Le Quotidien

► Des mandats d'élu local ne peuvent placer le postulant dans une situation assimilable à celle d'un fonctionnaire de catégorie A au sens de l'article 98 4° du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), qui ne peut concerner que des agents publics n'ayant pas la qualité de fonctionnaire, à savoir des agents contractuels ou non titulaires, recrutés, employés et rémunérés par une administration à un niveau comparable aux fonctionnaires de catégorie A, personnes recrutées uniquement par un contrat de droit public ou un acte administratif unilatéral ; un élu ne peut pas être assimilé à un agent public, dès lors qu'il n'est pas soumis à un pouvoir hiérarchique et n'est pas dans une relation de travail avec un employeur ;

Il en va de même du statut de membre du Gouvernement : un ministre ne peut pas être assimilé à un fonctionnaire, car il n'occupe pas un emploi civil permanent de l'Etat ou d'une collectivité territoriale en vertu de l'article de la loi du 13 juillet 1983 (N° Lexbase : L6938AG3) ; d’une part, investi de fonctions politiques, auxquelles il peut être mis fin à tout moment, il n'exerce pas en référence à un cadre contractuel ou statutaire et n'est pas dans une situation de subordination hiérarchique ; d'autre part, les activités ministérielles ne permettent pas de considérer qu'il exerçait, en cette qualité, des activités juridiques, le rôle premier d'un ministre relevant de l'action politique ;

Si l'on peut admettre que son appartenance à la commission des lois a permis au postulant d'exercer à titre principal des activités juridiques pendant huit années au moins, encore faut-il que l'autre condition prévue par le texte, relative à la nécessité d'être un fonctionnaire ou ancien fonctionnaire de catégorie A ou une personne assimilée aux fonctionnaires de cette catégorie, soit également remplie.

Tels sont les enseignements d’un arrêt de la cour d’appel de Paris, rendu le 27 septembre 2018 (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 27 septembre 2018, n° 18/02732, Infirmation N° Lexbase : A2876X8Z).

Dans cette affaire, un conseil de l'Ordre avait accepté l'inscription de M. Y au tableau de l'Ordre, en application du 4° de l'article 98 du décret du 27 novembre 1991. Cette décision ayant fait l'objet d'un recours de la part du procureur général, aux motifs, d'une part, que M. Y ne remplissait pas la condition relative à la détention d'un diplôme de droit, que, d'autre part, il n'était pas possible de lui reconnaître la qualité de fonctionnaire, d'ancien fonctionnaire ou de personne assimilée à un fonctionnaire et enfin qu'il n'était pas établi que l'intéressé avait eu à titre principal ou prépondérant des activités de nature juridique dans une administration ou un service public, celui-ci avait décidé de retirer sa demande d'inscription, ce qui amenait le conseil de l'Ordre à rapporter sa décision et la cour d'appel de Paris à constater que le recours du procureur général était devenu sans objet. Par la suite, deux nouvelles candidatures de M. Y avaient été rejetées, les 8 juillet 2011 et 16 janvier 2014. M. Y ayant obtenu une maîtrise en droit, une nouvelle demande d'inscription au tableau de l'Ordre avait été acceptée par le conseil de l'Ordre, toujours en application du 4° de l'article 98 du décret du 27 novembre 1991, aux motifs notamment qu'il serait paradoxal de dénier à M. Y un statut assimilable à la catégorie A en sa qualité d'autorité hiérarchique supérieure des administrations qu'il dirigeait et que, dans ses fonctions de secrétaire d'Etat ou de ministre, il avait préparé et défendu des textes législatifs, produit des décrets, des arrêtés et des circulaires.

La procureure générale près la cour d'appel de Paris a formé un recours contre cette décision.

Pour la cour, M. Y agissait, comme le soutient le ministère public, en qualité de parlementaire, représentant de la Nation, dans le cadre d'un mandat électif et ne se trouvait pas dans une situation assimilable à celle d'un fonctionnaire de catégorie A ; ainsi les conditions cumulatives posées par le décret de 1991 ne sont pas toutes réunies.

