'investissement (ECI) ;
• l’arrêté du 20 juillet 2021, modifiant l'arrêté du 19 décembre 2014 concernant la publication d'informations relatives aux actifs grevés (N° Lexbase : L3547L7I). Ces modifications visent à exclure les entreprises d'investissement de classe 2 et de classe 3 du champ d'application de l’arrêté du 19 décembre 2014 ;
• l’arrêté du 20 juillet 2021, modifiant l'arrêté du 19 décembre 2014 relatif aux obligations de publication des indicateurs de mesure de caractère systémique (N° Lexbase : L1172I7K). Ces modifications visent à exclure les entreprises d'investissement de classe 2 et de classe 3 du champ d'application de l’arrêté du 19 décembre 2014 ;
• l’arrêté du 20 juillet 2021, modifiant l'arrêté du 23 décembre 2013 relatif à l'application de l'article 493 (3) du Règlement n° 575/2013, du 26 juin, 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement (N° Lexbase : L7380IYY). Ces modifications visent à exclure les entreprises d'investissement de classe 2 et de classe 3 du champ d'application de l’arrêté du 23 décembre 2013.

Les arrêtés publiés au Journal officiel du 1^er août sont les suivants :

• l’arrêté du 28 juillet 2021, modifiant l'arrêté du 3 novembre 2014 relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée (N° Lexbase : L7067I4I). Il précise les règles permettant de définir l'autorité de surveillance sur base consolidée d'un groupe, notamment concernant l'exigence de contrôle du respect du test de capitalisation et en incluant les compagnies holding d'investissement au champ d'application de l'arrêté ;
• l’arrêté du 28 juillet 2021, modifiant l'arrêté du 6 septembre 2017 relatif au cantonnement des fonds de la clientèle des entreprises d'investissement (N° Lexbase : L6810LGC). Les modifications visent à étendre le champ d'application du présent arrêté aux établissements de crédit et d'investissement (ECI) ;
• l’arrêté du 28 juillet 2021, modifiant le règlement n° 86-21 du 24 novembre 1986 relatif aux activités non bancaires (N° Lexbase : L9120AR9). Il exclut les établissements de crédit et d'investissement du champ d'application du règlement (UE) n° 86-21 relatif aux activités non bancaires ;
• l’arrêté du 28 juillet 2021, modifiant le règlement n° 98-05 du 7 décembre 1998 relatif aux opérations de crédit des entreprises d'investissement (N° Lexbase : L4656AQI). Il étend le champ d'application dudit règlement aux établissements de crédit et d'investissement ;
• l’arrêté du 28 juillet 2021 qui abroge le règlement n° 97-04 du 21 février 1997 relatif aux normes de gestion applicables aux entreprises d'investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille (N° Lexbase : L4650AQB), l'arrêté du 20 février 2007 relatif aux exigences de fonds propres applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement (N° Lexbase : L7658HYB), le règlement n° 93-05 du 21 décembre 1993 relatif au contrôle des grands risques (N° Lexbase : L1003ATC) et le règlement n° 90-02 du 23 février 1990 relatif aux fonds propres (N° Lexbase : L2033ATH) ;
• l’arrêté du 28 juillet 2021, modifiant l'arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d'investissement soumises au contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (N° Lexbase : L7083I44). Il précise les exigences en matière de gouvernance et de contrôle interne pour les entreprises d'investissement de classe 2 et exonère les entreprises d'investissement de classe 3 de ces obligations. Il prévoit en outre les exigences relatives à la mesure, à la surveillance et à la maîtrise des risques pour ces deux classes d'entreprises d'investissement ;
• l’arrêté du 28 juillet 2021, modifiant l'arrêté du 3 novembre 2014 relatif au processus de surveillance prudentielle et d'évaluation des risques des prestataires de services bancaires et des entreprises d'investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille (N° Lexbase : L7068I4K).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Mots-clés : contrôle de l’activité du salarié • preuve • cybersurveillance • loyauté • vie privée

La considération de la personne au travail implique que le contrôle de l’activité professionnelle soit exercé loyalement et dans le respect de la vie privée au travail. Mais depuis quelques mois, on assiste dans la jurisprudence à une lente érosion de l’impératif de loyauté et le droit à la vie privée est de plus en fréquemment mis en balance avec le droit à la preuve. Ces évolutions suscitent de nombreuses interrogations mais aussi de légitimes inquiétudes sur le devenir de la protection accordée à la personne du salarié.

