Le Quotidien

► Le tribunal compétent pour connaître de l’action engagée afin de rechercher la responsabilité contractuelle de l’arbitre est celui du lieu où ce dernier a effectivement réalisé, de manière prépondérante, sa prestation intellectuelle d’arbitre.

Faits et procédures. Après que son cocontractant, une société de droit émirati, ait mis fin aux relations contractuelles qui le liaient à elle, une société de droit qatari actionne, aux fins d’indemnisation pour rupture abusive, la clause compromissoire insérée aux contrats. Conformément à la clause, le siège de l’arbitrage est à Paris et la procédure est administrée par la chambre de commerce internationale (CCI). Au terme de l’instance, les arbitres rendent une sentence rejetant les demandes de la société qatarie qui, par la suite, forme un recours en annulation. La cour d’appel de Paris retient que l’un des arbitres avait omis de révéler aux parties que le cabinet d’avocats au sein duquel il était associé avait parmi ses clients, « dans le top 5 de ses dossiers les plus remarquables », une société appartenant au même groupe que la société émiratie. Le juge de la cour d’appel y voit une circonstance de nature à créer un doute raisonnable quant à l’indépendance et l’impartialité de cet arbitre et, en conséquence, annule la sentence (CA Paris, 27 mars 2018, n° 16/09386 N° Lexbase : A9670XHM). La société émiratie forme un pourvoi que la Cour de cassation rejette en approuvant l’arrêt annulant la sentence arbitrale (Cass. civ. 1, 3 octobre 2019, n° 18-15.756, F-D N° Lexbase : A4956ZQM).

Questions soulevées. C’est dans ce contexte que s’inscrit la procédure portée devant le tribunal judiciaire de Paris. La société qatarie y assigne l’arbitre, ayant manqué à son obligation de révélation, afin d’obtenir qu’il soit déclaré contractuellement responsable et qu’il soit condamné au paiement de plus de trois millions d’euros pour les frais exposés, notamment, pour l’arbitrage et le recours en annulation. Trois questions sont alors soumises au tribunal. Est-il compétent pour connaître du litige ? Quel droit est applicable ? Et, la responsabilité de l’arbitre est-elle en cause ?

Le juge ne répond qu’à la première en se déclarant incompétent. Pour statuer ainsi, il procède en deux temps, d'abord en déterminant d’abord si le Règlement (UE) 1215/2012 du 12 décembre 2012 (N° Lexbase : L9189IUU) invoqué par l’arbitre s’applique au litige, ensuite en recherchant le lieu où la prestation de l’arbitre a été effectuée. 

S’agissant de l’application du Règlement européen n° 1215/2012. Le juge parisien considère qu’en dépit de l’exclusion de l’« arbitrage » du champ d’application défini en son article 1^er, le Règlement européen s’applique au litige qui lui est soumis. En appuyant sa décision sur la jurisprudence européenne (CJCE, 25 juillet 1991, aff. C-190/89, Marc Rich & Co. AG c/ Società Italiana Impianti PA N° Lexbase : A7342AHE ; CJCE, 10 février 2009, aff. C-185/07, Allianz SpA, anciennement Riunione Adriatica di Sicurtà SpA c/ West Tankers Inc. N° Lexbase : A0809EDC), il fait la distinction entre, d’une part, les questions relatives à la constitution du tribunal arbitral, la convention d’arbitrage, ou la sentence arbitrale qui entrent dans l’exclusion, et, d’autre part, celles concernant le contrat d’arbitre qui sont couvertes par le champ d’application du Règlement. Ainsi, le Règlement s’applique à l’action visant à rechercher la responsabilité contractuelle de l’arbitre.

S’agissant du lieu de la réalisation de la prestation d’arbitre. Le juge procède à l’analyse de la prestation afin de déterminer la juridiction compétente au sens de l’article 7 du Règlement. Il décide qu’en dépit du fait que le siège de l’arbitrage était à Paris et que les ordonnances de procédure et la sentence sont réputées y avoir été rendues, le lieu d’exécution de l’obligation doit être déterminé en appréciant le lieu où la prestation intellectuelle d’arbitre a été effectivement réalisée de manière prépondérante. Le juge parisien retient d’abord que les parties avaient convenu que « l’audience se déroulera[it] en Allemagne », ensuite que l’arbitre y résidait, et enfin que les réunions, audiences et délibérations s’y étaient tenues. Dès lors, le tribunal considère que c’est en Allemagne que l’arbitre a effectivement déployé de manière prépondérante sa prestation intellectuelle. En conséquence, il renvoie la société qatarie à se pourvoir devant la juridiction allemande compétente.

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► Il n'y a pas lieu de renvoyer la QPC interrogeant la conformité à la Constitution des dispositions de l’article 19 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 relative à la profession d’avocat (N° Lexbase : L6343AGZ) en ce qu’elles limitent aux seuls avocats la possibilité de déférer à la cour d’appel une délibération ou décision du conseil de l’Ordre de nature à léser leurs intérêts professionnels, à l’exclusion des élèves avocats.

Faits et procédure. Le conseil de l’Ordre des avocats au barreau de Lille avait en 2019 modifié l’article 9.6 de son règlement intérieur relatif aux rapports avec les institutions, par l’ajout d’un cinquième alinéa ainsi rédigé : « L’avocat ne peut porter avec la robe ni décoration, ni signe manifestant ostensiblement une appartenance ou une opinion religieuse, philosophique, communautaire ou politique ».

Après échec de leurs recours préalables contre cette délibération devant le Bâtonnier de l’Ordre, l’élève-avocate et un avocat au barreau de Lille, avaient, chacun, saisi la cour d’appel de Douai pour qu’elle en prononce l’annulation. La cour d’appel avait déclaré irrecevable le recours de l’élève et rejeté la demande d’annulation formée par l’avocat. À l'occasion du pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 9 juillet 2020 par la cour d'appel de Douai (CA Douai, 9 juillet 2020, n° 19/05808 N° Lexbase : A94213RD ; N° Lexbase : N4311BYC), l’élève-avocate a demandé de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité ainsi rédigée :

« Les dispositions de l’article 19 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 relative à la profession d’avocat (N° Lexbase : L6343AGZ) sont-elles contraires aux droits et libertés que la Constitution garantit et notamment, au droit à un recours juridictionnel effectif résultant de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 en ce qu’elles limitent aux seuls avocats la possibilité de déférer à la cour d’appel une délibération ou décision du conseil de l’Ordre de nature à léser leurs intérêts professionnels, à l’exclusion des élèves avocats ? ».