Pendant les périodes de référence, où il n'appartenait pas à la commission des lois, M. Y ne justifiait pas de l'exercice d'une activité juridique principale ou prépondérante.

Aussi, le recours de la procureure général est-il accueilli favorablement et la décision du conseil de l’Ordre infirmée (cf. l’Ouvrage «La profession d’avocat» N° Lexbase : E0308E7K).

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► Les juges du fond ne peuvent, pour fixer la créance des courtiers en assurance subrogés dans les droits d’un créancier à une certaine somme, retenir que, la créance étant née du sinistre survenu au cours de la période d'observation, elle n'est pas une créance antérieure au sens de l'article L. 622-24 du Code de commerce (N° Lexbase : L7290IZZ) et n'avait pas à être déclarée, sans préciser si cette créance postérieure réunissait ou non les conditions de son paiement à l'échéance, ce qui aurait justifié, dans le premier cas, la condamnation du débiteur à la régler et, dans le second cas, le prononcé de l'irrecevabilité de la demande formée contre ce dernier. Tel est le sens d’un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 octobre 2018 (Cass. com., 17 octobre 2018, n° 17-17.672, F-P+B N° Lexbase : A9869YGM).

En l’espèce, une société (le débiteur), qui était en redressement judiciaire depuis le 28 janvier 2011, s'est vu confier, les 8 et 15 avril suivants, par un transporteur, les opérations d'entreposage et de dépotage de cinq conteneurs de téléviseurs importés en France par une société (l’expéditeur). Des téléviseurs ayant été volés dans les entrepôts, l’expéditeur et son assureur ont assigné en responsabilité le transporteur et le débiteur, ainsi que son assureur, mettant ultérieurement en cause le mandataire judiciaire et l'administrateur judiciaire, devenu commissaire à l'exécution du plan. Les courtiers en assurance de l’expéditeur ont désintéressé ce dernier et son assureur et ont été subrogés dans leurs droits. Ils ont à leur tour assigné le débiteur et les organes de sa procédure collective.

Enonçant la solution précitée, la Cour de cassation censure donc au visa des articles L. 622-17 (N° Lexbase : L8102IZ4), L. 622-21 (N° Lexbase : L3452ICT) et L. 622-24 du Code de commerce, rendus applicables au redressement judiciaire par l'article L. 631-14 du même code (N° Lexbase : L7317IZZ), l’arrêt d’appel qui a fixé la créance des courtiers, alors qu’il avait retenu que, la créance étant née du sinistre survenu au cours de la période d'observation, elle n'était pas une créance antérieure au sens de l'article L. 622-24 du Code de commerce et n'avait pas à être déclarée (cf. l’Ouvrage «Entreprises en difficulté» N° Lexbase : E0408EUN).

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► La loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018, relative à la lutte contre la fraude, a été publiée au Journal officiel du 24 octobre 2018 (N° Lexbase : L5827LMR) (sur les mesures sociales, voir N° Lexbase : N6165BXM et sur les mesures répressives, voir N° Lexbase : N6159BXE). A noter notamment en matière fiscale et douanière :

- le renforcement des peines applicables en matière de fraude fiscale et certaines sanctions en matière de fraude sociale et douanière : par exemple en matière de délit de fraude fiscale prévue à l’article 1741 du Code général des impôts (N° Lexbase : L9492LHZ), pour lequel la loi précise que l’amende peut être portée au double du produit de l’infraction. De plus, une amende est prévue pour les tiers, conseils juridiques ou fiscaux qui ont intentionnellement fourni au contribuable une prestation permettant la commission de manquements ou de manœuvres ;

- la création d’une police fiscale au sein du ministère du Budget avec la possibilité pour les agents des douanes de disposer de pouvoirs leur permettant de traquer les logiciels de comptabilité, de gestion ou de caisse frauduleux et sanctionner les contrevenants ;