Le contrôle des salariés par l’employeur est un des attributs du pouvoirs de direction et personne ne peut sérieusement en contester la légitimité. On pourrait même ajouter que ce contrôle est non seulement un droit mais aussi un devoir : l’employeur doit s’assurer que le salarié ne commet pas d’erreurs involontaires et interprète correctement les ordres et les consignes [1]. Cependant, pour légitime qu’il soit, le contrôle doit se faire dans le respect de la personne humaine. Et, pour tracer les frontières entre le permis et l’interdit, la Cour de cassation a emprunté deux chemins : la loyauté et la vie privée.

Le principe de loyauté qui gouverne la recherche de la preuve entraîne nécessairement la condamnation des procédés clandestins de surveillance qui vise à piéger ou à surprendre l’adversaire. Tous les coups ne sont pas permis, même s’il s’agit de faire surgir la vérité [2]. La loyauté suppose que l’employeur mette en place une surveillance connue du personnel.

La soumission du salarié à un dispositif de surveillance peut aussi heurter son droit au respect de la vie privée. C’est pourquoi, la Cour de cassation s’est efforcée de construire une jurisprudence cohérente permettant de concilier les intérêts des uns et des autres. La vie professionnelle ne fait pas disparaître toute vie privée mais le salarié ne peut pas non plus effacer la nécessité de se consacrer à son activité professionnelle pendant son temps de travail [3].

Si les chemins empruntés pour les concilier les droits de l’employeur et ceux du salarié sont connus, la jurisprudence s’avère complexe à analyser car elle n’a pas cessé d’aller d’audaces en repentirs. La multiplication des tempéraments et des exceptions introduit une dose d’incertitude regrettable et les arrêts rendus depuis quelques mois par la Chambre sociale ne font que confirmer cet état des lieux. Le constat s’applique non seulement au principe de loyauté qui doit gouverner la preuve mais aussi au respect de la vie privée.

I. Le recul de la loyauté

Depuis le 20 novembre 1991, la Cour de cassation considère qu’un principe de loyauté gouverne la recherche de la preuve en droit du travail, ce qui exclut, sous couvert de rassembler des éléments de preuve, les ruses, machinations ou stratagèmes de nature à tromper une personne. La loyauté suppose finalement que l’employeur mette en place une surveillance connue du personnel : il faut bannir les procédés clandestins de surveillance. Comme l’affirme la décision précitée du 20 novembre 1991, « si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite » [4]. Cette jurisprudence a été ensuite entérinée par le législateur. En vertu de l’article L. 1222-4 du Code du travail (N° Lexbase : L0814H9Z), aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance.

Une distinction va alors être opérée par la Cour de cassation selon que l’employeur met ou non en place un dispositif spécifique de surveillance. En l’absence d’un tel dispositif, l’employeur peut librement contrôler l’activité de ses salariés. De façon très pédagogique, la Cour de cassation décide, dans un arrêt du 26 avril 2006, que « la simple surveillance d’un salarié faite sur les lieux du travail par son supérieur hiérarchique, même en l’absence d’information préalable du salarié, ne constitue pas en soi un mode de preuve illicite » [5]. La solution est parfaitement justifiée. L’employeur tire de son pouvoir de direction le droit de contrôler l’activité de son salarié, il n’a pas à l’informer qu’il peut être surveillé par son supérieur hiérarchique ou par un service interne à l’entreprise chargé d’une mission de surveillance [6]. Au contraire, si l’employeur met en place un dispositif particulier de surveillance (géolocalisation, vidéo-surveillance…), le principe de loyauté commande de respecter certaines formalités procédurales, notamment l’information préalable du salarié et la consultation du CSE. Cette distinction, apparemment claire, va engendrer des difficultés d’application pratique.

