Le Quotidien

► L’infraction de port ou transport d’un engin explosif étant une opération préalable aux infractions d’assassinats, de tentatives d’assassinats et de dégradations volontaires par l’effet d’une substance explosive, elle procède de manière indissociable, d’une action unique avec ces infractions, caractérisée par une seule intention coupable et ne peut, en conséquence, donner lieu à une déclaration de culpabilité distincte ;

► la Chambre criminelle se prononce également quant à la question de la compétence de la juridiction spécialisée ; elle précise en effet que la cour d’assises n’avait pas à être interrogée sur la nature terroriste des faits, qui, dans la présente espèce, n’était ni une infraction ni une circonstance aggravante, mais seulement un critère de compétence.

C’est ainsi que la Cour de cassation, dans son arrêt du 14 novembre 2019, tranche le litige qui lui était soumis (Cass. crim., 14 novembre 2019, n° 18-83.122, F-P+B+I N° Lexbase : A2147ZY8).

Résumé des faits et de la procédure. Les faits de l’espèce concernaient l’attentat ayant eu lieu en septembre 1974 au drugstore Publicis à Paris. Un homme avait jeté, depuis le premier étage du bâtiment, un engin explosif avant de prendre la fuite, occasionnant la mort de deux personnes et plusieurs blessés.

L’information judiciaire et l’instruction ouvertes à la suite de l’arrestation d’une personne suspectée ont finalement abouti à une première cassation de l’arrêt de la chambre de l’instruction prononçant un non-lieu (Cass. crim., 15 décembre 1999). Le juge d’instruction de Paris a ordonné la mise en accusation de l’intéressé devant la cour d’assises de Paris, spécialement composée. Cette décision a été confirmée par arrêt de la chambre de l’instruction qui a opéré des requalifications. La Cour de cassation a rejeté les pourvois contre les arrêts précités (Cass. crim., 3 mai 2016, n° 16-81.048, FS-D N° Lexbase : A3513RNG). La cour d’assises spécialement composée, par arrêt du 28 mars 2017, a condamné l’intéressé pour assassinats, tentative d’assassinats, destruction du bien d’autrui par l’effet d’une substance explosive et infraction à la législation sur les armes, à la réclusion criminelle à perpétuité, a prononcé la confiscation des scellés et l’inscription au FIJAIT.

L’accusé a relevé appel à titre principal de ces deux arrêts.

Par arrêt du 15 mars 2018, la cour d’assises de Paris, spécialement et autrement composée, statuant en appel, a déclaré l’accusé coupable d’assassinats, de tentatives d’assassinats, de dégradations volontaires par l’effet d’une substance explosive et de transport ou port d’un engin explosif (en l’espèce une grenade explosive), hors de son domicile et sans motif légitime, et l’a condamné à la réclusion criminelle à perpétuité, a constaté son inscription au FIJAIT et a prononcé la confiscation des scellés. Un pourvoi a été formé.

Plusieurs questions de droit étaient soulevées.

Scellés et droits de la défense

Sur ce point, pour écarter le moyen tiré de ce que la cour d’assises a refusé de faire droit à la demande de l’avocat de l’accusé sollicitant la présentation d’un scellé correspondant à une photographie, la Haute juridiction considère qu’en l’absence de preuve d’une quelconque atteinte aux droits de la défense résultant de la disparition de ce scellé, il n’apparaît pas que son défaut de présentation ait porté atteinte aux droits de la défense, et ait pu vicier la procédure.

Compétence de la juridiction spécialisée

La Haute juridiction énonce, dans son arrêt, qu’aucune référence à la nature terroriste des faits reprochés à l’accusé ne figure sur la feuille de question, la feuille de motivation, l’arrêt criminel, ni sur l’arrêt de renvoi. En effet, le Code pénal, dans sa rédaction entrée en vigueur en 1994, a fait des actes de terrorisme des infractions autonomes, mais a aussi créé une circonstance aggravante de terrorisme pouvant assortir une qualification de droit commun, qui a pour résultat d’élever les pénalités encourues, ce qui est prévu par l’article 421-3 du Code pénal (N° Lexbase : L4881K8B). Cette circonstance aggravante a été créée après la commission de l’attentat reproché à l’accusé, qui date de 1974. En conséquence, elle n’a pu être visée par l’accusation, en vertu du principe de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère prévu par l’article 112-1 du Code pénal (N° Lexbase : L2215AMY).