- la clarification du régime de répression du délit douanier de blanchiment, en prévoyant que celui-ci est puni de dix ans d’emprisonnement, modifiant ainsi l’article 415 du Code des douanes (N° Lexbase : L7714IPE) ;

-  une précision sur le champ des obligations déclaratives des contribuables s’agissant des comptes qu’ils détiennent à l’étranger et le délai de reprise de l’administration ramené à trois ans si le solde des comptes détenus à l’étranger est inférieur à 50 000 euros au 31 décembre de l’année au titre de laquelle ces comptes auraient dû être déclarés ;

- un régime de responsabilité solidaire des plateformes en ligne en matière de TVA dues par les vendeurs et prestataires qui y exercent leurs activités ;

- l’assouplissement du «verrou de Bercy», l’extension de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité («plaider coupable») et de la convention judiciaire d’intérêt public à la fraude fiscale.

Cette loi fera l’objet d’un commentaire dans notre revue fiscale ultérieurement.

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► Dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement ; il ne lui appartient pas, en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1152-1 (N° Lexbase : L0724H9P) à L. 1152-3 du Code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail ; ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations. Le juge ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur ; il lui appartient, le cas échéant, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

Telle est la règle dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 17 octobre 2018 (Cass. soc., 17 octobre 2018, n° 17-17.985, FS-P+B N° Lexbase : A9932YGX ; voir également Cass. soc., 27 novembre 2013, n° 12-20.301, FS-P+B+R N° Lexbase : A4722KQX et Cass. soc., 11 juillet 2016, n° 14-29.870, FS-D N° Lexbase : A2028RXE).

En l’espèce, engagé le 1er juillet 2001 par une société d'expertise comptable en qualité d'assistant confirmé, un salarié a exercé les fonctions de conseiller du salarié à compter de mars 2012 et s'est présenté comme candidat aux élections des délégués du personnel en avril 2015. Suivant autorisation de l'inspecteur du travail en date du 10 octobre 2015 confirmée le 27 mai 2016 par le ministre du Travail, il a été licencié le 12 octobre 2015 pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le 17 avril 2014, il avait saisi la juridiction prud'homale en résiliation judiciaire de son contrat de travail pour manquement de l'employeur à diverses obligations, dont l'obligation de sécurité.

La cour d’appel (CA Nîmes, 14 mars 2017, n° 15/03392 N° Lexbase : A4559WPK) ayant considéré la juridiction prud'homale incompétente pour statuer sur la demande de résiliation judiciaire du salarié, ce dernier s’est pourvu en cassation.

En énonçant la seconde règle susvisée, la Haute juridiction rejette le premier moyen du pourvoi du salarié en ce qu'il vise la demande de résiliation judiciaire mais y fait droit en ce qu'il vise les dommages-intérêts au titre d'un licenciement abusif et l'indemnité compensatrice de préavis (sur le manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre d’une altercation entre deux collègue dans le même arrêt, voir N° Lexbase : N6098BX7  (cf. l’Ouvrage «Droit du travail» N° Lexbase : E9578ESK).

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► La loi n° 2018-898, du 23 octobre 2018, relative à la lutte contre la fraude, a été publiée au Journal officiel du 24 octobre 2018 (N° Lexbase : L5827LMR). Cette loi vise à renforcer l’efficacité de la lutte contre la fraude fiscale et douanière à l’échelle nationale en apprenant à mieux détecter, appréhender et sanctionner la fraude (sur les mesures fiscales et douanières, voir N° Lexbase : N6163BXK et sur les mesures sociales, voir N° Lexbase : N6165BXM).

