La lettre juridique

Le preneur peut valablement notifier un congé pour une échéance triennale par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, dès lors que les dispositions de l’article L. 145-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L9957LMQ), dans leur rédaction applicable au moment où il a été notifié, lui permettent de donner congé, notamment, sous cette forme.

En l’espèce, le 1^er septembre 2010, le locataire principal de locaux à usage commercial, en avait sous-loué une partie. Par lettre recommandée du 18 février 2016, le sous-locataire avait donné congé pour l'échéance triennale du 1^er septembre 2016 par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Les juges du fond (CA Caen, 6 septembre 2018, n° 16/02685 N° Lexbase : A4568X3L) ayant déclaré nul ce congé au motif qu’il aurait dû être notifié par acte extrajudiciaire, le sous-locataire s’est pourvu en cassation. La décision est censurée. La Cour de cassation rappelle en effet que l’article L. 145-4 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015 (loi n° 2015-990 N° Lexbase : L4876KEC), confère au preneur la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, au moins six mois à l’avance, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire.

I - La forme du congé du preneur

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises (N° Lexbase : L4967I3D), dite «loi Pinel», avait modifié le dernier alinéa de l'article L. 145-9 du Code de commerce pour introduire la possibilité de notifier un congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par acte extrajudiciaire «au libre choix de chacune des parties» (C. com., art. L. 145-9, anc. N° Lexbase : L5043I38).

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC), dite loi «Macron», avait modifié l'article L. 145-9 du Code de commerce pour supprimer toute référence à la notification du congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception qui doit donc de nouveau, en principe, «être donné par acte extrajudiciaire» (cf. C. com., art. L. 145-9, mod. N° Lexbase : L2009KGI).

Cependant, parallèlement, la loi «Macron» avait également modifié l'article L. 145-4 du Code de commerce pour permettre au preneur «de donner congé à l'expiration d'une période triennale, au moins six mois à l'avance, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par acte extrajudiciaire».

La faculté de donner congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception a donc été maintenue, mais au seul profit du preneur.

Il doit être relevé que ce texte vise le congé donné à l'expiration d'une période triennale et que la question se pose, en conséquence, de savoir si le preneur pourrait donner congé dans cette forme pour le terme du bail qui ne coïnciderait pas avec une période triennale ou en cours de tacite prorogation (sur ce point, J.-P. Dumur, Lexbase, éd. aff., 2015, n° 434 N° Lexbase : N8736BU4).

Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt rapporté, le bail avait été conclu antérieurement à la loi «Pinel» mais le congé du preneur avait notifié postérieurement à la loi «Macron».

La question pouvait donc se poser de savoir quelles dispositions devaient régir la forme du congé et s’il pouvait régulièrement être notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

II - L’application dans le temps des règles relatives à la forme du congé

Dans la décision objet du pourvoi ayant donné lieu à l’arrêt rapporté (CA Caen, 6 septembre 2018, n° 16/02685, préc.), la cour d’appel avait jugé que le congé n’était pas «valide» car il ne pouvait être notifié que par acte extrajudiciaire en application des dispositions de l’article L. 145-9 issues de la loi «Macron».

La cour d’appel a donc a priori procédé à l’application immédiate des dispositions issues de la loi «Macron», sans toutefois qu’un débat ait eu lieu sur leur application dans le temps.

Dans ce cas, le congé notifié pour l’expiration d’une période triennale aurait dû être jugé régulier en application des nouvelles dispositions de l’article L. 145-4 du Code de commerce.

La cour d’appel semble toutefois n’avoir pas pris en compte ces dispositions pour se fonder exclusivement sur celles de l’article L. 145-9 du Code de commerce qui, certes, avant la loi «Pinel» et après la loi «Macron» énoncent de manière générale que «le congé doit être donné par acte extrajudiciaire». Toutefois, depuis, la loi «Macron», il existe une dérogation pour le congé du preneur notifié pour l’expiration d’une période triennale, texte qui n’a pas été pris en compte par la cour.

La Cour de cassation a censuré la décision.

Elle rappelle qu’en application de l’article L. 145-4 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi «Macron», le preneur peut notifier un congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception six mois à l’avance à l’expiration de la période triennale.

La Haute cour précise que la cour d’appel a violé l’article L. 145-4 du Code de commerce par refus d’application et l’article L. 145-9 du Code de commerce par fausse application.

S’agissant de l’application de la loi dans le temps, et même si le débat n’était pas orienté sur cet aspect, la Cour de cassation a procédé à une application immédiate des dispositions de la loi «Macron».

Le contrat ayant été conclu avant l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions, à une époque où, en application des articles L. 145-4 et L. 145-9 du Code de commerce, le congé du preneur ne pouvait être donné que par acte extrajudiciaire, il aurait pu être soutenu qu’en vertu du principe de survie de la loi ancienne en matière contractuelle, le congé notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception était nul.

Il résultait en effet d’une jurisprudence constante, rendue sous l’empire des dispositions antérieures à la loi «Pinel», que le congé notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception était nul (voir par exemple, Cass. civ. 3, 23 mars 2011, n° 10-12.254, FS-P+B N° Lexbase : A7734HIB).

Cependant, en application de la règle d’origine prétorienne selon laquelle les effets légaux d'un contrat sont régis par la loi en vigueur à la date où ils se produisent, il a été jugé que les nouvelles dispositions relatives au délai de préavis du congé s’appliquaient aux contrats en cours (Cass. civ. 3, 3 juillet 2013, n° 12-21.541, FS-P+B N° Lexbase : A5503KIN).

Cette solution justifie également l’application des nouvelles règles relatives à la forme du congé aux congés donnés postérieurement à leur entrée en vigueur, même pour les baux en cours.

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► La Directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail (N° Lexbase : L5806DLM), doit être interprétée en ce sens qu’elle ne s’oppose pas à des réglementations nationales et à des conventions collectives qui prévoient l’octroi de jours de congé annuel payé excédant la période minimale de quatre semaines prévue par la Directive, tout en excluant le report pour cause de maladie de ces jours de congé.

Telle est la solution apportée par la CJUE dans une décision du 19 septembre 2019 (CJUE, 19 novembre 2019, aff. C-609/17 et C‑610/17 N° Lexbase : A8859ZZ7).

Les faits. Il s’agit de deux salariés de deux entreprises différentes. La première salariée a droit à 42 jours ouvrables, soit 7 semaines, de congé annuel payé, au titre de la période de référence annuelle. Elle s’est vu accorder un congé annuel payé de 6 jours pour la période allant du lundi 7 septembre au dimanche 13 septembre 2015. Le 10 août 2015, elle a informé son employeur qu’elle devait subir une intervention chirurgicale le 2 septembre 2015 et a demandé que son congé annuel soit reporté à une date ultérieure. A la suite de cette intervention, la salariée a bénéficié d’un congé de maladie, jusqu’au 23 septembre 2015. Sur son droit au congé annuel de 42 jours ouvrables, l’intéressée avait, par ailleurs, déjà bénéficié précédemment de 22 jours de congé, soit 3 semaines et 4 jours ouvrables. La société a reporté les deux premiers jours de congé encore dus au titre de la loi sur le congé annuel, mais non les quatre jours de congé restants résultant de la convention collective pour la branche de la santé, en s’appuyant, à cet égard, sur les dispositions de la Convention collective et de la loi sur le congé annuel. L’autre salarié, en vertu de la convention collective pour la branche du chargement maritime, avait droit à 30 jours ouvrables, soit 5 semaines, de congé annuel payé, au titre de la période de référence annuelle. Après le début de son congé annuel payé, le salarié est tombé malade le 29 août 2016. Le médecin du travail consulté lui a prescrit un congé de maladie entre cette dernière date et le 4 septembre 2016. La demande du salarié visant à obtenir que son congé annuel soit, en conséquence, reporté à concurrence de six jours ouvrables, a été rejetée par son employeur, sur la base de la convention collective pour la branche du chargement maritime et de la loi sur le congé annuel et cette société a imputé ces six jours de congé de maladie sur le congé annuel payé dont devait bénéficier le salarié.