Le caractère terroriste de l’infraction a eu, dans la présente affaire, pour seule conséquence la compétence de la juridiction spécialisée (Cass. crim., 5 novembre 1997, n° 97-81.334 N° Lexbase : A2052CNC). L’article 706-16 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0883KCP) n’a pas institué de nouvelles incriminations pénales mais s’est borné à désigner les infractions relevant de la cour d’assises spécialement composée, compétente, selon les articles 698-6 (N° Lexbase : L7524LPD) et 706-25 (N° Lexbase : L7566LPW) du Code de procédure pénale, quand les infractions ainsi énumérées sont en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation (Cass. crim., 7 mai 1987, n° 87-80.822 N° Lexbase : A8447AA4 ; Cass. crim., 24 septembre 1987, n° 87-84.128 N° Lexbase : A9215AAK). Reprenant la solution susvisée, la Haute cour n’accueille pas le moyen.

Ne bis in idem

C’est au visa de la règle Ne bis in idem que la Haute juridiction conclut à la cassation de l’arrêt pénal. Elle énonce que selon cette règle, des faits qui procèdent de manière indissociable d’une action unique caractérisée par une seule intention coupable ne peuvent donner lieu, contre le même accusé, à deux déclarations de culpabilité de nature pénale, fussent-elles concomitantes (Cass. crim., 26 octobre 2016, n° 15-84.552, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A3230SCM ; Cass. crim., 24 janvier 2018, n° 16-83.045, FS-P+B N° Lexbase : A8519XB7 ; Cass. crim., 28 mars 2018, n° 17-81.114, F-D N° Lexbase : A8823XIM).

Dans la présente affaire, l’accusé a été déclaré coupable, d’une part, d’assassinats, de tentatives d’assassinats, et de destructions, et dégradations dangereuses pour les personnes commises par l’effet d’une substance explosive, et, d’autre part, en raison de la réponse affirmative à la question numéro 7, de transport ou port, hors de son domicile et sans motif légitime, d’un engin explosif assimilé à la catégorie A, en l’espèce une grenade à main explosive défensive d’origine américaine. Enonçant la solution susvisée, elle considère donc qu’il y a eu violation du principe Ne bis in idem.

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► Les groupements d’intérêt public ne sont pas au nombre des employeurs auxquels s’applique, pour la rémunération de leurs agents, la réduction dégressive prévue par l’article L. 241-13 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4985LR3).

Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 7 novembre 2019 (Cass. civ. 2, 7 novembre 2019, n° 18-12.128, F-P+B+I N° Lexbase : A9981ZTT).

En l’espèce, à la suite d’un contrôle, l’URSSAF de Bretagne a informé le groupement d’intérêt public du Penthièvre qu’il avait appliqué à tort la réduction sur les bas salaires instituée par l’article L. 241-13 du Code de la Sécurité sociale. Le GIP conteste le redressement et saisit d’un recours la juridiction de Sécurité sociale.

Débouté de son recours par la cour d’appel (CA Rennes, 20 décembre 2017, n° 15/08701 N° Lexbase : A4529W8A), il forme un pourvoi en cassation. Selon le groupement, le personnel employé par un EPIC est, à l’exception du comptable public et du dirigeant, soumis au droit privé et ses agents, embauchés avec un contrat de droit privé, ont donc la qualité de salarié. Ainsi, en jugeant que le personnel employé était des «agents contractuels de droit privé», et non des salariés, la cour d’appel a violé par fausse application les articles L. 241-13, I du Code de la Sécurité sociale et L. 1221-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0767H9B). Par ailleurs, le bénéficie de la réduction «Fillon» est ouvert à tous les employeurs tenus d’assurer leurs salariés contre le risque de privation d’emploi auprès de l’assurance chômage et il est indifférent que la couverture du risque auprès de cet organisme découle d’un choix réversible de l’employeur, dès lors que celui-ci est tenu de s’acquitter d’une cotisation sociale auprès de l’assurance chômage pour couvrir le risque de perte d’emploi de ses salariés. Ainsi, en refusant d’appliquer la réduction «Fillon» aux motifs que la convention d’assurance chômage n’aurait pas de caractère irrévocable pour les GIP, la cour d’appel a violé l’article L. 241-13, I du Code de la Sécurité sociale en ajoutant au texte une condition qu’il ne contient pas. En vain.