Examen par la Cour de la QPC. La Cour relève que la question posée n'est pas nouvelle et qu’elle ne présente pas un caractère sérieux. En effet, même s’il se destine à la profession d’avocat, l'élève d’un centre régional de formation professionnelle dépend juridiquement de ce centre, conformément à l'article 62 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), n'est pas inscrit au tableau de l'ordre ni soumis aux délibérations et décisions du conseil de l'Ordre, lesquelles régissent uniquement les avocats, et bénéficie d’un recours juridictionnel effectif, prévu à l’article 14 de la loi du 31 décembre 1971, à l’encontre des décisions concernant la formation professionnelle, prises en application de l’article 13, par le centre auprès duquel il est inscrit.

Renvoi (non). En conséquence, la Cour estime qu’il n'y a pas lieu de renvoyer la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel.

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► Lorsqu’un salarié a, après avoir quitté volontairement un emploi, retrouvé un autre emploi dont il a été involontairement privé, il a droit à une indemnisation au titre de l’assurance chômage dès lors qu’il a travaillé au moins 91 jours ou 455 heures dans ce dernier emploi ; aussi, la charge de l’indemnisation incombe à l’employeur relevant de l’article L. 5424-1 du Code du travail (N° Lexbase : L8147LR8) et non à Pôle emploi lorsque, dans la période de référence prise en compte pour l'ouverture des droits, il a employé le salarié pendant la période la plus longue.

Les faits et procédure. La salariée a démissionné de son emploi à l’Office public de l’habitat des Hautes-Alpes, qui assurait lui-même l’indemnisation du chômage de ses salariés. Elle a ensuite travaillé dans le secteur privé jusqu’au 26 avril 2010, date du terme de son dernier contrat de travail.

Elle a demandé son admission au bénéfice de l’allocation d’aide au retour à l’emploi à Pôle emploi. Après avoir reconnu avoir la charge de l’indemnisation, Pôle emploi a notifié à celle-ci le 17 janvier 2012 le rejet de sa prise en charge, considérant qu’elle devait être indemnisée par l’Office, et lui a réclamé le remboursement d’un trop-perçu. La salariée a alors saisi le tribunal de grande instance d’une demande de condamnation de Pôle emploi à prendre en charge son indemnisation et Pôle emploi a assigné en intervention forcée l’OPH.

La cour d’appel (CA Grenoble, 27 novembre 2018, n° 16/05958 N° Lexbase : A1136YNE) ayant condamné l’OPH à payer à la salariée la somme, l’Office a formé un pourvoi en cassation. En vain.

Rejet. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction rejette le pourvoi. La cour d’appel avait pu déduire que la salariée pouvait prétendre à une indemnisation au regard de la durée de son affiliation d’au moins 91 jours et constater que l’intéressée avait été, durant la période de référence, salariée pendant 715 jours de l’OPH et pendant 98 jours d’employeurs du secteur privé relevant du régime d’assurance. Il incombait alors à l’OPH de supporter la charge de son indemnisation.

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► Deux décrets, publiés au Journal officiel du 10 avril 2021, viennent modifier le fonds de solidarité « covid-19 » à destination des entreprises.

Le décret n° 2021-422 ajoute au décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité (N° Lexbase : L6019LWT) le dispositif pour le mois de mars 2021.

Par rapport à l'aide au titre du mois de février 2021, le nouveau texte vise à :

- créer un nouveau régime pour les entreprises interdites d'accueil du public durant une partie du mois de mars avec une aide plafonnée soit à 1 500 euros en cas de perte de chiffre d'affaires entre 20 et 50 %, soit à 10 000 euros ou égale à 20 % du chiffre d'affaires de référence en cas de perte de chiffre d'affaires supérieure à 50 % ;

- modifier le régime en vigueur pour les entreprises qui exercent leur activité principale dans le commerce de détail avec au moins un de leurs magasins de vente interdit d'accueil du public situé dans un centre commercial comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 10 000 m² (contre 20 000 m² jusqu'alors) ;

- adapter, dans les critères d'éligibilité, la date de début d'activité qui passe du 31 octobre au 31 décembre 2020 ;

- geler le choix de la référence de chiffre d'affaires en fonction du choix réalisé par les entreprises au titre du mois de février 2021 ;

- reconduire le dispositif dérogatoire pour le département de Mayotte pour les entreprises dites « autres » de moins de 250 salariés bénéficiant désormais d'une aide plafonnée à 3 000 euros au lieu de 1 500 euros.

En outre, les lignes 121 à 128 de l'annexe 2 sont complétées pour permettre aux entreprises réalisant au moins 50 % de leur chiffre d'affaires avec des entreprises du secteur des domaines skiables de bénéficier du dispositif du fonds de solidarité.

Le décret n° 2021-423 ajoute, pour sa part, au décret du 30 mars 2020 un dispositif spécifique pour les entreprises de certains territoires ultramarins exerçant leur activité principale dans le commerce de détail, à l'exception des automobiles et des motocycles, ou dans la réparation et la maintenance navales. Les territoires concernés par ce dispositif sont : la Réunion, la Guadeloupe, la Martinique, Saint-Martin, Saint-Barthélemy et la Polynésie française.

L'article 3-24, prévoyant l'aide du fonds de solidarité pour le mois de mars, est donc modifié en ce sens pour intégrer les entreprises précédemment citées. Le décret ajoute également un article 3-25, prévoyant une aide complémentaire pour ces entreprises, au titre du mois de février.

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► Si l'associé est, en principe, représenté, dans les litiges opposant la société à des tiers, par le représentant légal de la société, il est néanmoins recevable à former tierce-opposition contre un jugement auquel celle-ci a été partie s'il invoque une fraude à ses droits ou un moyen qui lui est propre ;

Tel est le cas de l’associé qui prétend que le plan de redressement de la société porte atteinte à sa qualité d'associé et à son droit préférentiel de souscription, peu important que chacun des autres associés ait disposé d'un droit préférentiel de souscription.

Faits et procédure. Une société anonyme a été mise en redressement judiciaire. L’une des associées a formé tierce-opposition à l'arrêt rendu par une cour d'appel ayant adopté le plan de redressement de cette société « dans les termes de la proposition élaborée par M. [S.] ». L'assemblée générale de la société a alors, conformément à ce plan de redressement, décidé la réduction du capital à zéro et l'augmentation de capital réservée à M. S., qui est ainsi devenu seul actionnaire de la société.