La question préjudicielle. Dans chacune des deux affaires, la juridiction de renvoi (le tribunal du travail finlandais) demande à la CJUE si la Directive 2003/88 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à des réglementations nationales et à des conventions collectives qui prévoient l’octroi de jours de congé annuel payé excédant la période minimale de quatre semaines prévue à ladite disposition, tout en excluant un report pour cause de maladie de ces jours de congé.

La solution. Enonçant la règle précitée, la Cour retient qu’il demeure loisible aux Etats membres de prévoir ou non un tel droit de report et, si tel est le cas, d’en fixer les conditions, pour autant que le droit au congé annuel payé bénéficiant effectivement au travailleur, alors qu’il ne se trouve pas en situation d’incapacité de travail pour cause de maladie, demeure, pour sa part, toujours au moins égal à la période minimale de quatre semaines (sur Les effets de la suspension du contrat pour maladie sur les congés, cf. l’Ouvrage «Droit du travail» N° Lexbase : E3213ET8).

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Résumé : le juge ne peut débouter une salariée de ses demandes au titre de la discrimination liée à son état de grossesse et fondées sur le fait qu’à son retour de congé parental d’éducation son poste étant occupé par un salarié recruté pour la remplacer, elle ne s’est vu proposer que des tâches subalternes emportant une modification de son contrat de travail, au motif qu'elle n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui seraient de nature à supposer l'existence d'une discrimination à raison de l'état de grossesse, sans rechercher si, eu égard au nombre considérablement plus élevé de femmes que d'hommes qui choisissent de bénéficier d'un congé parental, la décision de l'employeur en violation des dispositions susvisées de ne confier à la salariée, au retour de son congé parental, que des tâches d'administration et de secrétariat sans rapport avec ses fonctions antérieures de comptable ne constituait pas un élément laissant supposer l'existence d'une discrimination indirecte en raison du sexe et si cette décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Même si le Code du travail ouvre aux salariés de tous sexes le bénéfice du congé parental d’éducation, les statistiques montrent que ce sont quasi-exclusivement les femmes qui demandent à en bénéficier. Ce déséquilibre présente un risque pour les entreprises dans la mesure où la salariée qui ne retrouve pas son poste à l’issue du congé peut s’estimer victime d’une discrimination indirecte, ce qui oblige le juge à examiner au regard des règles propres aux discriminations indirectes, à défaut de quoi il sera immanquablement censuré par la Cour de cassation (I). Mais au-delà d’une difficulté liée au régime applicable à la preuve, se cache une autre question au moins aussi redoutable car le risque de voir la rupture du contrat consécutive au départ de la salariée, mécontente de n’avoir pas retrouvé son poste, nous semble élevé (II).

I - Le juge et la méthodologie à mettre en œuvre face à un grief de discrimination indirecte

Règles du congé parental d’éducation. Le salarié qui justifie d'une ancienneté minimale d'une année à la date de naissance (ou d’adoption) de son enfant a le droit soit de demander un congé parental d’éducation pendant lequel son contrat de travail sera purement et simplement suspendu, soit une réduction de sa durée de travail (C. trav., art. L. 1225-47 N° Lexbase : L0947H9X) jusqu’aux trois ans de l’enfant (C. trav., art. L. 1225-48 N° Lexbase : L9277I3Y). Le salarié qui arrive au terme de son congé a droit «à un entretien avec son employeur en vue de son orientation professionnelle» (C. trav., art. L. 1225-58 N° Lexbase : L0968H9Q), à un «bilan de compétences» voire «à une action de formation professionnelle, notamment en cas de changement de techniques ou de méthodes de travail» (C. trav., art. L. 1225-59 N° Lexbase : L0970H9S). Il doit surtout retrouver «son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente» (C. trav., art. L. 1225-56 N° Lexbase : L9884LLN). 

La jurisprudence considère que c'est seulement lorsque l'emploi qu'il occupait n'est plus disponible qu'un autre emploi similaire peut être proposé au salarié, et il importe peu ici que l’employeur prétende s’appuyer sur l’existence d’une clause de mobilité [1]. En revanche, lorsque l'emploi n'est plus disponible et que l'employeur propose un emploi similaire avec une rémunération équivalente sans que soit modifié un élément essentiel de son contrat de travail, le refus du salarié d'accepter une simple modification des conditions de travail constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement [2].

La jurisprudence livre quelques indices sur la notion d’emploi similaire. C’est ainsi qu’il a été jugé qu’un emploi de gondolière, qui exclut toute activité de caisse, n'est pas similaire à un emploi de caissière [3]. L’employeur n’est obligé que de proposer des emplois similaires et il ne peut lui être reproché de n’avoir proposé au salarié un emploi situé en dehors du secteur géographique demandé [4],  ni de lui proposer un CDD s’il bénéficiait d’un CDI [5].

CPE et discriminations indirectes. L’étude des statistiques sur le CPE est particulièrement instructive puisque les hommes ne représentent que 4 % des salariés en bénéficiant [6]. Les effets pervers du CPE sur la carrière des femmes ont été depuis longtemps pointés du doigt. Les femmes qui prennent leur congé perdent en effet souvent le contact avec le marché du travail, compte tenu de la durée du congé (3 ans, voire plus lorsque les grossesses s’enchaînent) et le pourcentage de femmes qui demandent à en bénéficier sont plus importants chez les salariées les moins qualifiées dès lors que le différentiel entre les frais de garde de l’enfant par un tiers et le salaire perçu est faible, voire nul.

La part prépondérante des femmes dans la population des salariés bénéficiant du CPE crée ainsi une situation particulière au regard du principe de non-discrimination dans la mesure où toutes les règles du CPE, qui reposent sur des critères professionnels et donc neutres, produisent mécaniquement des effets qui affectent principalement les femmes, caractérisant ainsi une possible discrimination indirecte [7]. L’examen de la jurisprudence de la CJUE livre également de nombreux exemples de femmes victimes de discriminations indirectes en raison du sexe, dès lors que les législations nationales n’imposent pas, comme c’est le cas en France, de principe d’égalité de traitement entre salariés à temps partiel et salariés à temps complet, les femmes étant sur-représentées dans les emplois à temps partiel [8]. Les travailleurs en situation de handicap peuvent également se retrouver discriminés indirectement par des pratiques d’entreprise survalorisant des critères de productivité et d’absentéisme [9].

On ne sera également pas surpris d’observer que la CJUE a eu, à de nombreuses reprises, à statuer sur des cas de discriminations alléguées venant de salariées en CPE s’estimant, par application des dispositions de leurs législations nationales, discriminées en tant que femmes [10].

Lorsqu’une salariée, en particulier, se plaint de l’application du régime légal du CPE et tente de neutraliser l’application de l’une des règles légales en invoquant être une victime de discrimination indirecte, alors le juge doit changer de registre et faire application des règles probatoires propres aux discriminations, ce que ne va pas de soi si on observe le flux de décisions cassées ces dernières semaines précisément pour ce motif [11].

C’est pour n’avoir pas su, ou pas voulu, faire application du droit des discriminations que les juges d’appel sont dans cette affaire de nouveau censurés.

L’affaire. Une salariée, embauchée en qualité de comptable en septembre 1997, avait bénéficié d’un congé parental de juillet 1998 à avril 2001. Se plaignant d’avoir été victime d’un harcèlement moral, elle avait saisi la juridiction prud’homale pour obtenir le paiement de dommages-intérêts. Elle fut déboutée en appel, et n’aura pas gain de cause en cassation compte tenu du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

Elle fut également déboutée de ses demandes en réparation d’une discrimination dont elle se disait avoir été la victime, en raison de son sexe, en l’occurrence d’avoir perdu son emploi à son retour de congé parental d’éducation. Pour se justifier, la cour d’appel avait considéré qu’elle n’établissait pas la matérialité de faits précis et concordants qui sont de nature à supposer l’existence d’une discrimination à raison de l’état de grossesse, et que la preuve d’une discrimination illicite n’était donc pas rapportée.