Enonçant la solution précitée, la Haute juridiction rejette le pourvoi (sur Les entreprises concernées (par la réduction générale de cotisations), cf. l’Ouvrage «Droit de la protection sociale» N° Lexbase : E4885E4P).

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► La notification au créancier d’une lettre de consultation sur les propositions pour le règlement des dettes à laquelle n’est pas joint l’un des documents exigés par l’article R. 626-7, II du Code de commerce (N° Lexbase : L4932IPD) ne fait pas courir le délai de réponse de 30 jours imparti au créancier prévu par l’article L. 626-5, alinéa 2, du même code (N° Lexbase : L2325ING) ;

Tel est le cas de la lettre qui n’est pas accompagnée de l’état de la situation passive et active de la société débitrice.

Tel est l’enseignement d’un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 14 novembre 2019 (Cass. com., 14 novembre 2019, n° 18-20.408, FS-P+B+I N° Lexbase : A2139ZYU).

L’affaire. Une société mise en sauvegarde, a proposé un plan de sauvegarde prévoyant l’apurement de son passif par un paiement de 35 % des créances en principal le 1er septembre 2017 (option A) ou un paiement de 100 % des créances en 10 annuités (option B). Une banque, consultée sur ces propositions de règlement par une lettre reçue le 20 décembre 2016, a répondu au mandataire judiciaire le 23 janvier 2017, en précisant opter pour l’option B. Considérant que cette réponse était tardive, de sorte qu’était acquis l’accord de la banque pour un paiement de sa créance selon l’option A, le mandataire judiciaire a présenté le plan de sauvegarde au tribunal en précisant que la créance serait remboursée suivant cette option. Cette modalité d’apurement a été reprise par le plan de sauvegarde adopté par un jugement du 1er mars 2017, auquel la banque a formé tierce-opposition en invoquant l’irrégularité de la lettre de consultation, au motif qu’elle n’était pas accompagnée d’un état de la situation passive et active de la société débitrice, comme l’exige l’article R. 626-7 du Code de commerce.

L’arrêt d’appel. La cour d’appel rejette cette tierce-opposition. Elle retient que si une notification irrégulière ou incomplète peut avoir pour effet de ne pas faire courir le délai de 30 jours, c’est à la condition que l’irrégularité ou l’incomplétude portent sur des éléments déterminants qui auraient empêché le créancier de pouvoir valablement opter dans le délai requis, et que tel n’est pas le cas en l’espèce.

La décision. Enonçant la solution précitée, la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au visa des articles L. 626-5, alinéa 2, et R. 626-7, II du Code de commerce (cf. l’Encyclopédie «Entreprises en difficulté» N° Lexbase : E1513EUL).

Précisions. L’article R. 626-7, II liste les documents qui doivent accompagner la lettre de consultation. En outre, l’article L. 626-5 du Code de commerce prévoit que le défaut de réponse, dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre du mandataire judiciaire, vaut acceptation. La Cour de cassation a pu préciser que ce délai de 30 jours commence à courir à compter de la réception de cette lettre par le créancier (Cass. com., 28 octobre 2008, n° 07-17.472, F-P+B (N° Lexbase : A0614EBD). Notons que la solution issue de l’arrêt du 14 novembre 2019 s’applique au plan de redressement, puisque les dispositions de l'article L. 626-5 lui sont applicables par renvoi de l'article L. 631-19 (N° Lexbase : L8856I3E).

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►Les provisions pour dépréciation qui se rapportent à des titres exclus du régime des plus-values et moins-values à long terme sont immédiatement déductibles du résultat, imposable dans les conditions de droit commun, de l’exercice au cours duquel elles sont constituées, alors que les provisions pour dépréciation de titres de participation sont seulement imputables en tant que moins-values sur les plus-values à long terme, imposables au taux de 0 % réalisées lors des dix ans suivant leur constitution.