La tierce-opposition de l’associée ayant été déclarée irrecevable (CA Caen, 20 septembre 2018, n° 17/03744 N° Lexbase : A6420YHA), elle a formé un pourvoi en cassation.

Pourvoi. Elle soutenait, à l’appui de son pourvoi, que la représentation des associés par le représentant légal de la société est limitée aux hypothèses où l'atteinte aux droits ou au patrimoine des associés n'est que la conséquence indirecte de l'atteinte aux droits ou au patrimoine de la société. Or, l'atteinte à la qualité même d'actionnaire s'analyse en atteinte directe aux droits ou au patrimoine de l'associé. Dès lors, en décidant que l’intéressée avait été représentée, s'agissant de la perte de sa qualité d'associée et de son droit préférentiel de souscription, par le représentant légal, quand ces deux points s'analysaient en atteinte directe à ses droits, les juges du fond auraient violé l'article 583 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6740H7R) ensemble l'article 6, paragraphe 1, de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR).

Décision. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel.

Elle énonce qu’il résulte de l’article 583 du Code de procédure civile que si l'associé est, en principe, représenté, dans les litiges opposant la société à des tiers, par le représentant légal de la société, il est néanmoins recevable à former tierce-opposition contre un jugement auquel celle-ci a été partie s'il invoque une fraude à ses droits ou un moyen qui lui est propre.

Or, pour déclarer, en l’espèce, irrecevable la tierce-opposition, l'arrêt retient que les moyens invoqués ont tous été soulevés par la société dans le cadre de l'instance ayant abouti à l'arrêt du 30 novembre 2017 et que, s'ils concernent uniquement les actionnaires, ce sont des moyens qui leur sont communs à tous et qui ont été soutenus et défendus en tant que tels par la société qui les représentait. Il en déduit que, l’intéressée n'étant pas seule à pouvoir les invoquer, il ne s'agit pas de moyens propres au sens des dispositions de l'article 583 du Code de procédure civile.

La Haute juridiction casse donc l’arrêt d’appel : en statuant ainsi, alors que l’intéressée prétendait que le plan de redressement adopté par l'arrêt du 30 novembre 2017 portait atteinte à sa qualité d'associée et à son droit préférentiel de souscription, de sorte qu'elle invoquait un moyen qui lui était propre, peu important que chacun des autres associés ait disposé d'un droit préférentiel de souscription, la cour d'appel a violé l’article 583 du Code de procédure civile.

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► Est frappée d’irrégularité une nomination à un emploi dont la vacance n'a pas été publiée lorsque les agents candidats n'ont pas pu solliciter leur affectation sur cet emploi.

Principe. Il résulte de l'article 61 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 (N° Lexbase : L7077AG9) que toute nomination à un emploi resté ou devenu vacant après un mouvement collectif portant sur les emplois que l'administration a entendu ouvrir à la mobilité doit, à peine d'irrégularité, être précédée d'une publicité de la vacance de cet emploi, dès lors que les agents candidats à la mutation n'ont pu solliciter leur affectation sur un emploi susceptible de devenir vacant par le jeu du mouvement lui-même.

Nuance. Toutefois, dans le cas où les mutations de fonctionnaires sont organisées de manière collective sur le fondement d'un tableau de mutation, à ce que les agents candidats à une mutation puissent solliciter leur affectation à un emploi correspondant à leur grade susceptible de devenir vacant par le jeu du mouvement lui-même, quand bien même cet emploi n'aurait pas été déclaré vacant à la date à laquelle les demandes de mutation ont été formulées (CE 2° et 7° s-s-r.., 13 octobre 2006, n° 281911, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7954DRZ).

Faits. Le Syndicat national de l'enseignement technique agricole public - Fédération syndicale unitaire (SNETAP-FSU) demande au Conseil d'État d'annuler pour excès de pouvoir la décision de réserver, pour les choix de certains agents stagiaires devant être titularisés, dix-neuf emplois permanents vacants, révélée par le courriel du 6 mai 2020 (18 heures 16) de la directrice générale de l'enseignement et de la recherche du ministère de l'Agriculture et de l'Alimentation.

Solution. La circonstance, alléguée par le ministre, que les stagiaires titularisables soient bénéficiaires d'une obligation légale d'emploi, ne permet pas à l'administration de s'affranchir de cette formalité. Dès lors qu'il est constant, en l'espèce, que cette publicité n'est pas intervenue pour la totalité des dix-neuf postes mentionnés au point précédent et que les candidats à la mutation n'ont pu solliciter leur affectation sur l'ensemble de ces emplois, le syndicat requérant est donc fondé à demander l'annulation de la décision qu'il attaque.

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► En ne prévoyant pas que la personne mise en examen comparaissant devant la chambre de l’instruction doit être informée de son droit de se taire, les dispositions de l’article 199 du Code de procédure pénale portent atteinte au droit de se taire et sont contraires à la Constitution ;

Jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle loi ou jusqu’à la date de l’abrogation des dispositions contestées, la chambre de l’instruction devra informer la personne mise en examen qui comparaît devant elle de son droit de se taire.

Rappel de la procédure. Le 18 janvier 2021 (Cass. crim., 12 janvier 2021, n° 20-85.841 N° Lexbase : A73194C3) puis le 11 février 2021 (Cass. crim., 9 février 2021, n° 20-86.533 N° Lexbase : A80194G4 ; Cass. crim., 10 février 2021, n° 20-86.310 N° Lexbase : A79534GN, n° 20-86.327 N° Lexbase : A79754GH), le Conseil constitutionnel a été saisi par la Cour de cassation de quatre questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) portant sur l’article 199 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4955K8Z), relatif au déroulement des débats devant la chambre de l’instruction, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 (N° Lexbase : L4202K87). Le Conseil a joint les quatre QPC pour y répondre par une seule décision.

Motifs des QPC. Les requérants reprochaient aux dispositions litigieuses de méconnaitre les droits de la défense et le droit à ne pas s’accuser en ne prévoyant pas que la chambre de l’instruction doit notifier à la personne comparaissant personnellement devant elle son droit de se taire, notamment lorsqu’elle est saisie :

• d’une requête en nullité contre une mise en examen ;

• d’une ordonnance de placement en détention provisoire ;

• du règlement d’un dossier d’information.