Sur ce point, l’arrêt est cassé pour manque de base légale au regard de l’article L. 122-45 du Code du travail (N° Lexbase : L3114HI8) alors applicable, ensemble l’accord-cadre sur le congé parental figurant à l’annexe de la Directive 96/34/CE, du Conseil, du 3 juin 1996 (N° Lexbase : L7828AUH), alors applicable, tels qu’interprétés à la lumière de la jurisprudence de la CJUE. La Cour de cassation rappelle à cet égard «qu’il ressort du premier alinéa du préambule de l’accord-cadre sur le congé parental et du point 5 des considérations générales de celui-ci, que cet accord-cadre constitue un engagement des partenaires sociaux, représentés par les organisations interprofessionnelles à vocation générale, à savoir l’UNICE, le CEEP et la CES, de mettre en place, par des prescriptions minimales, des mesures destinées à promouvoir l’égalité des chances et de traitement entre les hommes et les femmes en leur offrant une possibilité de concilier leurs responsabilités professionnelles et leurs obligations familiales et que l’accord-cadre sur le congé parental participe des objectifs fondamentaux inscrits au point 16 de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs relatif à l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes, à laquelle renvoie cet accord-cadre, objectifs qui sont liés à l’amélioration des conditions de vie et de travail ainsi qu’à l’existence d’une protection sociale adéquate des travailleurs, en l’occurrence ceux ayant demandé ou pris un congé parental (CJUE, 22 octobre 2009, aff. C-116/08 N° Lexbase : A2334EME, points 35 et 37 ; CJUE, 27 février 2014, aff. C-588/12 N° Lexbase : A9415MEG, points 30 et 32 ; CJUE, 8 mai 2019, aff. C-486/18 (N° Lexbase : A7628ZAR), point 41)».

Pour la Haute juridiction, en effet, les juges d’appel auraient dû «rechercher si, eu égard au nombre considérablement plus élevé de femmes que d’hommes qui choisissent de bénéficier d’un congé parental, la décision de l’employeur en violation des dispositions susvisées de ne confier à la salariée, au retour de son congé parental, que des tâches d’administration et de secrétariat sans rapport avec ses fonctions antérieures de comptable ne constituait pas un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination indirecte en raison du sexe et si cette décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination».

II - Discriminations indirectes et CPE : mode d’emploi

Une première étape du raisonnement à respecter : l’impact des normes sur la population salariée. Dans son arrêt, la cour d’appel avait considéré que l’employeur avait manqué à son obligation de redonner à la salariée «son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente» (C. trav., art. L. 1225-56 N° Lexbase : L9884LLN), dans la mesure où les nouvelles attributions qui lui avaient été confiées ne comportaient que très peu de comptabilité, avait attribué à la salariée des dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi mais considéré qu’il n’y avait aucun autre élément tangible permettant de considérer qu’il pourrait y avoir eu discrimination.

Cette manière de raisonner n’était pas la bonne et n’était pas adaptée à la méthodologie à mettre en œuvre lorsqu’un salarié allègue l’existence d’une discrimination indirecte.

Il y a en effet discrimination indirecte, pour reprendre la définition qu’en donne l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (N° Lexbase : L8986H39), auquel renvoie l’article L. 1132-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5538LQ8), lorsqu’une «disposition», en l’occurrence le régime du CPE, «neutre en apparence» (ce qui est le cas puisque son bénéfice n’opère aucune distinction entre hommes et femmes), «mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés».

La méthodologie probatoire est donc particulière en matière de discriminations indirectes puisqu’il ne faut pas s’intéresser uniquement aux faits propres au litige, ce qu’avaient fait ici les juges d’appel, mais commencer par s’interroger sur l’effet discriminant des normes sur un plan plus global. Or, s’agissant de la répartition des hommes et des femmes qui bénéficient d’un CPE, le constat est simple : c’est un régime qui est choisi presque exclusivement par les femmes et qui peut donc, de ce point de vue et lorsque la mesure contestée (le risque de perdre son emploi) les frappe majoritairement, établir l’existence d’une discrimination indirecte dont elles sont, en tant que femme, victime.

L’examen de la jurisprudence démontre à quel point la méthodologie probatoire propre aux discriminations indirectes est méconnue de certaines juridictions du fond qui raisonnent de manière identique, quel que soit le type de discrimination [12].

Un second point d’arrivée à préciser : la justification des différences constatées. L’existence d’une différence indirecte de traitement révélée par les statistiques ne signifie pas automatiquement qu’une discrimination a été établie, mais seulement qu’il appartient à l’employeur de démontrer que ce déséquilibre manifeste est justifié et proportionné. Ainsi, les hommes ne peuvent se plaindre de se retrouver statistiquement exclus du bénéfice de mesures de carrières favorisant les femmes ayant interrompu leur carrière en raison de congés de maternité, dans la mesure où l’objectif poursuivi était légitime (compenser les effets néfastes sur la carrière des maternités) et les moyens d’y parvenir appropriés et proportionnés au but recherché [13].

L’examen de la jurisprudence montre qu’une telle preuve n’est pas impossible à rapporter. Ainsi, s’agissant de l’exclusion du bénéfice du transfert conventionnel du contrat de travail des salariés titulaires d'un CDD conclu pour un motif autre que le remplacement d'un salarié absent remplissant les conditions pour bénéficier de ce transfert, le Conseil d’Etat a considéré que l'article 7-2 de la Convention collective du 26 juillet 2011 ne méconnaît pas les objectifs de la Directive 1999/70/CE (N° Lexbase : L0072AWL) dans la mesure où cette exclusion répond à l'objectif de transférer au nouveau prestataire les contrats de salariés qui assurent, de manière constante et régulière, les prestations objets du contrat ou du marché et d'éviter le risque de pratiques déloyales susceptibles d'affecter la concurrence, ce qui constitue une justification objective [14].

L’existence d’un déséquilibre significatif entre la proportion de femmes dans la population salariée, et celle dans les bénéficiaires d’un CPE, accrédite donc la thèse selon laquelle le salarié qui risquent de perdre leur poste au retour d’un congé sont d’abord les femmes. Face à ce constat, l’employeur risque d’être condamné pour discrimination, et pas seulement pour manquement à son obligation de proposer un poste comparable, et donc de voir la rupture produire les effets d’un licenciement nul (avec toutes les conséquences indemnitaires qui s’y attachent, à commencer par le déplafonnement des indemnités), l’employeur ne peut tenter de justifier la situation par cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par «un but légitime et [des] moyens pour réaliser ce but […] nécessaires et appropriés».

Reste à déterminer comment l’employeur peut se prémunir contre ce risque.

Dans cette affaire, la salariée n’avait pas retrouvé ses activités comptables parce que ces dernières avaient été confiées à son remplaçant et que l’employeur n’avait pas voulu le licencier pour redonner son poste à la salariée. Cette situation justifiait-elle le traitement infligé à cette salarié (la non-attribution de ses fonctions antérieures) par un motif légitime (le poste était occupé) et traduisant une atteinte proportionnée, ou non ?

Il nous semble que si l’atteinte était justifiée (l’employeur ne peut jamais être condamné à licencier un salarié), on peut douter de sa proportionnalité dans la mesure où l’employeur dispose de la possibilité de conclure un CDD de remplacement pour faire face au départ de la salariée en CPE, ce qui fait qu’à son retour elle retrouvera son emploi, son retour constituant alors le terme du CDD. Sauf à démontrer qu’il n’avait pas été possible de recruter de remplaçant en CDD, compte tenu de la nature du poste et des exigences des candidats rencontrés[15], il se pourrait donc bien que la situation soit considérée comme une discrimination indirecte et que la rupture produise les effets d’un licenciement nul. La CJUE a d’ailleurs déjà admis que le fait de traiter de manière indifférente les femmes sans tenir compte des spécificités de leur situation dans l’entreprise pouvait caractériser un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison du sexe, emportant alors renversement de la charge de la preuve et obligation faite à l’employeur de s’en justifier [16].

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► «Les dispositions de l’article 351, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L2867ABS) qui prévoient que le placement en vue de l’adoption peut intervenir deux mois après le recueil de l’enfant et de l’article 352, alinéa 1er, du Code civil (N° Lexbase : L2868ABT) qui disposent que le placement en vue de l’adoption met obstacle à toute restitution de l’enfant à sa famille d’origine et fait échec à toute déclaration de filiation et à toute reconnaissance portent-elles atteinte au droit de mener une vie familiale normale et à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant résultant des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6815BHU) ainsi qu’au respect de la vie privée garanti à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1366A9H) et du principe d’égalité devant la loi consacré par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1370A9M) en ce qu’elles empêchent le père d’un enfant né d’un accouchement anonyme d’établir tout lien de filiation avec lui dès son placement en vue de l’adoption et avant même que l’adoption soit prononcée ?» ;

► il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité ainsi soulevée, laquelle présente un caractère sérieux en ce qu’elle invoque une atteinte aux droits et libertés garantis par les alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et les articles 2 et 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789.