A. Loyauté et dispositif spécifique de surveillance

Comment doit-on interpréter la notion de « dispositif spécifique de surveillance » ? Il apparaît tout d’abord que si l’employeur n’est pas à l’origine du dispositif, il n’a pas à informer le salarié qu’il pourra être utilisé à charge contre lui. Ainsi, en reproduisant les messages laissés sur le répondeur d’un téléphone mobile, leur destinataire n’en fait pas un usage contraire à la loyauté car l’auteur des faits litigieux ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur [7]. La Chambre sociale considère également que si le procédé utilisé par l’employeur ne vise pas à contrôler l’activité du salarié, l’information préalable de ce dernier n’est pas nécessaire [8].

Cette dernière remarque permet de comprendre le raisonnement suivi par la Cour de cassation dans un arrêt du 17 mars 2021 [9]. Dans cette affaire, après un signalement de faits pouvant relever de la qualification de harcèlement moral, l’employeur décide, avec l’accord des représentants du personnel, de confier une mission d’audit et d’enquête à une entreprise extérieure spécialisée en prévention des risques psychosociaux. Sur la base du rapport établi par cette entreprise, la salariée mise en cause est licenciée pour faute grave. Pour la cour d’appel, comme la salariée n’a pas été entendue ou informée dans le cadre de l’enquête, le compte rendu réalisé par l’entreprise extérieure doit être écarté des débats car il s’agit d’une preuve obtenue de façon déloyale. L’arrêt est censuré par la Cour de cassation au motif « qu’une enquête effectuée au sein d’une entreprise à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement moral n’est pas soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4 du Code du travail et ne constitue pas une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié ».  Comment peut-on comprendre cette solution ? On regrettera tout d’abord la sécheresse du propos, la Cour de cassation n’apportant aucune explication permettant de comprendre sa décision. Or les interrogations ne manquent pas. D’abord, l’article L. 1222-4 du Code du travail (N° Lexbase : L0814H9Z) prévoit qu’aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été préalablement portée à sa connaissance. On peine à comprendre pourquoi le texte ne s’applique pas. La Cour de cassation avait affirmé, le 26 janvier 2016, qu’un audit d’expertise comptable réalisé par un prestataire extérieur et destiné à analyser les fonctions d’un salarié, peut être un élément de preuve licite, même en l’absence d’information préalable du salarié, dès lors qu’il n’a pas été tenu à l’écart des travaux réalisés par le prestataire dans les locaux de l’entreprise [10]. La Cour de cassation avait encore décidé le 28 février 2018 que la réalisation d’un audit ne constituait pas un élément de preuve illicite dès lors que « le cabinet d’audit avait répondu à toutes les contestations émises par la salariée dans son rapport définitif, ce dont il résultait qu’elle n’avait pas été tenue à l’écart de la mesure d’expertise destinée à contrôler son activité » [11]. À l’évidence, dans l’arrêt du 17 mars 2021, la salariée a été totalement mise à l’écart de l’enquête réalisée par le prestataire extérieur, ce qui permet de comprendre la position de la cour d’appel. La décision de la Cour de cassation conduit aussi à s’interroger sur la notion de loyauté. L’arrêt du 17 mars 2021 a pour conséquence qu’« une enquête secrète sur des faits de harcèlement n’est pas un mode de preuve déloyal » [12], ce qui est paradoxal lorsque l’on sait que la loyauté est l’exaltation de la transparence. On peut encore s’interroger sur la portée exacte de la décision. Peut-on considérer que la solution retenue par la Cour de cassation trouve son fondement dans l’existence d’un harcèlement ? L’objectif serait alors de protéger les victimes d’éventuelles pressions du harceleur et de mettre rapidement à l’écart l’auteur des faits fautifs. Mais, même s’il ne s’agit pas d’un procès au sens strict, ne convient-il pas de respecter les droits de la défense et d’entendre le responsable dès le stade de l’enquête ? Par ailleurs, les arguments invoqués en faveur de la solution retenue par la Cour de cassation pourraient aussi être utilisées dans d’autres domaines, on songe en particulier aux discriminations. Le risque est finalement d’étendre à de nombreuses hypothèses la possibilité d’opérer une enquête sans entendre la personne mise en cause. La Cour de cassation a d’ailleurs considéré ; dans un arrêt du 27 mai 2021, qu’un licenciement pour faute grave peut être prononcé sur la base de faits découverts par l'employeur à la suite d'une enquête privée ou d'un audit, diligentés à l'insu du salarié concerné. Dans cette affaire, l’enquête qui avait permis d’établir les fraudes du salarié, avait été réalisée par un organisme extérieur à l’entreprise. Selon la Haute juridiction, le mode de preuve est licite car « les enquêtes internes et audits réalisés à la suite du signalement d'anomalies de facturation par des clients et portant notamment sur les documents comptables de l'entreprise n'avaient pas pour objet de contrôler spécifiquement l'activité du salarié » [13].