Les requérants estimaient que cette notification s’imposait dès lors que, selon le recours, la chambre de l’instruction peut être amenée à apprécier :

• soit l’existence d’indices graves ou concordants à l’encontre de la personne incriminée ;

• soit les faits retenus à la charge de la personne incriminée.

Ils rappelaient également que la personne comparaissant, non informée de son droit de se taire, peut être amenée à faire des déclarations contraires à ses intérêts.

Enfin, l’un des requérants soulignait que l’obligation faite par la Cour de cassation (Cass. crim., 16 février 2021, n° 20-86.537, F-D N° Lexbase : A61264HD) à la chambre de l’instruction de notifier ce droit aux personnes comparaissant devant elle pour les seuls contentieux portant sur une mesure de sûreté crée une différence de traitement vis-à-vis de personnes comparaissant dans le cadre d’autres recours et méconnait, de ce fait, le principe d’égalité devant la Justice.

Étendue de la QPC. Le contrôle du Conseil porte sur les mots « la comparution personnelle des parties ainsi que » (C. proc. pén., art. 199, al. 4), le sixième alinéa du même article et la dernière phrase du huitième alinéa.

Décision. Le Conseil constitutionnel déclare les dispositions contestées contraires à la Constitution.

Le Conseil rappelle d’abord les dispositions de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1373A9Q) desquelles résulte le droit de ne pas s’accuser soi-même, dont il découle le droit de se taire.

La Haute juridiction relève qu’à l’occasion des saisines évoquées dans les requêtes, la chambre de l’instruction est conduite à porter une appréciation sur les faits retenus à titre de charges contre la personne mise en examen.

En outre, le Conseil confirme que la personne comparaissant devant la chambre de l’instruction, à sa demande ou à celle de la chambre, peut être amenée, en répondant à des questions, à reconnaître des faits qui lui sont reprochés. Dans le cas où la comparution serait une demande de la chambre elle-même, cette initiative pourrait laisser croire au comparant qu’il ne dispose pas du droit de se taire. À ce titre, le Conseil rappelle que les déclarations et réponses faites par l’intéressé sont susceptibles d’être portées à la connaissance de la juridiction de jugement.

Le Conseil constitutionnel conclut qu’en ne prévoyant pas, pour les recours visés, que la personne mise en examen comparaissant devant la chambre de l’instruction doit être informée de son droit de se taire, les dispositions litigieuses portent atteinte à ce droit et sont contraires à la Constitution.

Conséquences de la déclaration d’inconstitutionnalité. Estimant que l’abrogation immédiate des dispositions contestées aurait pour effet de supprimer la comparution des parties devant la chambre de l’instruction et entraînerait ainsi des conséquences manifestement excessives le Conseil reporte l’abrogation au 31 décembre 2021.

En outre, il décide que les mesures prises avant la publication de sa décision ne peuvent être contestées sur le fondement de leur inconstitutionnalité.

En revanche, le Conseil décide qu'à compter de la publication de sa décision et jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle loi ou jusqu’à la date de l’abrogation des dispositions contestées, la chambre de l’instruction devra informer la personne mise en examen qui comparaît devant elle de son droit de se taire.

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Mots-clés : enquête financière • justice financière • parquet financier • infraction financière • investigations • justice spécialisée • opportunité des poursuites • justice négociée

Régulièrement, l’actualité jette sur la justice pénale financière un regard sévère. Au-delà de la question de ses ressources, les investigations en la matière se heurtent à des contraintes structurelles qui contrarient leur bon déroulement et suscitent des réponses routinières. L’évolution contemporaine de l’environnement légal et réglementaire cependant, offre aux forces répressives des opportunités prometteuses, et à certains égards, révolutionnaires.

Si de l’enquête financière on ne devait retenir qu’un attribut, il aurait les allures d’un blâme. C’est la lenteur en effet qui semble distinguer les investigations en la matière du droit commun, jadis [1] comme aujourd’hui [2]. C’est elle encore qui est convoquée pour justifier les ambitions réformatrices de l’autorité politique [3].

La lenteur, cependant, n’est pas une propriété de l’enquête pénale financière. Elle résulte de la conjugaison de contraintes spécifiques que rencontrent les forces répressives, et qui ont appelé des réponses particulières, à la fois organisationnelles, grâce à la spécialisation, et processuelles, au moyen de l’opportunité des poursuites.

Ces réponses traditionnelles s’inscrivent aujourd’hui dans un paysage législatif et réglementaire nouveau qui leur donne une verdeur susceptible d’interroger l’équilibre de l’architecture répressive nationale. C’est dans cet équilibre qu’il convient d’inscrire les réflexions et projets en cours ou à venir de réforme de la procédure pénale.

I. L’objet de l’enquête pénale financière

A. Le périmètre de la matière financière

Contingence de la matière. Paradoxalement, s’interroger sur la criminalité financière, c’est se tourner d’abord vers les instruments de sa répression. Non que la répression ait précédé le phénomène criminel, mais l’unité de la matière financière apparaît davantage résulter de l’arbitraire des compétenciers [4] des parquets que de la nécessité criminologique.

Aux infractions historiques du Code pénal – faux, escroquerie, abus de confiance – viennent s’ajouter les infractions à la législation sur les sociétés – abus des biens ou du crédit, banqueroute – à la législation sur le travail – travail dissimulé, hygiène et sécurité – à la protection de l’épargne, de la consommation et de la concurrence, ou plus récemment de l’environnement. On y classe encore les infractions douanières et fiscales, et les atteintes à la « probité » – corruption, trafic d’influence, favoritisme, prise illégale d’intérêt, détournement de fonds publics, concussion – qui, curieusement s’agissant d’une vertu universelle, a paru mériter le rappel du législateur. L’ensemble, hétéroclite et pullulant [5], répugne à la synthèse malgré des tentatives d’approche unificatrices [6], lesquelles procèdent davantage d’une communauté de traitement [7] que d’une essence juridique partagée. La matière pénale financière est un existentialisme.

Faute de cohérence légistique ou conceptuelle, la matière, in fine, trouve son unité dans le regard jeté sur elle par la loi et les institutions [8], et en particulier par ces institutions de la répression que sont les parquets.