Telle est la solution retenue par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 8 novembre 2019 (CE 8° et 3° ch.-r., 8 novembre 2019, n° 422377, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4273ZUS).

En l’espèce, la société Crédit agricole a acquis 100 % des titres de la société Emporiki Bank, qu’elle a inscrits dans un compte de titres de participation. Elle procède ensuite à une opération de recapitalisation de sa filiale en souscrivant à une augmentation de capital de la société Emporiki Bank de 2,3 milliards d’euros et a inscrit ces nouveaux titres dans un compte de titres de participation, tout en enregistrant parallèlement une provision d’égal montant pour dépréciation de ces derniers titres. La société Crédit agricole a réintégré ces sommes dans sa déclaration de résultats déposée au titre de l’exercice clos en 2012. Elle a ensuite estimé avoir commis une erreur comptable en inscrivant les nouveaux titres dans un compte de titres de participation, ainsi qu’en réintégrant extra-comptablement la provision qu’elle avait constituée à raison de ces nouveaux titres. Le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la restitution de l’impôt sur les sociétés qu’elle estimait avoir acquitté à tort. La cour administrative d’appel de Versailles annule ce jugement et prononce la restitution demandée (CAA de Versailles, 17 mai 2018, n° 15VE04052 N° Lexbase : A7782XNK).

Pour rappel, le classement des titres au compte «titres de participation» est admis lorsque les titres correspondent à un investissement durable et qu’ils ont une utilité pour l’activité de la société qui les a acquis.

Sur le plan comptable, les titres de participation détenus par des établissements de crédit sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d'en assurer le contrôle. Une telle utilité peut notamment être caractérisée si les conditions d'achat ou de souscription des titres en cause révèlent l'intention de l'acquéreur d'exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d'exercer une telle influence. Dans les limites autorisées par la réglementation comptable applicable aux entreprises du secteur bancaire, la qualification comptable donnée aux titres issus d'une acquisition antérieure ne fait pas par elle-même obstacle à ce que les titres de la même société émettrice acquis ultérieurement par un établissement de crédit puissent recevoir une qualification comptable différente, en fonction de l'intention de l'acquéreur à la date de leur achat ou souscription.

En l’espèce, le Conseil d’Etat rejoint le raisonnement de la cour administrative d’appel qui a jugé que :

- dès lors que la destination d'un actif à sa date d'acquisition permet de déterminer sa comptabilisation au bilan, il convenait de se placer à la date de la souscription à l'augmentation de capital de la société Emporiki Bank, intervenue le 19 juillet 2012, pour définir la nature comptable des titres ainsi souscrits par la société Crédit agricole, indépendamment de la qualification comptable des titres de la même société émettrice acquis antérieurement ;

- la société Crédit agricole avait engagé au début de l'année 2012 un processus visant à la cession de la société Emporiki Bank, qu'elle avait adressé une lettre le 2 juillet 2012 au ministre de l'économie et des finances mentionnant une cession envisagée dans les semaines à venir, que le procès-verbal de la séance de son conseil d'administration du 17 juillet 2012 avait approuvé une opération financière s'inscrivant dans une stratégie de diminution de l'exposition directe du groupe Crédit agricole à la banque Emporiki, qu'elle avait reçu des offres fermes d'achat dès le mois d'août 2012 et que la vente de la banque Emporiki avait été conclue au mois d'octobre de cette année, et a estimé en conséquence que l'intention de la société Crédit agricole, au 19 juillet 2012, était de céder au plus vite ses participations dans la banque Emporiki ;

- le critère de possession durable des titres acquis le 19 juillet 2012 pour un montant de 2,32 milliards d'euros n'était pas rempli, de sorte que ces derniers ne constituaient pas des titres de participation sur le plan comptable.