Création d’un service d’enquête judiciaire fiscale : la loi prévoit, en son article 1er, la création au sein du ministère chargé du Budget d’une police fiscale. La loi modifie l’article 28-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9490IY7) pour permettre d'affecter des officiers fiscaux judiciaires au sein du ministère chargé du Budget, complémentairement aux moyens dont dispose la police judiciaire du ministère de l’Intérieur. Pour rappel, une première «police fiscale» a été créée en 2010 : il s’agit de la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF). Placé au sein de la direction centrale de la police judiciaire du ministère de l'Intérieur, ce service est seulement constitué d’une soixantaine d’agents (policiers et officiers fiscaux judiciaires) dirigé par un commissaire de police ; ce qui apparait manifestement insuffisant pour gérer le flot croissant et la complexité des enquêtes pour fraude fiscale (cf. l’Ouvrage «Procédure pénale» N° Lexbase : E4203EU9).

Peine complémentaire de diffusion des décisions : le nouvel article 1741 du Code général des impôts (N° Lexbase : L9492LHZ) (v. art. 16 de la loi) prévoit que la juridiction, lorsqu’elle prononce une condamnation pour fraude fiscale, ordonne l’affichage de la décision prononcée et la diffusion de celle-ci dans les conditions prévues aux articles 131-35 (N° Lexbase : L3255IQM) ou 131-39 (N° Lexbase : L7806I3I) du Code pénal. Cette peine complémentaire doit être prononcée explicitement par la juridiction, mais celle-ci pourra décider, par une décision spécialement motivée, de ne pas l’ordonner en prenant en considération les circonstances de l’infraction et la personnalité de son auteur.

Renforcement des sanctions pénales encourues en cas de fraude fiscale : la loi (art. 23) porte le montant de l’amende prévue à l’article 1741 du Code général des impôts, applicable aux poursuites pénales pour fraude fiscale et fraude fiscale aggravée, au double du produit tiré de la commission des faits, lorsque ce montant est supérieur aux plafonds fixés par la loi, soit respectivement 500 000 euros et 3 000 000 d'euros. Comme l’exprimait le Conseil d’Etat dans son avis du 22 mars 2018 (CE avis, 22 mars 2018, n° 394440 N° Lexbase : A0510XIQ, «l’assiette de l’amende maximale ainsi envisagée est en lien direct avec les manquements sanctionnés, dès lors que l’amende est calculée en proportion des revenus tirés de la fraude commise».

Extension de la procédure de CRPC à la fraude fiscale : l’article 24 de la loi ouvre la faculté au procureur de la République de recourir à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité en matière de fraude fiscale. Antérieurement à cette loi, la fraude fiscale, dont la poursuite est prévue par l’article L. 231 du Livre des procédures fiscales (N° Lexbase : L8323AEY), était exclue de cette procédure dite de «plaider-coupable». La suppression de cette exclusion permettra, vraisemblablement, d’obtenir un jugement des faits dans des délais plus courts.

«Verrou de Bercy» : lors des débats sur la loi, la Commission des finances du Sénat a apporté des modifications visant à modifier la procédure de poursuite pénale de la fraude fiscale en supprimant le «verrou». Désormais, selon le nouvel article L. 228-1 du Livre des procédures fiscales, l’administration fiscale est tenue de dénoncer au procureur de la République, les faits qu’elle a examinés dans le cadre de son pouvoir de contrôle prévu à l'article L. 10 qui ont conduit à l'application, sur des droits dont le montant est supérieur à 100 000 euros. Surtout, le parquet pourra demander la levée du secret fiscal puisque le nouvel article L. 142 A prévoit : «les agents des finances publiques sont déliés du secret professionnel à l'égard du procureur de la République avec lequel ils peuvent échanger des informations couvertes par ce secret indépendamment de l'existence d'une plainte ou d'une dénonciation déposée en application de l'article L. 228 ou d'une procédure judiciaire en cours».

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► L’assemblée générale des magistrats du siège d'une cour d'appel, qui décide de ne pas inscrire un candidat sur la liste des médiateurs auprès de cette cour d'appel, n'est pas tenue d'entendre celui-ci.

Telle est la précision apportée par un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 18 octobre 2018 (Cass. civ. 2, 18 octobre 2018, n° 18-60.119, F-P+B N° Lexbase : A9856YG7 ; sur les conditions d’inscription, cf. Cass. civ. 2, 27 septembre 2018, n° 18-60.132, F-P+B+I N° Lexbase : A9121X7X).