Historiquement, l’organisation a précédé la loi, avec la création en 1912 de la section financière du parquet de la Seine, réunissant des magistrats spécialisés et des experts [9]. Il s’agissait alors de faire face à la multiplication des scandales financiers résultant de la libéralisation intervenue sous le Second Empire et aux opportunités de fraude nées de l’ingénierie sociale et comptable [10].

Quelques décennies plus tard [11], c’est le constat analogue de l’inadaptation de l’organisation répressive à l’évolution de la délinquance économique et financière qui justifia la mise en place de pôles spécialisés dans la poursuite, l’instruction et le jugement des affaires économiques de grande complexité [12], puis des juridictions interrégionales spécialisées (JIRS). Et c’est encore une semblable analyse qui présida à l’adoption de la loi n° 2013-1117, du 6 décembre 2013 (N° Lexbase : L6136IYW), instituant le procureur de la République financier [13], et aux dispositions de la loi n° 2019-222, du 23 mars 2019, de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice (N° Lexbase : L6740LPC), étendant la compétence du tribunal judiciaire de Paris au territoire national en matière de criminalité organisée financière [14].

Ces évolutions organisationnelles, qui apparaissent suivre une trajectoire unique, révèlent finalement, plus qu’une essence, les caractères de la matière financière.

B. Les caractères de la matière financière

On prête d’ordinaire aux affaires financières deux caractères qui les distinguent des faits de droit commun : leur technicité et leur complexité [15].

Technicité. La matière financière est souvent décrite comme « technique », par opposition aux infractions de droit commun, telles que les violences, le vol, le trafic de stupéfiants, qui se laissent plus aisément appréhender par l’esprit généraliste de l’enquêteur, du magistrat, et des bons pères de famille que sont les justiciables et le public.

Par « technique », il faut comprendre que l’appréhension des faits délictueux suppose la maîtrise de connaissances et de savoir-faire étrangers – à tout le moins éloignés – à la formation généraliste de l’enquêteur ou du magistrat. Parmi ces savoirs, il en est de proprement juridiques – tels que le droit des sociétés, le droit fiscal ou le droit du travail –, d’autres encore – comme la comptabilité – qui relèvent de méthodes mises en œuvre par les justiciables dans le cadre de leur activité économique, d’autres enfin, qui procèdent davantage d’une culture du phénomène délinquant et de son milieu. Apprécier et mesurer l’anormalité d’une conduite suppose de n’être pas tout à fait ignorant des usages et pratiques dans lesquels elle s’inscrit.

Complexité. Sous le terme de « complexité » [16] nichent les critères de la variété et du nombre. Sont complexes, en ce sens, les faits qui ne présentent pas une unité susceptible d’être aisément saisie par l’esprit. Il est des infractions en matière économique qui ne présentent aucune complexité. Elles constituent même la majorité du genre. L’usage frauduleux de carte bancaire, la falsification de chèques ou l’escroquerie au bonneteau représentent des opérations frustes, qui relèvent davantage de la délinquance dite « de voie publique » que de la criminalité financière. À l’autre bout du spectre se déploient des opérations multiples, via des structures off-shore, et dissimulées sous des enregistrements comptables opaques destinés à égarer l’intelligence des enquêteurs et submerger les capacités répressives [17].

Technicité et complexité ne caractérisent pas toutes les infractions financières, mais elles en apparaissent comme l’attribut nécessaire. Ce qu’elles traduisent, au-delà de la variété des situations, de la plus ou moins grande technicité, de la plus ou moins grande complexité, c’est la difficulté qu’elles représentent pour les forces répressives. Avant toute chose, les infractions financières résistent à l’esprit de l’enquêteur et du magistrat [18].

II. Les contraintes de l’enquête pénale financière

A. Contraintes inhérentes à l’enquête pénale financière

Détection des infractions. Les infractions de droit commun, telles que le vol ou les violences, sont immédiatement perceptibles par leur victime et par les tiers lorsqu’elles se déroulent à la vue du public. Il en va différemment des infractions économiques et financières, dont la commission échappe à la connaissance des agents de la répression en raison des techniques employées pour commettre les faits et en prévenir la découverte [19]. Ainsi, la détection des agissements frauduleux repose le plus souvent sur la constatation d’un écart à la norme technique ou méthodologique [20]. C’est le caractère « atypique », « anormal », ou « inhabituel » d’un enregistrement comptable ou d’une opération financière qui permet de faire naître le soupçon et de déclencher des investigations.

Il s’ensuit que les forces répressives, que la providence n’a pas gratifié du don d’omniscience, sont largement – sinon exclusivement – dépendantes des tiers pour la découverte des infractions financières. Non seulement en effet, ne bénéficient-elles pas d’un accès à des informations qui nichent dans des systèmes d’information privés et protégés, mais encore ne disposent-elles pas toujours des outils ou de la culture leur permettant d’identifier les signaux faibles d’un écart à la norme [21].

Recherche de la preuve. La preuve en matière financière présente également des enjeux spécifiques, que l’on peut résumer aujourd’hui au seul mais vaste problème du traitement de l’information. Qu’il s’agisse de données proprement financières – bancaires ou comptables – ou d’éléments relatifs à l’état d’esprit des protagonistes d’une affaire – leur correspondance – les informations utiles à l’enquête financière présentent un caractère essentiellement documentaire. Or, dans l’univers contemporain, ces informations, massivement conservées ou transmises numériquement, posent deux types de difficultés.

La collecte. Collecter des données informatiques suppose tout d’abord d’y accéder. Au-delà du respect nécessaire par les forces répressives des dispositifs légaux de protection destinés à encadrer des actes souvent intrusifs, les données sensibles sont aujourd’hui doublement protégées contre les investigations par le recours au cloud computing et au chiffrement. Si l’on ajoute à cela un contexte technique où les données compromettantes peuvent être facilement manipulées ou supprimées de façon distante, on mesure sans peine la précarité et l’incertitude de la collecte.

L’exploitation. La masse – toujours croissante – des données numériques suppose des capacités d’évaluation, de sélection et de traitement des informations pertinentes pour l’enquête. Or, à ce stade, seule l’intelligence humaine est mise en œuvre, laquelle ne permet plus guère une exploitation exhaustive des données collectées. Le traitement repose donc sur la réduction du champ de la recherche (par mots clés, par date, par montant, etc., ou arbitraire nécessité), réduction dépendante de l’angle adopté par l’enquêteur, de son aptitude à détecter des écarts à la norme, et de l’état des investigations au moment de l’exploitation.