C’est en ce sens que s’est prononcée la première chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d’un arrêt rendu le 20 novembre 2019 (Cass. QPC, 20 novembre 2019, n° 19-15.921, FS-P+B+I N° Lexbase : A0238Z39).

L’affaire à l’origine de la QPC concernait une enfant née sous X, et qui, le lendemain de sa naissance, avait été admise, à titre provisoire, comme pupille de l’Etat puis, à titre définitif, le 24 décembre suivant. Le conseil de famille des pupilles de l’Etat avait consenti à son adoption le 10 janvier 2017 et une décision de placement avait été prise le 28 janvier. L’enfant avait été remise au foyer d’un couple le 15 février. Après avoir, le 2 février 2017, entrepris des démarches auprès du procureur de la République pour retrouver l’enfant, et ultérieurement identifié celle-ci, le père de naissance, l’avait reconnue le 12 juin. Les adoptants ayant déposé une requête aux fins de voir prononcer l’adoption plénière de l’enfant, le père était intervenu volontairement dans la procédure.

A l’occasion du pourvoi en cassation formé contre l’arrêt rendu le 5 mars 2019 par la cour d’appel de Riom prononçant l’adoption de l’enfant, le père avait, par mémoires distincts et motivés, demandé de renvoyer au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité.

La première sera donc examinée prochainement par les Sages de la rue de Montpensier, sur renvoi de la Cour de cassation dans sa décision du 20 novembre 2019.

En revanche, la seconde, ainsi rédigée «Les dispositions de l’article 353, alinéa 3, du Code civil qui prévoient que dans le cas où l’adoptant a des descendants, le tribunal vérifie si l’adoption n’est pas de nature à compromettre la vie familiale sans prévoir la même obligation lorsque l’enfant placé en vue de l’adoption a des ascendants, notamment un père biologique, qui revendiquent le droit d’entretenir des liens avec lui portent-elles atteinte au principe résultant de l’article 34 de la Constitution selon lequel l’incompétence négative du législateur ne doit pas affecter un droit ou une liberté que la Constitution garantit, en l’occurrence le droit de mener une vie familiale normale résultant du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et le principe d’égalité devant la loi consacré par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ?», en tant qu’elle vise le seul cas où l’adoptant a des descendants, n’est pas applicable au litige, et ne peut donc être renvoyée au Conseil constitutionnel.

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►Une indication expresse au sens des dispositions de l’article 1727 du Code général des impôts (N° Lexbase : L6953LL4) doit comporter des éléments précis et circonstanciés sur les motifs de droit et de fait qui justifient la déductibilité d’une charge afin de mettre l’administration en mesure d’apprécier immédiatement si les conditions du régime de déductibilité invoqué sont remplies.

Telle est la solution retenue par la cour administrative d’appel de Versailles dans un arrêt du 5 novembre 2019 (CAA de Versailles, 5 novembre 2019, n° 18VE01190 N° Lexbase : A6200ZU8).

En l’espèce, la société anonyme Services Pétroliers Schlumberger (SPS) a fait l’objet d’une vérification de comptabilité à l’issue de laquelle l’administration a remis en cause une fraction de déductibilité d’un vrai mali dans le cadre de l’opération de fusion absorption de la société Techsia SA par la société SPS. Par un courrier la société SPS accepte le rehaussement au principal. L’administration a assorti la rectification d’intérêts de retard. Le tribunal administratif de Montreuil décharge la société Schlumberger en qualité de société mère du groupe fiscal intégrant la SA SPS des intérêts de retard.

La société SPS a indiqué sur sa déclaration de résultat souscrite qu'à l'occasion de l'opération de fusion simplifiée de la société Techsia SA, elle « a constaté un vrai mali de fusion correspondant à l'écart négatif entre l'actif net reçu de Techsia et la valeur comptable de la participation […] » et que « ce vrai mali de fusion a fiscalement été déduit du résultat imposable de la société SPS, conformément à la position fiscale exprimée par l'administration fiscale […] ». Cette mention, qui n'indiquait pas les motifs pour lesquels elle avait inclus la charge d'impôt sur les sociétés transférée par l'absorbée à l'absorbante dans le vrai mali de fusion, n'a pas mis l'administration en mesure d'apprécier immédiatement si les conditions de déductibilité de la quote-part du mali à hauteur de cette charge d'impôt étaient remplies, ne peut être regardée comme une indication expresse laquelle doit comporter des éléments précis et circonstanciés sur les motifs de droit et de fait qui justifient la déduction d'une charge par les contribuables. Par suite, c'est à tort que le tribunal administratif de Montreuil s'est fondé sur ce motif pour décharger la SA Schlumberger des intérêts de retard.

Le jugement du tribunal administratif de Montreuil est ainsi annulé.

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► A l'occasion de la contestation en appel de l'ordonnance prenant acte du désistement d'un requérant en l'absence de réponse à l'expiration du délai qui lui a été fixé pour produire un mémoire récapitulatif, il incombe au juge d'appel, saisi de moyens en ce sens, de vérifier que l'intéressé a reçu la demande mentionnée par l'article R. 611-8-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2814LPW), que cette demande fixait un délai d'au moins un mois pour répondre et l'informait des conséquences d'un défaut de réponse dans ce délai, que le requérant s'est abstenu de répondre en temps utile et d'apprécier si le premier juge, dans les circonstances de l'affaire, a fait une juste application des dispositions de l'article R. 611-8-1 ;

► il n'appartient au juge de cassation de remettre en cause cette dernière appréciation que dans le cas où il estime, au vu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, qu'il a été fait un usage abusif de la faculté ouverte par ces dispositions.

Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 22 novembre 2019 (CE 2° et 7° ch.-r., 22 novembre 2019, n° 420067, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4886Z3D).

Contexte. Dans un arrêt rendu le 24 juillet 2019, la Haute juridiction a sanctionné l’usage abusif par le juge de la faculté de prononcer le désistement d'office d'un requérant n'ayant pas produit de mémoire récapitulatif à l'expiration du délai imparti, en particulier s’il amène à prononcer ce désistement contre la volonté du requérant (CE 9° et 10° ch.-r., 24 juillet 2019, n° 423177, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4217ZLR).  

Solution.  Pour écarter le moyen soulevé en appel par la société SMA, selon lequel les ordonnances donnant acte du désistement de ses demandes étaient irrégulières dès lors que le rapporteur en charge du dossier au tribunal administratif n'aurait pas reçu de délégation du président de la formation de jugement pour l'inviter à produire un mémoire récapitulatif au titre de l'article R. 611-8-1 du Code de justice administrative, l'ordonnance attaquée s'est notamment fondée sur le motif que le président de la formation de jugement du tribunal administratif, en signant les ordonnances contestées en appel, devait être regardé comme s'étant approprié les actes d'instruction pris sous son autorité. En se fondant sur ce motif, qui suffit pour écarter le moyen soulevé en appel, le président de la 4ème chambre de la cour administrative d'appel de Nantes n'a pas commis d'erreur de droit.

En outre, ni la demande de production du mémoire récapitulatif ni l'ordonnance donnant acte du désistement ne sont tenues d'indiquer les motifs pour lesquels il a été estimé qu'il y avait lieu d'inviter une partie à produire un mémoire récapitulatif en application de l'article R. 611-8-1. Dès lors, la société SMA n'est pas fondée à soutenir que le président de la 4ème chambre de la cour administrative d'appel de Nantes aurait commis une erreur de droit en jugeant que le vice-président du tribunal administratif d'Orléans avait pu se borner à citer les dispositions de l'article R. 611-8-1.

Par ailleurs, le président de la 4ème chambre de la cour administrative d'appel de Nantes n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que la circonstance que la société SMA avait produit des mémoires récapitulatifs avant la clôture de l'instruction ne faisait pas obstacle à l'application des dispositions de l'article R. 611-8-1, dès lors que ces mémoires n'avaient pas été produits dans le délai imparti.