Dans cette affaire, un candidat a sollicité son inscription sur la liste des médiateurs auprès de la cour d'appel de Lyon. Par décision du 16 mars 2018, contre laquelle il a formé un recours, l'assemblée générale des magistrats du siège de cette cour d'appel a rejeté sa demande en raison d'un dossier insuffisant et de l'absence d'expérience de médiation judiciaire.

Il a alors soutenu devant la Cour de cassation qu'il n'a jamais été convoqué par la cour d'appel.

A tort. Enonçant le principe susvisé, la Cour de cassation retient que c'est par des motifs exempts d'erreur manifeste d'appréciation que l'assemblée générale, appréciant, au vu des pièces produites, l'aptitude à la pratique de la médiation du candidat tant au regard de sa formation que de son expérience, a décidé de ne pas l'inscrire sur la liste des médiateurs auprès de la cour d'appel (cf. l’Ouvrage «Procédure civile» N° Lexbase : E7353ETI).

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► Dans une société anonyme avec administrateur général, seul ce dernier est investi du pouvoir de représentation de la société. Ainsi, dès lors que les dispositions des statuts, sur lesquelles s’est fondé le directeur de l’usine d’une société pour délivrer le mandat spécial litigieux, ne prévoit que la possibilité, sur proposition de l’administrateur général, pour l’actionnaire unique de donner un mandat à une ou plusieurs personnes physiques d’assister l’administrateur général à titre d’administrateur général adjoint et que la société ne produit ni n’offre de produire aucune preuve d’une délégation spéciale donnée à cette fin au directeur usine, le pourvoi est irrecevable.

Telle est la substance d’un arrêt de la CCJA, rendu le 7 juin 2018 (CCJA, 7 juin 2018, n° 135/2018 N° Lexbase : A9383YGM ; sur l’irrecevabilité du recours effectué par un avocat dont le mandat a été donné par le directeur administratif et financier, cf. CCJA, 23 décembre 2017, n° 210/2017 N° Lexbase : A9462XB3).

En l’espèce, par exploit d’huissier de justice en date du 8 février 2011, la société C. a fait opposition à l’ordonnance d’injonction de payer du 28 décembre 2010 ayant ordonné sa condamnation à payer à la société M. la somme de 149 708 127 F CFA (soit 228 229.11 euros)

Le tribunal de commerce de Pointe-Noire a déclaré la société C. déchue de son droit de faire opposition contre l’ordonnance d’injonction de payer et l’a condamné à payer ladite somme d’argent. Sur appel de la société C., la cour d’appel de Pointe-Noire a rendu un arrêt confirmatif, contre lequel un pourvoi est formé.

La défenderesse excipe de l’exception d’irrecevabilité du pourvoi, motif pris de ce qu’il ressort des statuts et du registre du commerce et crédit mobilier de la société C. qu’elle est une société anonyme dirigée par un administrateur général ; or il résulte des pièces du dossier que le mandat, donné à l’avocat qui a introduit le recours, a été signé par le directeur de l’usine, lequel n’aurait pas qualité et pouvoir pour engager une société anonyme.

En riposte, la société C. a conclu, par le canal de son conseil, au rejet de l’exception d’irrecevabilité soulevée par la société M., arguant du fait que c’est en application des dispositions de l’article 14 des statuts que le directeur de l’usine a signé le mandat spécial de représentation en justice.

A tort. Après avoir rappelé les principes, la Cour communautaire rejette le pourvoi.  

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► La loi n° 2018-898, du 23 octobre 2018, relative à la lutte contre la fraude, a été publiée au Journal officiel du 24 octobre 2018 (N° Lexbase : L5827LMR). Cette loi vise à renforcer l’efficacité de la lutte contre la fraude fiscale et douanière à l’échelle nationale en apprenant à mieux détecter, appréhender et sanctionner la fraude (sur les mesures fiscales et douanières, voir N° Lexbase : N6163BXK et sur les mesures répressives, voir N° Lexbase : N6159BXE).