Il y a lieu à cet égard de souligner combien les dispositifs spéciaux de protection prévus aux articles 56-1 (N° Lexbase : L0488LTA) et suivants du Code de procédure pénale en matière de perquisition [22], en ce qu’ils supposent une exploitation in situ par le perquisiteur de l’ensemble des données numérisées préalablement à leur saisie, sont de nature à peser sur la bonne fin des investigations.

B. Contraintes contingentes à l’enquête pénale financière

Dimension internationale. C’est presque un lieu commun, désormais, de souligner la dimension internationale de la criminalité financière, même la plus fruste. Il y a cependant lieu de constater à cet égard que, nonobstant les progrès réalisés [23], le recours à l’entraide internationale demeure une entrave mécanique au déroulement de l’enquête pénale. Outre les contraintes induites (traduction, transmission) des demandes, l’opération de délégation à des tiers est sujette à la bonne volonté d’autorités judiciaires homologues, elles-mêmes contraintes par leurs ressources et leurs priorités d’action publique. De là que, sauf la mise en œuvre d’initiatives bilatérales à l’échelon opérationnel [24], l’extra-territorialité demeure encore une contrainte forte pour l’enquête pénale, à la fois pour sa durée et pour sa bonne fin.

Affaires politico-financières. Si la Justice n’est pas partisane, elle est politique. En ce qu’elle participe à l’apaisement des conflits, et peut-être de façon plus primitive à la purification rituelle de la souillure du crime [25], l’institution judiciaire contribue à la construction de la cité [26]. C’est un rôle sacré, étranger par nature à la lutte séculière pour le pouvoir, lequel la corrompt lorsqu’elle s’y mêle. Une chose est de ne point se mêler, une autre de rapporter son office cependant. Si elles ne sont pas les plus fréquentes, les enquêtes politico-financières, qui interrogent la légitimité de son action, représentent un défi particulier pour la justice pénale.

Les affaires dites « politico-financières » ont cette particularité d’être désignées à la fois par leur sujet (une personnalité politique) et leur objet (les infractions financières). C’est une approche sociologique, pourrait-on dire, qu’on peut attribuer à l’héritage des scandales de la fin du XIXème siècle, et la collusion des milieux d’affaires et politique [27]. Ce qui fait l’affaire politico-financière est l’implication d’un responsable politique. Et cette implication se trouvant susceptible d’entraver son destin, elle est traitée comme tout obstacle : par le combat.

La contrainte qui s’exerce sur l’enquête pénale en la matière résulte de ce qu’elle est – au moins partiellement – arrachée [28] à son univers symbolique à la fois neutre, technique et confortablement asymétrique [29] pour être projetée dans celui du rapport de force politique. L’ensemble des actes – le moindre des actes – d’enquête est interprété au prisme d’intentions partisanes, étrangères à celle de la bonne fin de l’action de la Justice. Lorsque l’institution n’est pas suspecte de « rouler » pour l’une ou l’autre composante partisane, c’est une forme de complaisance [30], ou de nihilisme qu’on lui prête, à l’endroit de telle personnalité, groupe politique, ou même de l’ensemble de la classe politique.

Parce que la préservation de sa légitimité – et de celle de son action – constitue un enjeu existentiel pour l’institution judiciaire, un tel soupçon pèse lourdement sur l’enquête pénale en ce qu’il induit des réactions destinées à s’en protéger. Si les actes d’enquête ne sont pas déterminés [31] par ce besoin d’échapper aux suspicions de partialité, des orientations d’action publique, telle que le choix d’ouvrir une information judiciaire – menée par un juge indépendant – ou d’abstraire le calendrier judiciaire du calendrier électoral, en sont le produit direct [32].

Au volume et à la technicité des informations à traiter, s’ajoutent ainsi les contraintes de l’entraide pénale internationale et de la sensibilité politique des affaires. Le traitement se trouve ainsi contingenté par l’insuffisance endémique des ressources [33], le bon vouloir des autorités étrangères et la retenue prudente et méticuleuse [34] de l’institution judiciaire [35], toutes contraintes qui se conjuguent pour affliger la justice financière de cette disgrâce que ne renierait aucune tortue : elle se hâte avec lenteur [36].

Pénurie des moyens contre lourdeur de la tâche. C’est à des principes d’économie qu’est confrontée, non sans ironie, l’enquête financière.

III. Les réponses aux contraintes de l’enquête pénale financière

A. La spécialisation, une réponse institutionnelle et organisationnelle

Spécialisation des organisations. La spécialisation est une méthode de gestion qui repose sur l’idée selon laquelle la réduction du domaine d’activité d’un individu ou d’une organisation permet, grâce aux économies d’échelles qui résultent de l’accroissement des compétences, des savoir-faire et de l’expérience, d’en augmenter la productivité. Elle constitue donc une réponse adaptée au double défi de la technicité et de la complexité.

Si la spécialisation des hommes a parfois suscité – et suscite encore – une forme de méfiance [37], celle des organisations a longtemps constitué la principale réponse aux contraintes de la lutte contre la délinquance économique et financière. De la création de la section financière du parquet de la Seine [38] à celle de la JUNALCO financière [39], en passant par les pôles spécialisés et le procureur national financier, la constitution d’un groupe de magistrats et d’experts est apparue comme le modèle à répliquer et développer, ce qui appelle deux observations.

Une spécialisation précaire. En premier lieu, l’affirmation de la vocation généraliste et de la polyvalence du magistrat n’a pas favorisé la constitution de filières de recrutement ou de carrières [40]. Corrélativement, c’est principalement sur la combinaison d'une formation sur le tas et du recours à l’expertise qu’a reposé la spécialisation voulue. Quels que soient les mérites égalitaires d’une telle approche, on peut soutenir qu’elle tend à maintenir la démarche de spécialisation dans la contingence des opportunismes de carrière et de gestion des ressources humaines. Aussi bien la spécialisation relève-t-elle encore parfois du label organisationnel.

Une altérisation professionnelle. La spécialisation, en second lieu, s’est opérée à l’échelle de la chaîne pénale. Elle concerne ensemble le parquet, l’instruction et le siège correctionnel, et repose sur l’idée d’une singularité d’objet au sein de la communauté judiciaire. Spécialiser, c’est concentrer, mais avant tout abstraire. D’où une certaine ambiguïté du regard porté sur les spécialistes de la matière financière, leurs méthodes et aspirations [41], à la fois dans le sein et au-delà de l’institution judiciaire. Entre « marginalité noble » [42] et « Chevaliers blancs à méthodes de cow-boys » [43], la magistrature spécialisée en matière financière s’est faite une unité qui transcende, au moins aux yeux des tiers, les distinctions fonctionnelles du siège et du parquet [44].