Enfin, il ne ressort pas des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'il aurait été fait en l'espèce, au vu de l'ensemble des circonstances de l'affaire, un usage abusif de la faculté ouverte par l'article R. 611-8-1 du Code de justice administrative (cf. l'Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E4302EXM).

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► Il appartient à la chambre de l’instruction saisie d’un appel formé à l’encontre d’une ordonnance emportant saisie spéciale de biens rendue au cours d’une enquête ayant, à la date où elle statue, fait l’objet de poursuites, de s’assurer du caractère confiscable des biens saisis au regard des seules infractions poursuivies ;

en conséquence, encourt la cassation l’arrêt de la chambre de l’instruction qui confirme une ordonnance de saisie spéciale alors que l’intéressé était poursuivi devant le tribunal correctionnel pour deux infractions ne lui faisant pas encourir la confiscation générale de patrimoine.

C’est ainsi que statue la Chambre criminelle dans un arrêt du 20 novembre 2019, lui offrant l’occasion de se prononcer pour la première fois (à notre connaissance) sur la question de l’évolution des qualifications entre l’enquête et les poursuites et les conséquences que cette évolution emporte sur l’assiette de la saisie (Cass. crim., 20 novembre 2019, n° 18-86.781, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A0130Z39).

Résumé des faits. Dans le cadre d’une enquête préliminaire, un homme a été soupçonné d’avoir procédé de manière non déclarée au transport aérien rémunéré de passagers entre la Guadeloupe et les îles environnantes, au moyen d’un aéronef immatriculé aux Etats-Unis dont il a fait l’acquisition par l’intermédiaire d’un trustee. Sur autorisation du procureur de la République, un officier de police judiciaire a saisi la somme de 13 000 euros figurant sur un compte bancaire dont est titulaire l’intéressé. Cette somme a été transférée à l’AGRASC. Le JLD a autorisé le maintien de la saisie du solde créditeur de ce compte. Le titulaire du compte a donc relevé appel de la décision.

En cause d’appel. Pour confirmer l’ordonnance du JLD, l’arrêt a relevé que l’intéressé encourait la peine complémentaire de confiscation comme étant soupçonné de travail dissimulé et de blanchiment et que, en répression du délit de blanchiment, il encourait la peine de confiscation de patrimoine. Selon les juges, il est indifférent que l’intéressé soit dorénavant poursuivi devant le tribunal correctionnel des chefs d’infractions faisant encourir la seule confiscation de biens ayant servi à commettre l’infraction ou qui en sont le produit, dès lors qu’à la date de la saisie il était soupçonné de blanchiment de fraude fiscale, infraction faisant encourir la confiscation de patrimoine, et que l’appréciation de la chambre de l’instruction doit se faire à ce stade de la procédure sans préjudice de l’appréciation faite ultérieurement par la juridiction de jugement ni quant à l’étendue de sa saisine in rem, ni quant aux qualifications retenues, ni quant à la validité de la confiscation.

Un pourvoi a été formé par l’intéressé qui contestait le maintien de cette saisie compte tenu du fait qu’il était désormais poursuivi devant le tribunal correctionnel pour d’autres chefs d’infractions.

Cassation. La Haute juridiction, énonçant la solution susvisée, censure l’arrêt de la chambre de l’instruction. Elle considère en effet qu’en se prononçant ainsi, alors que l’intéressé alléguait être désormais poursuivi devant le tribunal correctionnel pour deux infractions ne lui faisant pas encourir la confiscation de patrimoine, la chambre de l’instruction, qui s’est abstenue de rechercher si l’intéressé était poursuivi pour blanchiment et, à défaut, de s’assurer du caractère confiscable des biens saisis au regard des seules infractions poursuivies, a méconnu les articles 131-21 (N° Lexbase : L9506IYQ), 706-153 (N° Lexbase : L7453LPQ), 706-154 (N° Lexbase : L9507IYR) et 593 (N° Lexbase : L3977AZC) du Code de procédure pénale et les principes énoncés dans la solution.

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► L'indemnité de transport relevant du régime des frais professionnels, l'action en paiement de cette prime n'était pas soumise aux dispositions de l'article L. 3245-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0734IXH) issues de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 se rapportant à l'action en paiement ou en répétition du salaire (N° Lexbase : L0394IXU).

Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 novembre 2019 (Cass. soc., 20 novembre 2019, n° 18-20.208, FS-P+B N° Lexbase : A4791Z3T).

Dans les faits. Un salarié est engagé par une société via un contrat à durée déterminée qui s’est poursuivi au-delà de son terme et est devenu un contrat à durée indéterminée. Une procédure de redressement judiciaire est ouverte par le tribunal de commence à l’égard de la société, convertie par la suite en liquidation judiciaire. Le salarié saisit la juridiction prud'homale pour obtenir la reclassification de son emploi et la fixation au passif de la liquidation judiciaire de ses créances de salaire, de primes et de dommages-intérêts.

La position de la cour d’appel. La cour d’appel (CA Aix-en-Provence, 25 mai 2018, n° 17/01815 N° Lexbase : A3555XPD) décide de fixer au passif de la liquidation judiciaire de l'employeur la seule somme de 884,70 euros au titre de la prime de transport. Le salarié forme un pourvoi devant la Cour de cassation

La solution. Enonçant la solution susvisée, la Cour de cassation estime le moyen non-fondé. Elle casse et annule l’arrêt de la cour d’appel mais seulement en ce qu'il retient une prescription triennale pour les salaires et les sommes assimilées (sur Les sommes concernées par la prescription du salaire, cf. l’Ouvrage «Droit du travail» N° Lexbase : E0953ETH).

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► Un décret, publié au Journal officiel du 22 novembre 2019, prévoit les modalités selon lesquelles les sociétés répondant à la définition des moyennes entreprises déclarent ne rendre publique qu'une présentation simplifiée de leur bilan et annexe (décret n° 2019-1207 du 20 novembre 2019, relatif à la publicité des comptes annuels des moyennes entreprises N° Lexbase : L6374LTA).

En effet, l’article 47 de la loi «PACTE» (loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 N° Lexbase : L3415LQK ; sur ce point, lire N° Lexbase : N9019BXC) a prévu une telle possibilité, en modifiant les articles L. 232-25 (N° Lexbase : L7285LQU) et L. 232-26 (N° Lexbase : L7286LQW) du Code de commerce.

Le décret précise ainsi que lorsqu'elles exercent cette faculté, les sociétés accompagnent le dépôt des documents comptables au RCS d'une déclaration de publication simplifiée. A l'instar du mécanisme de confidentialité des comptes des sociétés répondant à la définition de micro et petites entreprises, le décret prévoit le régime juridique de l'exercice de cette faculté. D'une part, le greffier, chargé de la tenue du RCS, et l'Institut national de la propriété industrielle (INPI), chargé de la tenue du registre national du commerce et des sociétés, ne peuvent communiquer ces comptes annuels qu'aux sociétés les ayant déposés et à une liste limitative d'autorités et institutions et peuvent délivrer un certificat en attestant. D'autre part, la déclaration de publication simplifiée est portée à la connaissance des tiers par sa mention dans l'avis inséré au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales à la suite du dépôt des documents comptables. Le décret procède également aux coordinations nécessaires au sein du Code de commerce.

Enfin, un arrêté, publié au Journal officiel du même jour, définit en annexe un modèle type de déclaration de publication simplifiée des comptes annuels pour les moyennes entreprises (arrêté du 20 novembre 2019, relatif à la publicité des comptes annuels des moyennes entreprises N° Lexbase : L6474LTX). 

Ces nouvelles dispositions s'appliquent aux comptes des exercices clos à compter de la publication de la loi «PACTE», soit le 23 mai 2019.

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► Le point de départ des délais de vingt-quatre et soixante-douze heures impartis pour constater la nécessité du maintien de la mesure d’admission en soins psychiatriques sans consentement est la date de la décision d’admission, quel que soit le lieu de prise en charge.

Telle est la solution retenue par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 novembre 2019 (Cass. civ 1, 20 novembre 2019, n° 18-50.070, FS-P+B+I N° Lexbase : A0128Z37).