A noter que dans un arrêt du Conseil d’Etat en date du 25 janvier 2017 (CE 8° et 3° ch.-r., 25 janvier 2017, n° 391057, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5620TAE), le Rapporteur public avait conclu en faveur d'une qualification unique des titres nouveaux et anciens. L’administration fiscale avait par la suite modifié ses commentaires en indiquant qu’«en cas de recapitalisation d'une filiale afin de la céder à plus ou moins brève échéance, les titres nouvellement émis et acquis reçoivent la même nature de titres de participation que l'ensemble des titres déjà détenus au sein de la filiale». Cette position n’est pas suivie ici par le Conseil d’Etat (cf. le BoFip - Impôts annoté N° Lexbase : X6478ALI).

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► Les dispositions de l’article 150-0 D bis du Code général des impôts (N° Lexbase : L5278IRW), dans leur rédaction issue de l'article 80 de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011, de finances pour 2012 (N° Lexbase : L4993IRD) et modifiée par l'article 7 de la loi n° 2012-354 du 14 mars 2012, de finances rectificative pour 2012 (N° Lexbase : L4518IS7), en tant qu'elles suppriment l'abattement sur les gains nets retirés des cessions à titre onéreux de parts de société prévu par les dispositions du même article dans leur rédaction antérieure sont conformes à la Constitution.

Telle est la solution retenue par le Conseil constitutionnel dans une décision du 15 novembre 2019 (Cons. const., décision n° 2019-812 QPC, du 15 novembre 2019 N° Lexbase : A2401ZYL).

Pour rappel, la question de la constitutionnalité de la suppression de cet abattement avait été renvoyée devant le Conseil constitutionnel en ce qu’elle porterait atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment à la garantie des droits résultant de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (CE 8° et 3° ch.-r., 11 septembre 2019, n° 431686, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A3274ZNL).

La loi n° 2005-1720 du 30 décembre 2015, de finances rectificative pour 2005 (N° Lexbase : L6430HEU), avait modifié les modalités d’imposition des gains nets de cession de titres réalisés par les particuliers à compter du 1er janvier 2006. Il était ainsi prévu que les gains nets soient réduits d’un abattement pour durée de détention, égal à un tiers par année de détention des titres cédés et applicable dès la fin de la sixième année, ce qui conduisait à une exonération totale de la plus-value réalisée lors de la cession de titres détenus depuis plus de huit ans. Or ce dispositif a été supprimé avant même d’avoir été appliqué par la loi de finances pour 2012 qui lui a substitué un mécanisme de report d’imposition optionnel applicable, sous conditions, aux cessions réalisées dès 2011.

Pour le Conseil constitutionnel, le législateur a entendu faciliter la transmission des entreprises françaises au moment du départ à la retraite de leurs dirigeants, lesquels ne sont pas dans la même situation que les autres cédants de titres. Dès lors, le législateur a institué une différence de traitement fondée sur une différence de situation en rapport avec l'objet de la loi. Dès lors, les dispositions contestées sont déclarées conformes à la Constitution.

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► D’une part, le principe des droits de la défense s'applique seulement à la procédure de sanction ouverte par la notification de griefs par le collège de l'AMF et par la saisine de la commission des sanctions, et non à la phase préalable des enquêtes et contrôles réalisés par les agents de l'AMF, ni a fortiori aux étapes antérieures à cette phase d'enquêtes et de contrôle ;

► D’autre part, concernant les fonds à formule, qui garantissent à l'investisseur la réalisation d'un objectif financier défini à l'avance dans le contrat, par application d'une formule de calcul indexée sur les marchés financiers, la «formule» ne saurait être regardée comme déterminant le montant maximal de la rémunération à laquelle les porteurs de parts d'un fonds à formule ont droit et l'invocation du caractère parcellaire ou erroné des informations relatives au frais de gestion applicable peut être utilement invoquée contre les fonds à formule.

Tels sont les principaux enseignements d’un arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 6 novembre 2019 (CE 5° et 6° ch.-r., 6 novembre 2019, n° 414659, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8847ZTT).