B. L’opportunité des poursuites, un instrument de gestion des enquêtes

Un outil de gestion répressive. L’opportunité des poursuites a toujours constitué un instrument de politique pénale contre l’engorgement des services d’enquête et du parquet [45]. Il ne s’agit cependant pas, en matière financière, de renoncer à traiter les phénomènes déviants, mais de se reposer sur d’autres modes et instances de régulation. Ainsi, devant le volume ou la technicité de certaines atteintes, les sanctions commerciales ou le traitement par l’autorité administrative peuvent constituer un substitut acceptable pour l’autorité répressive [46].

De façon plus contemporaine, l’opportunité des poursuites, en ce qu’elle ne se manifeste pas par un retrait de la répression pénale, mais par le choix des modalités de l’action publique, autorise non seulement une approche économe du temps judiciaire, mais également de l’enquête pénale.

Le nouveau contexte répressif. De l’obligation faite au commissaire aux comptes de dénoncer les infractions que sa mission lui révèlerait, au devoir de vigilance du banquier, en passant par l’institution d’autorités administratives dédiées, l’évolution du droit économique vers une législation prudentielle et de la compliance participe de la prise en compte par les pouvoirs publics des enjeux de la répression de la déviance des acteurs économiques et décideurs publics [47].

La détection d’infractions financières, qui reposait traditionnellement sur le concours spontané de collaborateurs déçus ou froissés [48], s’appuie désormais sur le déploiement tous azimuts de dispositifs de contrôle destinés à mailler les activités économiques et la sphère publique. Les dispositifs de compliance/conformité imposent ainsi à certains opérateurs assujettis des contraintes d’organisation destinées à détecter la commission d’infractions [49] en leur sein ou chez leurs partenaires économiques [50]. Corrélativement, les institutions régulatrices ont été largement dotées de pouvoirs d’instruction et de sanction qui constituent autant de substituts commodes à l’action répressive. Dès lors, l’opportunisme de moyens tend à conduire le parquet à se décharger tout à la fois de l’enquête préliminaire et de l’action publique pour réserver ses forces. Une telle évolution cependant, qui a le mérite d’apporter une réponse au handicap cognitif dont souffrent les forces répressives dans un univers règlementaire, technique et financier de plus en plus spécialisé, tend à soustraire en pratique certaines formes sophistiquées de déviance à la réaction pénale, au profit d’un traitement administratif certes punitif [51], mais dépourvu de la charge symbolique qui innerve le procès pénal.

La justice négociée. Concurremment, le déploiement des instruments de justice négociée apparaît ouvrir la possibilité de pratiques d’enquêtes innovantes, mais également subversives.

D'une part en effet, la perspective d’une sanction négociée autorise une enquête plus sommaire, dans la mesure où elle exclut, in fine, le débat sur les faits. Leur aveu s’impose dans la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) des articles 495-7 (N° Lexbase : L3860IRE) et suivants du Code de procédure pénale, et ils font l’objet d’un simple exposé dans la requête en homologation d’une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP).

De façon peut-être plus révolutionnaire, d'autre part, le dispositif de la CJIP, en ce qu’il procède d’un instrument de clémence et repose sur la coopération de la personne morale mise en cause, tend à étendre le champ de négociation de la sanction à l’enquête.

La CJIP conclut entre le procureur de la République financier avec Airbus [52] est de ce point de vue exemplaire [53]. Faisant un état abondant des modalités de coopération du groupe Airbus, la convention illustre par exemple les « lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public publiées par l’Agence française anticorruption et le procureur de la République financier ». Ces dernières en effet, posent comme préalable à l’engagement du ministère public dans un tel processus « la révélation spontanée des faits par la personne morale » comme la conduite d’une « enquête interne ».  Ce document, à seule valeur indicative, formalise ainsi une stratégie qui tend à faire de la « perspective d’une CJIP » une « alternative à l’enquête » [54]. Les règles et pratiques de la compliance/conformité n’ont donc pas pour seul objet de contribuer à la détection des infractions pénales, mais d’accompagner, voire de suppléer les forces répressives dans l’exercice de l’enquête pénale.

La dimension pragmatique induite par ce nouvel équilibre n’aura pas échappé au lecteur. Il n’a pas davantage échappé aux praticiens qui s’inquiètent de l’asymétrie entre le parquet et la défense résultant de la mise en œuvre d’une telle procédure, tout du moins dans le cadre de l’enquête préliminaire [55].

Il y a lieu, en effet, de souligner l’éminence du parquet dans l’économie des dispositifs négociés.

Si la loi prévoit la possibilité d’une CJIP ou d’une CRPC en cours ou à l’issue d’une information judiciaire, c’est de façon résiduelle, et, osera-t-on, comme une modalité de délestage. Les procédures négociées ont pour finalités avouées une économie des moyens et du temps judiciaire, laquelle passe par une approche volontairement superficielle de la vérité du dossier. Elles heurtent l’essence de l’instruction préparatoire, qui repose sur l’approfondissement des investigations et vise l’épuisement des mystères. Il s’ensuit que le parquet, grâce à sa maîtrise – certes relative – de l’action publique et de l’opportunité des poursuites, apparaît disposer des armes les plus efficaces pour répondre aujourd’hui aux défis de la criminalité financière.

Cette efficacité, cependant, ne tient pas à l’étendue des pouvoirs d’enquête ou l’équilibre des droits des parties, souvent invoqués pour dresser le bilan des insuffisances et mérites respectifs de l’enquête préliminaire et de l’instruction préparatoire. Elle repose plus fondamentalement sur ce qu’est la pulpe de l’action publique dans le système pénal français : l’économie discrète et tortueuse de son rapport à la vérité et à la sanction [56].

***

Il convient, pour conclure, de faire une place au projet de réforme « pour la confiance dans l’institution judiciaire » initié par la Chancellerie [57]. En vue de l’amélioration du « déroulement des procédures pénales », il est prévu, au titre des « dispositions renforçant les garanties judiciaires au cours de l’enquête et de l’instruction », des « dispositions renforçant le respect du contradictoire et des droits de la défense », parmi lesquelles, une limitation de la durée des enquêtes préliminaires à deux ans, extensible à un an sur autorisation du procureur de la République [58]. Par ailleurs, un dispositif visant à organiser l’accès des mis en cause à la procédure est déployé dans un article 77-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4940K8H) nouveau.