Les faits. Le 12 octobre 2018, M. X a été examiné, à l’occasion de sa garde à vue pour des faits d’apologie du terrorisme, par un médecin psychiatre qui a préconisé son admission en soins psychiatriques sans consentement. Le même jour, l’intéressé a été pris en charge par le service des urgences de l’hôpital Edouard Herriot, où un médecin psychiatre a établi, à 22 heures, un certificat en vue d’une admission en soins psychiatriques sur décision du représentant de l’Etat, au visa duquel le préfet a pris, le lendemain, une décision d’admission en soins psychiatriques sans consentement sur le fondement de l’article L. 3213-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L3005IYX). En exécution de cette décision, M. X a été transféré, d’abord, à l’hôpital du Vinatier où a été rédigé, le 14 octobre, le certificat médical des vingt-quatre heures, puis à l’hôpital Saint Jean de Dieu, où a été établi, le 16 octobre, le certificat des soixante-douze heures. Le préfet a ensuite saisi le juge des libertés et de la détention afin qu’il statue sur la poursuite de la mesure.

Le 22 octobre 2018, le premier président de la cour d’appel de Lyon a ordonné la mainlevée de la mesure en retenant que M. X, qui n’était plus libre de ses mouvements lors de son admission au service des urgences de l’hôpital Edouard Herriot, remplissait les conditions pour être placé en soins psychiatriques sans consentement, sur décision du représentant de l’Etat, à compter du premier certificat médical du 12 octobre, de sorte que la période d’observation a pris effet à compter de cette date et que les certificats médicaux de vingt-quatre et de soixante-douze heures, datés respectivement des 14 et 16 octobre, n’ont pas été établis dans le délai légal.

Le procureur général forma alors un pourvoi en cassation.

La solution. Enonçant la solution précitée, la Haute juridiction casse et annule sans renvoi l’ordonnance. En statuant ainsi, alors qu’il avait constaté que la décision d’admission avait été prise par le préfet le 13 octobre 2018, ce dont il résultait que les certificats des 14 et 16 octobre avaient été établis dans les délais légaux, le premier président a violé les articles L. 3211-2-2 (N° Lexbase : L2994IYK) et L. 3211-2-3 (N° Lexbase : L9753KXI) du Code de la santé publique (cf. l’Ouvrage «Droit médical», Le déroulement de la mesure de soins psychiatriques N° Lexbase : E7542E99).

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Il est coutume de dire que le diable est dans les détails. En matière de droit fiscal, et plus particulièrement en matière de TVA, les détails sont nombreux.

Par un avis du 12 avril 2019, n° 427540, le Conseil d’Etat a été amené à préciser son interprétation sur les dispositions applicables à l’assujettissement à la TVA des organismes publics. En la matière, il convient de rappeler que l’article 256 B du Code général des impôts (N° Lexbase : L5161HLQ) dispose que « les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l'activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque leur non-assujettissement n'entraîne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence [...] ». Par ailleurs, le paragraphe 1 l’article 13 de Directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006, relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (N° Lexbase : L8139H3T) précise que « les Etats, les régions, les départements, les communes et les autres organismes de droit public ne sont pas considérés comme des assujettis pour les activités ou opérations qu'ils accomplissent en tant qu'autorités publiques, même lorsque, à l'occasion de ces activités ou opérations, ils perçoivent des droits, redevances, cotisations ou rétributions. / Toutefois, lorsqu'ils effectuent de telles activités ou opérations, ils doivent être considérés comme des assujettis pour ces activités ou opérations dans la mesure où leur non-assujettissement conduirait à des distorsions de concurrence d'une certaine importance [...] ».

Saisi par un jugement du tribunal administratif de Caen du 1^er février 2019 en vertu de l’article L.113-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2626ALT), le Conseil d’Etat a été interrogé sur le fait de savoir si « l’examen de la distorsion dans les conditions de la concurrence provoquée par un non-assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée d’une personne morale de droit public [doit] procéder d’une évaluation de cette distorsion au cas d’espèce ou d’une analyse selon laquelle une différence de traitement au regard de cette taxe entre deux prestations identiques ou semblables du point de vue du consommateur et satisfaisant aux mêmes besoins suffit à établir la violation du principe de neutralité de cette taxe ».

Pour répondre au tribunal administratif, le Conseil d’Etat a précisé son interprétation sur l’ensemble du texte applicable aux organismes publics. Il a donc rappelé d’une part les conditions pour bénéficier du régime dérogatoire et d’autre part sur l’examen spécifique des conditions de la concurrence permettant d’exclure le régime dérogatoire d’exclusion du champ d’application de la TVA.

Or, si le premier point clarifie, dans le sens des décisions précédentes du Conseil d’Etat, le périmètre des activités pouvant bénéficier d’un régime dérogatoire lorsqu’elles sont exercées par des organismes publics (I), le second point, lui, soulève plus de doutes et d’insécurité, qu’il n’apporte une réponse précise (II).

I - Le rappel d’une exonération spécifiquement applicable aux organismes publics

L’exonération prévue à l’article 256 B du Code général des impôts comme au paragraphe 1 de l’article 13 de la directive européenne est strictement applicable aux organismes publics, pour l’exercice de certaines activités. Le périmètre organique ne soulève pas vraiment de difficultés (A). En revanche, le périmètre matériel est précisé utilement par l’avis du Conseil d’Etat, qui se rapproche encore davantage de la position de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) (B).

A - Un régime strictement dédié aux collectivités publiques

L’avis du Conseil d’Etat du 12 avril 2019 évacue assez rapidement la question d’un régime fiscal applicable spécifiquement aux personnes publiques. Comme il le décrit, « avant toute recherche d'une éventuelle distorsion de concurrence qui résulterait du non-assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée d'une personne morale de droit public, il convient de vérifier au préalable si l'activité économique est réalisée par l'organisme public en tant qu'autorité publique ».

Il est pourtant clair que l’article 256 B du Code général des impôts dispose dans un premier temps que « les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l'activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs ». De la même manière, le paragraphe 1 de l’article 13 de la Directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée précise que « les Etats, les régions, les départements, les communes et les autres organismes de droit public ne sont pas considérés comme des assujettis pour les activités ou opérations qu'ils accomplissent en tant qu'autorités publiques ».

Dès lors, si l’avis du Conseil d’Etat rappelle que la première étape consiste à vérifier si l’activité exercée par l’organisme public l’est en qualité d’autorité publique, en réalité, il convient tout d’abord d’examiner si l’activité est exercée par un organisme de droit public. Cette position semble évidente. D’ailleurs, le Conseil d’Etat la considère très certainement comme sous-entendue.  Elle a toutefois été rappelée avec force par la Cour administrative d’appel de Paris dans une décision du 18 mars 2019, «Société Cultival»[1]. La cour indique ainsi que « la société Cultival, qui n'est pas une personne morale de droit public, n'est pas fondée à invoquer le bénéfice des dispositions de l'article 256 B rappelées ci-dessus ».

Cependant, le législateur national, à la suite des institutions de l’Union européenne, s’intéresse principalement aux activités menées par ces organismes publics, qu’ils sont les seuls à pouvoir mener. Il est donc naturel pour le Conseil d’Etat de se focaliser sur les activités menées par ces organismes, le régime dérogatoire de non-assujettissement à la TVA ne pouvant alors s’appliquer que pour l’exercice de ces activités.

B - L’identification délicate des activités susceptibles de bénéficier du non-assujettissement à la TVA

Le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord classiquement les textes applicables en matière d’assujettissement des organismes publics à la TVA. Ainsi, l’article 256 B du Code général des impôts identifie « l'activité [des] services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs » des personnes publiques. De son côté, l’article 13 de la Directive européenne relative au système commun de TVA évoque « les activités ou opérations [accomplies] en tant qu'autorités publiques ».

Il est constant que l’article 256 B du Code général des impôts a été adopté pour transposer les dispositions européennes.  Plus précisément, la rédaction de l’article 256 B du Code général des impôts résulte de la transposition en droit interne du 5 de l’article 4 de la Directive du Conseil européen n° 77/388/CEE582, plus communément nommée « sixième Directive », assurée par l’article 24 de la loi n° 78-1240, de finances rectificative pour 1978 (N° Lexbase : C32074HA), repris ensuite par le paragraphe 1 de l’article 13 de la Directive de 2006. Il est d’ailleurs étonnant de constater que, dans sa décision du 18 mars 2019, « Société Cultival », la cour administrative d’appel de Paris reconnaît bien cette transposition en droit interne des dispositions européennes, mais de l’article 13 de la Directive de 2006. Or, les dispositions de l’article 256 B du Code général des impôts ont été adoptées en 1978, et leur dernière modification a été introduite en 1990.