Renforcement des échanges d’information entre organismes. Pour une meilleure lutte contre la fraude en matière sociale, les agents de contrôle de l’inspection du travail, des URSSAF, des CPAM, des CAF, des caisses d’assurance retraite, de la CNAV et des caisses de mutualité sociale agricole, individuellement désignés et dûment habilités selon des modalités fixées par décret, bénéficient désormais d’un droit d’accès direct à certaines informations contenues dans les fichiers de l'administration fiscale (pour les fraudes en matière sociale, LPF, art. L. 134 D et, pour les infractions relatives au travail illégal, voir LPF, art. L. 135 ZK).

A la liste des bénéficiaires ayant accès au répertoire national commun de la protection sociale (RNCPS), s’ajoutent les inspecteurs et contrôleurs du travail (CSS, art. L. 114-12-1 N° Lexbase : L0689LCI), pour la recherche et les constatations d’infractions de travail illégal et de fraudes sociales, sous réserve également d’être individuellement désignés et dûment habilités, dans le cadre de leurs missions.

Les entraves au droit de communication plus sévèrement sanctionnées. Dans le cadre de la lutte contre la fraude sociale, les agents des organismes de Sécurité sociale bénéficient d’un droit de communication des documents et informations nécessaires pour contrôler la sincérité et l’exactitude des déclarations souscrites ou l’authenticité des pièces produites en vue de l’attribution et du paiement des prestations servies par lesdits organismes et pour recouvrer les prestations versées indûment à des tiers ou des prestations recouvrables sur la succession.

Désormais, le silence gardé du tiers à la demande de l’organisme sera sanctionné au même titre que le refus délibéré. Aussi, le montant de l’amende administrative est doublé en cas de récidive de refus ou de silence gardé par le tiers dans les 5 ans à compter de l’expiration du délai de 30 jours octroyé au tiers pour faire droit à la première demande de l’organisme de Sécurité sociale (CSS, art. L. 114-19 N° Lexbase : L8917LHQ).

Communication à l’ACOSS des informations liées aux utilisateurs des plateformes collaboratives. La loi prévoit pour les entreprises opérateur de plateforme, la communication à l’administration fiscale d'un document récapitulant l’ensemble des informations qu’elle doit fournir à l’utilisateur de la plateforme. Ce document sera adressé par l’administration fiscale à l’ACOSS, au plus tard le 31 janvier de l’année suivant celle au titre de laquelle les informations sont données (CSS, art. L. 114-19-1 N° Lexbase : L3162KWZ).

Nouvelle sanction administrative à l’égard des professionnels conseils des cotisants. Dorénavant et ce, pour les prestations fournies à compter du lendemain de la publication de la loi, «toute personne physique ou morale qui, dans l'exercice d'une activité professionnelle de conseil à caractère juridique, financier ou comptable ou de détention de biens ou de fonds pour le compte d'un tiers, a intentionnellement fourni à ce cotisant une prestation ayant directement contribué à la commission des actes constitutifs de l'abus de droit en cause ou à la dissimulation de ces actes est redevable d'une amende» égale à 50 % des revenus issus de la prestation fournie au cotisant, le montant ne pouvant être inférieur à 10 000 euros.

La personne bénéficie des mêmes garanties et voies de recours que le cotisant contrôlé. Le directeur de l'organisme de recouvrement ou de la caisse de mutualité sociale agricole lésé notifie les faits reprochés à la personne en cause et le montant envisagé de la pénalité, afin qu'elle puisse présenter ses observations écrites. Après avoir répondu auxdites observations, le directeur de l'organisme ou de la caisse prononce, le cas échéant, la pénalité et la notifie à l'intéressé par une mise en demeure adressée par tout moyen donnant date certaine à sa réception, en lui indiquant les voies et délais de recours applicables.

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