Quel que soit le sort réservé par le parlement à ce projet, on peut formuler les observations suivantes.

Tout d’abord, la durée des enquêtes préliminaires ne constitue une atteinte disproportionnée au principe du contradictoire que lorsqu’elle est exclusive de l’accès au dossier et de la faculté de solliciter des mesures d’enquête. En atteste du reste le fait que le projet n’a prévu aucune limitation en matière d’instruction préparatoire. Dès lors, contraindre purement et simplement la durée de l’enquête préliminaire – tout en accroissant la garantie des principes du contradictoire – ne trouve guère d’autre justification que de réduire le recours à ce cadre d’investigations.

Ensuite, la limitation de la durée de l’enquête préliminaire aura pour effet mécanique de propulser vers l’information judiciaire et les services de l’instruction une bonne partie des enquêtes complexes en matière financière. S’agissant de la charge des forces de police, cela ne changera pas grand-chose, mais l’effet sur les services de justice sera mécanique : à effectifs de magistrats instructeurs et de greffe constants, les affaires financières [59] seront traitées dans un temps plus long [60], ce qui peut apparaître comme une forme de paradoxe [61].

Enfin, l’inscription du principe de contradictoire dans le temps de la procédure a fait l’objet d’un dispositif de procédure pénale récent, s’agissant des règles applicables aux procureurs européens délégués. Ce dispositif équilibré qui combine, selon l’intensité des soupçons et la nécessité des actes, une phase d’investigations sous la forme préliminaire et une phase d’investigations soumise aux dispositions de l’instruction préparatoire, permet tout à la fois l’unité de la direction d’enquête tout au long des investigations et l’élargissement du contingent de magistrats en charge. Il suppose, cependant, l’indépendance de ces derniers.

Il est piquant de constater que quelques semaines à peine après l’entrée en vigueur de ce régime nouveau, lequel aurait pu constituer un modèle répondant aux préoccupations revendiquées par les inspirateurs du projet en cours, une toute autre voie a été choisie [62] qui, empêchant par le droit le parquet et l’instruction par le fait, est de nature à compromettre l’équilibre et la bonne fin du dispositif actuel de lutte contre la délinquance financière.

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► Il résulte de la combinaison des articles 205 (N° Lexbase : L2270ABP), 207 (N° Lexbase : L8537LXH), 371 (N° Lexbase : L2893ABR) et 806 (N° Lexbase : L9881HNB) du Code civil que, lorsque l'actif successoral ne permet pas de faire face aux frais d'obsèques, l'enfant doit, même s’il a renoncé à la succession, assumer la charge de ces frais, dans la proportion de ses ressources ;

► il peut toutefois en être déchargé en tout ou partie lorsque son ascendant a manqué gravement à ses obligations envers lui.

Dans cette affaire, selon un jugement rendu en dernier ressort, le frère du défunt avait chargé une société de pompes funèbres de l'organisation des funérailles de son frère. N'ayant pas été réglée de ses prestations, la société avait assigné le frère du défunt, lequel avait, sur le fondement des articles 205 et 371 du Code civil, appelé en garantie le fils du défunt. Il faisait grief au jugement rendu par le tribunal d’instance de Châteauroux, statuant en dernier ressort, de rejeter sa demande.

Parmi les arguments avancés, il soutenait notamment que l’héritier, même renonçant, était tenu au paiement des frais funéraires de son ascendant, obligation distincte, selon lui, de l’obligation alimentaire.

Il n’obtiendra pas gain de cause.

La Haute juridiction approuve le jugement ayant énoncé à bon droit que l'exception d’indignité de l'article 207 du Code civil permet à l'enfant d’être affranchi de l’obligation alimentaire prévue à l’article 205 du même code, s’il établit le comportement gravement fautif de son parent à son égard.

On comprend, dès lors, que la Cour de cassation assimile l’obligation de supporter les frais d’obsèques au rang des obligations alimentaires.

En l’espèce, le jugement avait retenu qu'il résultait des attestations produites que le défunt n’avait jamais cherché à entrer en contact avec son fils ou à lui donner de ses nouvelles, qu'il s’était désintéressé de celui-ci et s'était abstenu de participer à son entretien et à son éducation, ce qui constitue un comportement gravement fautif envers lui.

Selon la Cour suprême, le tribunal avait pu déduire de ces énonciations et appréciations que l’intéressé devait être déchargé de son obligation envers le défunt.

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► Si la mise en oeuvre de la solidarité financière du donneur d’ordre n’est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l’encontre du cocontractant, l’organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de Sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d’ordre de l’existence ou du contenu de ce document.

Les faits et procédure. Dans les deux affaires, l’URSSAF a établi contre une société donneuse d’ordre une lettre d’observations l’avisant de la mise en œuvre de la solidarité financière prévue par l’article L. 8222-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3605H9E) et du montant des cotisations estimées dues, en suite d’un procès-verbal de travail dissimulé établi à l’encontre de l’un de ses cocontractants.

Les sociétés, contestant les redressements, ont alors saisi la juridiction de Sécurité sociale. La cour d’appel avait alors annulé les redressements pour absence de production du procès-verbal pour délit de travail dissimulé établi à l’encontre des entreprises.

Le pourvoi de l’URSSAF. Pour motiver ses deux pourvois, l’URSSAF avance les arguments suivants :

• elle n’est pas tenue de verser aux débats le procès-verbal constatant le délit de travail dissimulé qui a justifié la mise en œuvre de la solidarité financière, sauf si le juge l’ordonne dans le cadre de l’instance (pourvoi n° 19-23.728) ;
• la mise en œuvre de la solidarité financière à laquelle est tenu le donneur d’ordre est subordonnée à la seule existence d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé à l’encontre du cocontractant et non à la production de ce dernier par l’URSSAF dans la procédure de redressement dirigée contre le donneur d’ordre (pourvoi n° 20-11.126).

Rejet. Établissant la règle précitée, la Haute juridiction évince les arguments de l’organisme social. S’appuyant sur l’article 9 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1123H4D) qui incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention, les juges imposent à l’URSSAF de produire le procès-verbal sur lequel elle s’appuie pour mettre en œuvre la solidarité financière.

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