A première vue, la traduction nationale des dispositions européennes semble globalement conforme. D’ailleurs, dès 1989, la Cour de justice des Communautés européennes relevait que « [les Etats membres] peuvent soit se limiter à reprendre dans la législation nationale la formule utilisée dans la sixième Directive ou une expression équivalente, soit arrêter une liste des activités pour lesquelles les sujets de droit public ne doivent pas être considérés comme assujettis »[2]. La législation française semble avoir opté pour cette dernière solution. Dans ce sens, la décision précitée de la cour administrative de Paris du 18 mars 2019 se contente donc d’examiner la situation litigieuse au regard des dispositions nationales, éclairées par la directive européenne. Il peut alors apparaître étonnant que l’avis du Conseil d’Etat ne s’interroge que sur l’interprétation à donner aux dispositions de la directive européenne, en écartant l’article 256 B du Code général des impôts.

En réalité, cette position reflète la délicate appréhension du texte de droit interne, et donc sur la validité de la transposition qui a été opérée en 1979. En effet, le législateur français a simplement dressé une liste d’activités pouvant bénéficier du régime dérogatoire. La règlementation européenne, pour sa part, privilégie les modalités d’exercice de ces activités « accomplies en tant qu’autorité publique ». Pour pallier cette difficulté, le juge national, paraissant joindre les deux règlementations, n’utilise en réalité que les mesures prévues par la directive européenne. D’ailleurs, contrairement à la tentative de la cour administrative de Paris, le Conseil d’Etat ne reprend pas l’idée selon laquelle les dispositions nationales transposent la directive européenne. En ce sens, le Conseil d’Etat s’écarte, dans son avis du 12 avril 2019, de la position qu’il avait adoptée, par exemple, dans sa décision du 16 février 2015, « Commune du Perthus »[3].

En conséquence, le Conseil d’Etat reprend naturellement la définition donnée par la CJCE puis par la CJUE, à savoir qu’une activité est accomplie en tant qu’autorité publique « lorsque l'activité en cause est exercée dans le cadre du régime juridique particulier aux personnes morales de droit public. Ainsi, l'activité en cause doit être exercée dans des conditions juridiques différentes de celles des opérateurs économiques privés, notamment, lorsque sont mises en œuvre des prérogatives de puissance publique, lorsque l'activité est accomplie en raison d'une obligation légale ou dans le cadre d'un monopole ou encore lorsqu'elle relève par nature des attributions d'une personne publique ». Le Conseil d’Etat reprend ici de manière très précise la position de la CJCE, et même plus précisément des interprétations données dès 1989 par l’avocat général Jean Mischo dans ses conclusions sur l’arrêt du 17 octobre 1989, aff. C-231/87 et 129/88, « Communes de Carpaneto Piacentino et de Rivergato »[4].

Le bénéfice du régime d’exclusion du champ d’application pour les organismes publics est strictement lié aux activités qu’ils peuvent seul mener. Dans cette optique, il est logique d’introduire une garantie supplémentaire pour renforcer cette mesure. Il convient de n’appliquer un non-assujettissement que si l’organisme public est effectivement le seul à mener l’activité en question. La règlementation européenne et, à sa suite, la législation nationale ont donc ajouté le principe en vertu duquel le non-assujettissement de l’activité dépend de l’existence ou non d’une concurrence à l’activité publique. Si le principe semble aisément concevable, son application est source d’incertitudes, que les interprétations successives des juges européen et nationaux ne contribuent pas à clarifier. L’avis du Conseil d’Etat du 12 avril 2019 renforce cet aléa.

II - L’examen incertain de l’appréciation de la concurrence conduisant au rejet du régime dérogatoire

L’avis du Conseil d’Etat du 12 avril 2019 expose clairement que la deuxième condition du bénéfice de l’exonération de TVA repose sur le principe selon lequel un non-assujettissement n’entraînerait pas de distorsions de concurrence d’une certaine importance. Il est notable que le Conseil d’Etat relève cette question de l’importance des distorsions de concurrence propre au droit de l’Union européenne alors que la législation nationale ne la reprend pas à son compte. Surtout, le Conseil d’Etat s’appuie sur la jurisprudence européenne pour préciser les contours de l’analyse concurrentielle effectuée par le juge. Or, il reprend strictement la même ambiguïté qui découle des décisions de la Cour de Justice de l’Union européenne (A). Cette ambiguïté est en réalité révélatrice de la dualité de conception de la concurrence (B).

A - La reprise de l’ambiguïté de la jurisprudence européenne

Le Conseil d’Etat, dans son avis du 12 avril 2019 exprime clairement que « les distorsions de concurrence mentionnées au paragraphe 1 de son article 13 s'apprécient à la fois au regard de l'activité en cause et des conditions d'exploitation de cette activité ». Il s’appuie en cela sur la jurisprudence européenne.

Dans un premier temps, la Cour de Justice des Communautés Européennes, dans un arrêt du 16 septembre 2008, « Isle of Wight Council », avait précisé que « l’assujettissement des organismes de droit public à la TVA […] résulte de l’exercice d’une activité donnée en tant que telle, indépendamment de la question de savoir si lesdits organismes font face ou non à une concurrence au niveau de marché local sur lequel ils accomplissent cette activité »[5]. En ce sens, seule l’activité en cause est analysée, sans que le juge ne s’interroge sur l’existence d’un marché pertinent. Le Conseil d’Etat avait alors repris cette position dans une décision du 23 décembre 2010, « Commune de Saint-Jorioz »[6]. C’est donc dans la lignée de cette jurisprudence que le Conseil d’Etat s’inscrit dans son avis du 12 avril 2019 en rappelant qu’une distorsion de concurrence s’apprécie « au regard de l’activité en cause ».

Dans un second temps, la Cour de Justice de l’Union Européenne a affirmé que la distorsion de concurrence devait être examinée « en tenant compte des circonstances économiques », pour reprendre les termes de l’avis du Conseil d’Etat du 12 avril 2019. Plus exactement, dans sa décision du 19 janvier 2017, « National Roads Authority »[7], comme dans sa décision précédente du 29 octobre 2015, « Saudaçor »[8], le juge européen avait déterminé que « les distorsions de concurrence d’une certaine importance auxquelles conduirait le non-assujettissement des organismes de droit public agissant en tant qu’autorités publiques doivent être évaluées par rapport à l’activité en cause, en tant que telle, sans que son évaluation porte sur un marché en particulier, ainsi que par rapport non seulement à la concurrence actuelle, mais également à la concurrence potentielle, pour autant que la possibilité pour un opérateur privé d’entrer sur le marché pertinent est réelle et non hypothétique ». Dès lors, il introduit la notion de marché pertinent dans l’analyse concurrentielle en matière d’assujettissement à la TVA des organismes publics, notion reprise par le vocable « marché en cause », par le Conseil d’Etat dans son avis du 12 avril 2019. Il convient alors de rappeler que selon la Commission européenne, « le marché en cause dans le cadre duquel il convient d’apprécier un problème donné de concurrence est déterminé en combinant le marché de produits et le marché géographique »[9]. Autrement dit, un marché pertinent ou un marché en cause s’apprécie au regard des produits considérés comme interchangeables et sur un espace géographique donné.

Dès lors, un doute apparaît sur l’appréciation de la concurrence. Dans le même avis, le Conseil d’Etat, comme auparavant dans le même jugement la Cour de Justice de l’Union européenne, admet tout d’abord que la concurrence doit s’apprécier compte tenu de l’activité elle-même, in abstracto. Cette appréciation de la concurrence est réalisée « indépendamment de la question de savoir si lesdits organismes font face ou non à une concurrence au niveau de marché local », pour reprendre les termes de l’arrêt « Isle of Wight Council ». Ensuite, la concurrence s’analyse in concreto en prenant en compte l’activité dans son environnement, au sein d’un marché pertinent à déterminer.