L’affaire. Une société de gestion de portefeuille (SGP) agréée par l’AMF conçoit et gère notamment des «fonds à formule» constitués soit sous forme d’OPCVM soit sous forme de FIA et font. En l’espèce, pour tous les fonds à formule en cause, le souscripteur a l’assurance, à l’échéance du fonds, de pouvoir récupérer, hors commission de souscription, l’intégralité du capital qu’il avait initialement investi, majoré du produit de la formule, soit un certain pourcentage de la performance d’un panier d’actions, ou d’un indice, donné. Le 3 février 2015, le secrétaire général de l’AMF a décidé de procéder à un contrôle portant sur le respect par la SGP de ses obligations professionnelles. Le contrôle a porté sur 133 fonds structurés et a donné lieu à l’établissement d’un rapport le 16 novembre 2015. Par une décision du 31 mai 2016, le collège de l’AMF a notifié à la SGP deux séries de griefs, la première relative au «prélèvement des commissions de rachat acquises aux fonds», la seconde au «prélèvement à l’échéance de la différence issue de la marge de structuration». La SGP a donc attaqué la décision du 25 juillet 2017 par laquelle la commission des sanctions de l’AMF, après avoir estimé que l’ensemble des griefs notifiés étaient caractérisés, a prononcé à son encontre un avertissement ainsi qu’une sanction pécuniaire de 35 millions d’euros et a ordonné la publication de sa décision sur le site internet de l’AMF en fixant à cinq ans à compter de la date de sa décision la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme.

La décision.

Sur la régularité de la décision, la requérante soutenait que l'absence, dans le dossier de procédure à laquelle elle avait accès, de tout procès-verbal de l’entretien de son ancien directeur conformité, contrôle interne et risques qu'un collaborateur de l'AMF a rencontré le 21 novembre 2014, en méconnaissance de ce que prévoit le Code monétaire et financier, a porté atteinte au principe du respect des droits de la défense. Le Conseil d’Etat balaye ce grief. Il retient que si l'article R. 621-35 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2072I37), en particulier, prévoit que les auditions conduites par les enquêteurs de l'AMF font l'objet de procès-verbaux, ces dispositions ne sont applicables qu'à la phase de contrôle, ouverte le jour de la signature des ordres de mission par le secrétaire général de l'AMF. Or en l'espèce, la rencontre litigieuse du 21 novembre 2014 est intervenue avant l'ouverture du contrôle, décidée le 3 février 2015. D'autre part, le principe des droits de la défense s'applique seulement à la procédure de sanction ouverte par la notification de griefs par le collège de l'AMF et par la saisine de la commission des sanctions, et non à la phase préalable des enquêtes et contrôles réalisés par les agents de l'AMF, ni a fortiori aux étapes antérieures à cette phase d'enquêtes et de contrôle. Et, si les enquêtes réalisées par les agents de l'AMF, ou par toute personne habilitée par elle, doivent se dérouler dans des conditions garantissant qu'il ne soit pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense des personnes auxquelles des griefs sont ensuite notifiés, il n'est en l'espèce pas établi, ni même allégué, qu'il aurait été porté une telle atteinte irrémédiable aux droits de la SGP. Ainsi, le moyen tiré de ce que l'audition de l'ancien directeur conformité, contrôle interne et risques de cette société aurait porté atteinte au droit de la défense est écarté.

Sur le bien-fondé de la décision, le Conseil relève que, si aux termes des articles R. 214-28 (N° Lexbase : L5762IXP) et R. 214-32-39 (N° Lexbase : L5597IXL) du Code monétaire et financier, les fonds à formule sont définis par un «objectif de gestion» consistant à «atteindre, à l'expiration d'une période déterminée, un montant déterminé par application mécanique d'une formule de calcul prédéfinie», de telles dispositions ne font pas obstacle à ce que la rémunération finale des porteurs excède un tel montant. Il résulte, par ailleurs, des dispositions des articles 319-16 et 321-120 du règlement général de l'AMF respectivement applicables aux FIA et aux OPCVM que les porteurs de parts d'un fonds à formule doivent être regardés soit comme les copropriétaires indivis de l'actif du fonds (dans le cas d'un FIA), soit comme les propriétaires directs des actifs-sources (dans le cas d'un OPCVM). Ainsi à l'échéance du fonds, si la valeur liquidative du fonds est supérieure à la valeur liquidative correspondant à la réalisation de la formule, chaque porteur a droit à ce que lui revienne sa quote-part de l'intégralité du revenu supplémentaire généré. Dès lors le Conseil en conclut que la «formule» ne saurait être regardée comme déterminant le montant maximal de la rémunération à laquelle les porteurs de parts d'un fonds à formule ont droit.