B. Loyauté et déclaration à la CNIL

Au nom de la loyauté, la mise en place d’un dispositif spécifique de surveillance implique le respect de formalités procédurales. Avant l’entrée en vigueur du « RGPD », l’article 22 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés (N° Lexbase : L8794AGS) prévoyait que « les traitements automatisés de données à caractère personnel font l’objet d’une déclaration auprès de la CNIL ».  Dans le cadre du « RGPD », cette obligation a été, sauf exceptions, supprimée. Désormais, en vertu du principe de conformité, la personne en charge du traitement doit être en mesure de justifier le respect des règles fixées par le RGPD.

À l’époque où la déclaration préalable à la CNIL s’imposait, la Cour de cassation avait décidé que « constituent un moyen de preuve illicite, les informations collectées par un système de traitement automatisé d’informations personnelles avant qu’il ne soit déclaré à la CNIL » [14]. La solution vise non seulement l’article 22 de la loi « informatiques et libertés » qui prévoit la formalité de déclaration préalable mais aussi l’article 9 du Code civil (N° Lexbase : L3304ABY) relatif à la protection de la vie privée.

Cette jurisprudence a été remise en cause par la Cour de cassation le 25 novembre 2000 [15].  Dans cette affaire, l’employeur avait identifié l’auteur de messages litigieux grâce à son adresse IP. Sans surprise, la Cour de cassation estime que « les adresses IP, qui permettent d’identifier une personne physique, sont des données à caractère personnel, au sens de l’article 2 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l’informatique, aux fichiers, aux libertés, de sorte que leur collecte par l’exploitation de fichier de journalisation constitue un traitement de données à caractère personnel et doit faire l’objet d’une déclaration préalable à la CNIL ». Quelle conséquence doit-on tirer de l’absence de déclaration à la CNIL ? Selon la Cour de cassation, « l’illicéité d’un moyen de preuve, au regard des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 […], n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats ». La Cour de cassation décide donc de remettre en cause sa jurisprudence traditionnelle : l’élément de preuve obtenu en violation de la loi du 6 janvier 1978 n’est plus systématiquement écarté des débats. Comment peut-on expliquer un tel revirement ? Deux éléments permettent de comprendre cette évolution. D’abord, une partie de la doctrine plaide pour l’admission sous certaines conditions de la preuve illicite en droit du travail. Dès lors que l’ordre social est gravement remis en cause, l’impératif de vérité commanderait d’admettre la preuve illicite [16]. Cette jurisprudence serait aussi conforme aux solutions retenues par la Cour européenne des droits de l’homme. Dans sa note explicative accompagnant l’arrêt du 25 novembre 2000, la Cour de cassation reconnaît d’ailleurs s’inspirer en particulier de l’arrêt « Lopez Ribalda », rendu par la Cour européenne le 17 octobre 2019 [17]. Dans cette affaire, une entreprise victime de vols avait installé un système de vidéosurveillance composé de caméras dont une partie seulement avait été portée à la connaissance des salariés. Après avoir rappelé que « l’exigence de transparence et le droit à l’information qui en découle revêtent un caractère fondamental, en particulier dans le contexte des relations de travail, où l’employeur dispose à l’égard des salariés de pouvoirs importants dont il convient de d’éviter tout abus », la Cour européenne décide que si l’article 6 de la Convention (N° Lexbase : L7558AIR) garantit le droit à un procès équitable, il ne réglemente pas l’admissibilité des preuves qui relève du droit interne. Elle précise encore qu’elle doit seulement examiner si le procès a été équitable dans son ensemble en