La position jurisprudentielle nationale reposait sur une analyse concurrentielle objective, fondée par la décision du Conseil d’Etat du 23 décembre 2010, Commune de Saint-Jorioz. Reprenant la position du juge européen du moment, elle avait le mérite de la clarté. Désormais, l’avis du Conseil d’Etat, qui demandera une confirmation jurisprudentielle, introduit une ambiguïté certaine, initiée par le juge européen par ses décisions « Saudaçor » et « National Roads Authority ». D’ailleurs, la décision du 19 janvier 2017, « National Roads Authority » a été rendue sur conclusions contraires de l’avocat général Maciej Szpunar pour qui « les distorsions de concurrence auxquelles conduirait le non-assujettissement des organismes de droit public doivent être évaluées en fonction du type d’activité dont il s’agit, et non du marché en cause »[10].

Cette hésitation jurisprudentielle qui se traduit, tant au niveau européen que désormais au niveau national, par une insécurité juridique importante pour les collectivités potentiellement redevables de la TVA, reflète en réalité un conflit doctrinal sur le concept même de concurrence. Ce débat n’a pas été tranché au niveau européen et il rejaillit dès lors au niveau national.

B - Une ambiguïté révélatrice de la dualité de la conception de la concurrence

Les différentes approches concurrentielles sur lesquelles sont assises les décisions jurisprudentielles, et par conséquent l’avis du Conseil d’Etat du 12 avril 2019, reposent sur des fondements théoriques différents.

Plus précisément, deux bases théoriques sous-tendent la réception de la concurrence par le droit, au niveau européen, et par extension au niveau interne.

Dans un premier temps, la politique de la concurrence menée au niveau européen s’est appuyée sur la théorie ordo libérale. En résumé, dans cette optique, la concurrence est un moyen au service d’un but plus important, la construction d’un espace de liberté économique. Cet espace nécessite une intégration des marchés. Plus globalement, le fondement théorique s’est traduit au niveau communautaire par l’organisation structurelle du marché. Dans ce sens, la protection du consommateur passe au second plan, derrière le marché commun. Cette position se retrouve dans le droit des aides d’Etat. Ainsi, la communication de la commission relative aux aides d’Etat du 19 juillet 2016 décrit clairement cette idée. « Dans la pratique, une distorsion de la concurrence au sens [du droit des aides d’Etat] est généralement constatée dès lors que l’Etat octroie un avantage financier à une entreprise dans un secteur libéralisé où la concurrence existe ou pourrait exister ». Il apparaît qu’en la matière, la construction du marché est structurante, et l’analyse de l’aide apparaît d’abord comme objective.

Dans un second temps, le droit de la concurrence au niveau européen, comme au niveau national, s’est imprégné des théories économiques libérales anglo-saxonnes, dont l’Ecole de Chicago. En résumé, ces théories déterminent que l’objectif du droit de la concurrence est de protéger le consommateur. Plus particulièrement le but de toute politique de concurrence est de faire diminuer les prix et donc d’octroyer au consommateur un surplus[11]. L’usage de cette théorie économique conduit à analyser économiquement le marché, entendu comme un lieu d’échange de biens ou de service, et dont le fonctionnement normal permet de déterminer le prix d’un bien. Dans cette perspective, le marché nécessite une définition précise à la fois d’un point de vue matériel et d’un point de vue géographique. Cette vision de la concurrence se retrouve dans le droit des pratiques anticoncurrentielles par exemple.

Les deux théories économiques s’opposent sur la conception du marché. Dans le premier sens, il s’agit d’un moyen au service d’une politique globale structurante. Le marché est alors une construction objective permettant de créer un espace de liberté. Dans le second sens, il s’agit de l’objet même du droit, au service du consommateur. Le marché doit être identifié économiquement, de manière concrète. Dans l’analyse juridique, il s’agit alors d’identifier un marché pertinent ou un marché en cause.

Dans cette perspective, le droit fiscal semble hésiter entre ces deux positions. L’avis du Conseil d’Etat du 12 avril 2019, comme auparavant les décisions de la CJUE, révèle cette hésitation théorique. Faute d’une réflexion sur le but de la politique économique en matière de TVA, les hésitations poursuivront, au détriment des organismes publics potentiellement assujettis. Il semble pourtant naturel de penser que la détermination des distorsions de la concurrence en matière de TVA doit être analysée de manière objective. Le but des directives est de créer un système commun de TVA, au service de l’instauration d'un marché intérieur[12], et plus particulièrement d’un espace de liberté de circulation des biens et des services. Dans cette optique, et à l’image du droit des aides d’Etat, la concurrence devrait conduire à analyser le marché de manière objective. Il sera nécessaire, pour une meilleure lisibilité du droit, que les juridictions tranchent cette problématique.

L’avis du Conseil d’Etat du 12 avril 2019 devait, dans la logique même de cette procédure prévue par l’article L.113-1 du Code de justice administrative, éclaircir la question qui a été soulevée devant le tribunal administratif de Caen. Si la décision apporte des précisions utiles sur le contour des activités menées par les organismes publics, susceptibles de bénéficier d’une exclusion du champ d’application de la TVA, elle était surtout attendue sur l’examen de la distorsion dans les conditions de la concurrence provoquée par un non-assujettissement à la TVA. Sur ce point, l’avis du Conseil d’Etat ne fait que reprendre la solution dégagée par la CJUE. Or, cette position n’est pas exempte de critique et elle soulève des incertitudes et une insécurité certaine pour les collectivités publiques.   

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► La circonstance que des travaux sur le domaine public routier seraient nécessaires pour enfouir les câbles destinés à assurer le raccordement des éoliennes objets du permis attaqué entre elles et au réseau public de distribution n'impose pas de faire figurer au dossier de demande du permis de construire les éoliennes en cause une pièce exprimant l'accord du gestionnaire de la voirie pour engager une procédure d'autorisation d'occupation du domaine public.

Ainsi statue le Conseil d’Etat dans un arrêt rendu le 20 novembre 2019 (CE 6° ch., 20 novembre 2019, n° 419776, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A3363Z3X).

Contexte. La Haute juridiction avait rendu une solution similaire dans une décision du 25 septembre 2019 (CE 5° et 6° ch.-r., 25 septembre 2019, n° 417870, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9306ZPD), également au visa des articles R. 431-13 (N° Lexbase : L8483IC8) et R. 421-4 (N° Lexbase : L3548C8W) du Code de l'urbanisme.

Le Conseil d’Etat rappelle également que la circonstance que le dossier de demande de permis de construire ne comporte pas l'ensemble des documents exigés par les dispositions du code de l'urbanisme, ou que les documents produits seraient insuffisants, imprécis ou comporteraient des inexactitudes, ne serait susceptible d'entacher d'illégalité le permis de construire qui a été accordé que dans le cas où les omissions, inexactitudes ou insuffisances entachant le dossier auraient été de nature à fausser l'appréciation portée par l'autorité administrative sur la conformité du projet à la réglementation applicable (CE 2° et 7° s-s-r., 23 décembre 2015, n° 393134, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0125N3Z). En l’espèce, les éventuelles insuffisances de ce dossier, et notamment l'absence de photomontages relatifs à deux églises se trouvant à proximité du site prévu pour la réalisation d'un parc éolien, n'ont pas été de nature à fausser l'appréciation portée par l'autorité administrative sur la conformité du projet à la réglementation applicable, comme l’ont justement apprécié les juges d’appel (CAA Douai, 1ère, 15 février 2018, n° 15DA01903 N° Lexbase : A7944XLS).

En écartant enfin, compte tenu de la configuration des lieux et de l'implantation des éoliennes, l'existence d'un risque particulier de projections de pales pour les usagers des voies de circulation les plus proches du parc éolien, pour en déduire que les permis de construire litigieux n'étaient pas entachés d'une erreur manifeste d'appréciation au regard des dispositions de cet article, la cour s'est livrée à une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation (à l’inverse, le permis de construire d’un bâtiment exposé à un fort risque d’incendie peut être légalement refusé si les aménagements prévus ultérieurement ne sont pas de nature à lever les risques que fait porter le projet sur la sécurité publique, cf. CE 5° et 6° ch.-r., 26 juin 2019, n° 412429, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7035ZGN). 

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