En outre, la détermination de la formule elle-même par la société de gestion commercialisant le fonds dépend de la rémunération que cette société souhaite se réserver, ainsi qu'aux autres intervenants. Le caractère plus ou moins avantageux de la formule proposée est donc directement fonction de la nature et du montant des frais de gestion applicables au fonds en question, l'affichage de frais de gestion plus faibles qu'ils ne le sont en réalité peut donner l'impression que la formule du fonds est plus intéressante pour les investisseurs potentiels qu'elle ne l'est en réalité. Par ailleurs, si la valeur liquidative garantie est indépendante de la valeur liquidative du fonds et n'est pas affectée par les frais de gestion autrement que, ainsi qu'il vient d'être dit, au travers du calcul de ladite formule, les frais qui viennent en minoration de l'actif net du fonds et de la valeur liquidative affectent, en revanche, directement les investisseurs rachetant leurs parts en cours de vie, puisque ces investisseurs se heurtent alors à un niveau de valeur liquidative dégradée. Ainsi, le Conseil en conclut que l'invocation du caractère parcellaire ou erroné des informations relatives au frais de gestion applicable peut être utilement invoquée contre les fonds à formule litigieux.

Enfin, approuvant l’AMF en ce qui concerne les manquements reprochés à la SGP, le Conseil d’Etat estime que, tout en maintenant l'avertissement qui lui a été signifié, il convient de ramener la sanction pécuniaire à un montant de 20 millions d'euros.

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► Un sursis à exécution d'une décision juridictionnelle ne peut être octroyé en cas de vice sérieux mais régularisable

Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 6 novembre 2019 (CE 5° et 6° ch.-r., 6 novembre 2019, n° 430352, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8838ZTI).

Faits.  Les requérants ont demandé au tribunal administratif d'Orléans d'annuler l'arrêté du préfet de la région Centre-Val-de-Loire du 4 février 2016 délivrant à la société X une autorisation d'exploiter, au titre de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement, un parc éolien comprenant six éoliennes et un poste de livraison, ainsi que l'arrêté de la préfète du Cher du 22 mars 2017 modifiant celui du 4 février 2016 pour autoriser la société X à déplacer deux éoliennes.

Contexte. Aux termes du premier alinéa de l'article R. 821-5 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3303ALW) : "La formation de jugement peut, à la demande de l'auteur du pourvoi, ordonner qu'il soit sursis à l'exécution d'une décision juridictionnelle rendue en dernier ressort si cette décision risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables et si les moyens invoqués paraissent, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier, outre l'annulation de la décision juridictionnelle rendue en dernier ressort, l'infirmation de la solution retenue par les juges du fond".

Le Conseil d’Etat a, notamment, fait usage de cette possibilité, pour ordonner le sursis à exécution d’un arrêt ayant pour conséquence d’entraîner une interruption dans le service de sensibilisation et de dépistage du cancer colorectal (CE, 7ème ch., 12 juillet 2018, n° 420656, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A8070XX8).

Application. Le défendeur en appel demandait au juge de cassation de prononcer le sursis à exécution d'un arrêt ayant, à tort, écarté un moyen tiré de ce que l'avis de l'autorité environnementale préalable à la délivrance d'une autorisation environnementale n'aurait pas été rendu dans les conditions d'objectivité et d'impartialité requises. En cassation, ce moyen d'erreur de droit et de dénaturation apparaissait sérieux et de nature à justifier l'annulation de cet arrêt.

Néanmoins, compte tenu des pouvoirs que la cour tient de l'article L. 181-18 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L6306LCK) (application du sursis à statuer en cas d’irrégularité de l’avis de l’autorité environnementale utilisé dans CE, 27 septembre 2018, n° 420119 N° Lexbase : A2070X88) pour permettre la régularisation des vices de légalité de l'autorisation litigieuse et de ce que le vice en cause apparaît régularisable en l'espèce et en l'état de l'instruction, ce moyen ne paraît pas de nature à conduire à infirmer la solution retenue par les juges du fond.