prenant en compte toutes les circonstances de la cause et se demander en particulier si les droits de la défense ont été respectés. Et, si l’information des salariés est à cet égard fondamentale, « un impératif prépondérant relatif à la protection d’intérêts publics ou privés importants pourrait justifier l’absence d’information préalable ». Cet impératif prépondérant pourrait visiblement trouver sa cause dans le soupçon de vols de marchandises par les salariés de l’entreprise [18]. En résumé, la Cour européenne admet de façon indirecte la preuve déloyale. Pour autant, le juge national demeure libre de la portée qu’il entend donner à l’exigence d’information préalable du salarié sur le dispositif de contrôle mis en place par l’employeur [19]. La Cour de cassation n’était donc absolument pas obligée de modifier sa jurisprudence sur la recevabilité d’une preuve violant la loi « informatique et libertés ».

Reste à préciser la portée de l’arrêt du 25 novembre 2020.  Au-delà de la violation par l’employeur de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, doit-on considérer que la preuve illicite n’est plus systématiquement écartée des débats ? La question se pose notamment lorsque l’employeur a mis en place un dispositif de contrôle sans information du salarié et ou du comité social et économique.

Une dernière décision rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 30 septembre 2020 conduit à s’interroger sur la notion même de loyauté [20]. Dans cette affaire, une salariée a été licenciée pour faute grave car elle avait publié sur son « mur » Facebook, accessible seulement à ses « amis », une photographie de la dernière collection de vêtements développée par la société. Une autre salariée de la société, qui avait accès au compte Facebook, avait transmis à l’employeur des captures d’écran de la publication litigieuse. Selon la Cour de cassation, la preuve n’est pas déloyale car l’employeur n’a utilisé aucun stratagème : la photo lui a été remise de façon spontanée. On peut toutefois légitimement s’interroger sur le caractère « spontané » de la remise. Et surtout, la solution suscite des interrogations sur le sens qu’il convient de donner au mot « loyauté ». Doit-on considérer qu’un contractant est nécessairement de bonne foi s’il utilise un élément relevant de la vie privée qui lui a été spontanément remis ? 

À côté du principe de loyauté, qui est malmenée par la jurisprudence récente, la vie privée est aussi en difficulté.

II. Le recul de la vie privée

La vie privée d’une personne peut être remise en cause par les techniques de surveillance en particulier en cas de recours aux technologies de l’information et de la communication. Pour autant, il n’est pas concevable qu’un salarié passe sa journée de travail à surfer sur Internet et échappe, au nom de la vie privée, au pouvoir disciplinaire de l’employeur [21]. De façon classique, c’est l’article L. 1121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0670H9P) qui permet de trouver une réponse adaptée aux intérêts du salarié et de l’employeur. En vertu de ce texte, nul ne peut porter atteinte aux droits et libertés sauf si cette remise en cause est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. En application de cette disposition, la mise en place d’un système de géolocalisation est en principe interdite en raison de l’atteinte apportée à la vie privée. Par exception, un tel système est possible s’il est justifié par la nature de la tâche à accomplie et proportionnée au but recherché. En pratique, la demande de l’employeur va souvent se heurter au respect du principe de proportionnalité. Ainsi, selon la Cour de cassation, l’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n’est pas licite lorsque ce contrôle peut être fait par un autre moyen, fût-il moins efficace [22].