L'une des conditions posées par l'article R. 821-5 du Code de justice administrative n'étant pas remplie, les conclusions de la requête tendant à ce qu'il soit sursis à exécution de l'arrêt de la cour administrative d'appel doivent donc être rejetées (cf. l'Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E4744EXY).

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► Dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente assortie d’une faculté de substitution pour le bénéficiaire et prévoyant l’obligation, pour ce dernier, de déposer, avant une date convenue, une demande de permis de construire, cette condition suspensive a défailli du fait du bénéficiaire, l’obligeant à verser, au promettant, le montant de l’indemnité d’immobilisation, dès lors que le dépôt de permis de construire, dans le délai prévu dans la promesse, a été effectué par une autre société dont sa substitution n’avait pas été régularisée, de sorte qu’au terme du délai imparti pour réaliser la condition suspensive, la société contractante, qui seule avait, alors, la qualité de bénéficiaire, n’a pas, par sa faute, déposé de demande de permis de construire, ayant pour conséquence la défaillance, de son fait, de la condition suspensive et, ainsi, l’obligation de payer l’indemnité d’immobilisation.

Telle est la solution dégagée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt en date du 7 novembre 2019 (Cass. civ. 3, 7 novembre 2019, n° 18-17.267, F-D N° Lexbase : A3888ZUK).

En l’espèce, par la conclusion d’une promesse unilatérale de vente assortie d’une faculté de substitution pour le bénéficiaire, le propriétaire d’une maison d’habitation a promis de vendre celle-ci à une société. Cette promesse, subordonnant la vente à la réalisation, avant le 30 mars 2008, de diverses conditions suspensives, était accompagnée d’une indemnité d’immobilisation. Huit mois avant l’arrivée à échéance du terme convenu, les parties à la promesse ont signé un avenant prévoyant l’obligation, pour la société bénéficiaire de déposer une demande de permis de construire, au plus tard, le 31 octobre 2007 ; permis devant être effectivement obtenu, au plus tard, le 29 février 2008 sous peine d’emporter la nullité de la promesse. Le dernier jour de réalisation de la condition, soit le 31 octobre 2007, une autre société a déposé une demande de permis de construire qui ne lui a été accordé qu’à une date postérieure à celle mentionnée dans l’avant-contrat. Aussi, le délai pendant lequel le permis de construire devait être obtenu étant expiré, la société à l’initiative de la demande de permis a proposé, au propriétaire, de proroger la date de réalisation de la condition ; proposition qui a été formalisée par le notaire qui a préparé un projet en ce sens comprenant, également, la régularisation de la substitution de la société contractante dans le bénéfice de la promesse par une société civile immobilière. Ce projet a été rejeté par le promettant qui a refusé de le signer. La SCI ayant sollicité et obtenu un permis de construire portant sur une assiette foncière réduite, le propriétaire a engagé une action en responsabilité à l’encontre de son cocontractant initial, de la société qui a déposé une demande de permis de construire et de la SCI pour obtenir réparation de sa perte de chance de vendre le bien dans les termes de la promesse unilatérale de vente.

S’inscrivant dans le sillage de la position adoptée par la cour d’appel (CA Paris, 4, 1, 2 mars 2018, n° 16/00500 N° Lexbase : A9682XEC) ayant fait droit à la demande du promettant en déclarant défaillante, du fait du bénéficiaire, la condition relative à l’obtention d’un permis de construire et en le condamnant, dès lors, à verser, au propriétaire, le montant de l’indemnité d’immobilisation, la Cour de cassation rejette le pourvoi.

Relevant, d’une part, l’absence de substitution effective entre le bénéficiaire de la promesse et la société ayant, dans le délai imparti, déposé une demande de permis de construire et, d’autre part, le fait que la proposition du notaire prévoyait la régularisation de la substitution entre le bénéficiaire et la SCI et non entre celui-ci et la société à l’initiative du dépôt de la demande de permis, la Haute juridiction affirme que, seul le bénéficiaire initial avait qualité pour solliciter l’octroi du permis, de sorte qu’en s’abstenant, la condition suspensive a défailli par son fait ; défaillance emportant obligation de verser le montant de l’indemnité d’immobilisation attachée à la promesse.

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