Si la vie privée est donc bien protégée, deux difficultés sont susceptibles d’en réduire la portée. Le premier problème est celui du champ exact de la vie privée. La deuxième difficulté est relative à la résolution du conflit entre le droit à la vie privée et le droit à la preuve.

A. La notion de vie privée

L’arrêt « Nikon » du 2 octobre 2001 a clairement reconnu l’existence d’une vie privée au travail [23]. Mais quel est son champ d’application exact ? Sans revenir sur l’ensemble de la jurisprudence, on rappellera que pour la Cour de cassation, tous les outils mis à disposition du salarié, et notamment l’outil informatique (ordinateur professionnel, boite mail professionnel…), ont a priori une destination professionnelle [24]. Pour échapper à « la présomption de caractère professionnel », il appartient au salarié d’identifier par un titrage pertinent les éléments qui relèvent de sa vie privée. Le plus simple est d’utiliser comme titre les mots « personnel » ou « confidentiel ». Mais, même dans ce cas, la protection de la vie privée reste à ce stade très limitée car l’employeur peut toujours prendre connaissance d’un fichier figurant sur l’ordinateur professionnel en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé [25]. Une jurisprudence identique s’applique aux courriels figurant dans la messagerie professionnelle.

La protection de la vie privée devient plus importante si l’on raisonne non plus sur l’ouverture d’un fichier ou d’un courriel mais sur l’utilisation par l’employeur de son contenu. Dès lors que celui-ci relève de la vie privée, l’employeur ne peut s’en prévaloir. Il en va autrement si le contenu du courriel est « en rapport avec la vie professionnelle » [26].

Le développement des réseaux sociaux a fait naître de nouvelles interrogations sur le champ de la vie privée.  La Chambre sociale de la Cour de cassation avait décidé le 12 septembre 2018 que l’employeur ne pouvait pas se prévaloir des propos tenus par une salariée sur son compte Facebook dès lors qu’ils n’avaient été accessibles qu’à des personnes agrées par cette dernière et peu nombreuses, à savoir un groupe fermé de 14 personnes [27].  La solution a été confirmée dans une autre décision en date du 30 septembre 2020 : « la production en justice par l’employeur d’une photographie extraite du compte privé Facebook de la salariée, auquel il n’était pas autorisé à accéder », constitue une atteinte à la vie privée [28]. On notera que le critère tenant au nombre de personnes agrées semble avoir été abandonné. Les propos tenus sur le réseau social relèvent de la vie privée dès lors qu’ils ne sont accessibles qu’à des personnes agrées par le titulaire du compte, peu importe leur nombre.

B. Le conflit entre le droit à la vie privée et le droit à la preuve

Le droit à la preuve peut-il s’imposer face à la vie privée ? La question présente une double dimension [29]. On peut d’abord s’interroger sur la possibilité pour une partie d’obtenir du juge qu’il ordonne une mesure d’instruction ou la production d’une preuve détenue par l’autre partie ou un tiers [30]. On peut ensuite s’interroger sur la possibilité de produire une preuve que l’on détient, notamment lorsque celle-ci est susceptible de porter atteinte à la vie privée d’une personne.

La réponse à ces interrogations a évolué sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Elle a déduit de l’article 6, § 1 sur le droit à un procès équitable un véritable droit à la preuve qui peut être mis en balance avec les autres droits fondamentaux auxquels il peut être porté atteinte et en particulier le droit au respect de la vie privée [31]. À partir de là, la Cour européenne a dégagé différents facteurs permettant d’opérer cette confrontation [32]. Le premier élément à prendre en considération est celui de la légitimité du contrôle. Existe-t-il des raisons concrètes pour justifier par exemple la mise en place d’un dispositif de surveillance ? Le second élément est relatif aux moyens utilisés. Peut-on atteindre l’objectif fixé avec les moyens déployés ? Il convient aussi de se demander si on ne pouvait pas obtenir un résultat identique en utilisant un système plus respectueux de la vie privée. Le dernier élément à prendre en considération est relatif à la transparence. Le salarié a-t-il été informé de la nature et de l’étendue des mesures de contrôle ? A-t-on également informé les représentants du personnel sur la mise en place de dispositifs de surveillance ?

En s’appuyant sur la jurisprudence précitée de la Cour européenne, la Chambre sociale de la Cour de cassation conditionne la fourniture d’éléments de preuve portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit nécessaire à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but recherché [33]. Cette démarche se retrouve dans l’arrêt du 30 septembre 2020 qui a considéré que la production en justice par l’employeur de la photographie extraite du compte privé Facebook d’un salarié porte atteinte à sa vie privée. Après avoir affirmé que la remise spontanée de l’information privée à l’employeur rend la preuve licite, la Cour de cassation procède au test mettant en balance le droit à la preuve et le droit à la vie privée. L’arrêt affirme : « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but recherché » [34].  On retrouve une solution identique dans l’arrêt du 25 novembre 2020 qui avait permis d’identifier l’auteur de messages grâce à son adresse IP [35]. La Cour de cassation a encore décidé le 16 mars 2021 que pour établir l’existence d’une éventuelle discrimination en raison du sexe, une salariée peut demander à l’employeur de lui communiquer les bulletins de paye de certains de ses collègues de travail, alors même que ces derniers contiennent des éléments touchant la vie privée [36].

L’atteinte à la vie privée doit donc être justifiée par le droit à la preuve et proportionnée au but recherché. La contrôle de la justification de l’atteinte à la vie privée signifie probablement que l’employeur ne dispose que d’éléments relevant de la vie personnelle pour prouver le comportement fautif. Quant au principe de proportionnalité, il conduit à s’interroger d’abord sur la légitimité de l’objectif poursuivi. Ainsi, dans l’arrêt du 30 septembre 2020, la Cour de cassation considère que l’atteinte à la vie privée était proportionnée au but poursuivi, à savoir « la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires » [37]. Il convient ensuite de se demander si on ne peut pas atteindre le même objectif avec un moyen moins attentatoire au droit à la vie privée. En cas de réponse négative, on doit s’assurer que l’atteinte à la vie privée soit aussi mesurée que possible [38]. Dans l’arrêt précité du 30 septembre 2020, la Cour de cassation relève que « l’employeur s’était borné à produire la photographie de la future collection de la société publiée par l’intéressée sur son compte Facebook ».  En résumé, il y a donc un contrôle de la légitimité et un contrôle de la mesure.

De cette jurisprudence, on retiendra une érosion certaine du droit au respect de la vie privée puisqu’il peut s’effacer désormais derrière le droit à la preuve. Certes, il existe des critères qui permettent de faire la balance entre le droit à la preuve et le droit à la vie privée mais leur mise en œuvre engendrera nécessairement une part de subjectivité [39]. Par ailleurs, s’agissant des objectifs poursuivis par l’employeur lorsqu’il porte atteinte à la vie privée, le risque est celui d’une admission « très compréhensive » des motifs légitimes. Il serait en particulier dangereux d’admettre comme cause de justification de l’atteinte à la vie privée la protection de l’image de l’entreprise [40]. Étant d’un maniement délicat, le principe de proportionnalité pourrait aussi déboucher sur un certain arbitraire des juges [41].

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable