La lettre juridique

Par une décision n° 2017-623 en date du 7 avril 2017, le Conseil constitutionnel a jugé que les deux premiers alinéas de l'article L. 1453-8 du Code du travail (N° Lexbase : L5380KGD), dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (N° Lexbase : L4876KEC), sont conformes à la Constitution.

• C. trav., art. L. 1453-8 : l'obligation de discrétion du défenseur syndical

Rappelons ici les dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1453-8 du Code du travail entré en vigueur le 1er août 2016 : "Le défenseur syndical est tenu au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication.

Il est tenu à une obligation de discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par la personne qu'il assiste ou représente ou par la partie adverse dans le cadre d'une négociation".

• Question prioritaire de constitutionnalité

Par arrêt en date du 18 janvier 2017 ( CE 1° et 6° ch.-r., 18 janvier 2017, n° 401742 N° Lexbase : A2070S9K, sur l'arrêt cf. nos obs., Obligation de discrétion du défenseur syndical et obligation au secret professionnel de l'avocat : deux poids, deux mesures ?, Lexbase, éd., prof., n° 235 N° Lexbase : N6829BWT), le Conseil d'Etat avait renvoyé la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le Conseil national des barreaux qui, en substance, faisait valoir que le législateur avait méconnu le principe d'égalité des justiciables devant la loi en se bornant à prévoir une obligation de discrétion du défenseur syndical à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par la personne qu'il assiste ou représente alors que, en vertu de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ), l'ensemble des échanges et correspondances entre l'avocat et le client qu'il assiste ou représente devant le conseil de prud'hommes et la cour d'appel en matière prud'homale est couvert, dans l'intérêt même du justiciable, par le secret professionnel.

Devant le Conseil d'Etat, le Garde des Sceaux, ministre de la Justice, avait soutenu que les conditions posées par l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 (N° Lexbase : L0276AI3) n'étaient pas remplies et en particulier que la question posée ne présentait pas un caractère sérieux.

Le Conseil d'Etat avait jugé, quant à lui, que le recours pour excès de pouvoir formé par le Conseil national des barreaux contre le décret du 20 mai 2016 relatif à la justice prud'homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail "soulève une question présentant un caractère sérieux et qu'ainsi il y avait lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée".

La décision du Conseil constitutionnel était donc attendue avec la plus grande impatience.

• Rappel de l'exposé du litige par les Sages

Le Conseil constitutionnel prend soin de rappeler dans ses motifs : "le requérant soutient que ces dispositions méconnaissent le principe d'égalité devant la justice au motif que le défenseur syndical ne présente pas des garanties de confidentialité aussi protectrices pour le justiciable que celles auxquelles sont tenues les avocats. Alors que ces derniers sont soumis à une obligation de secret professionnel s'étendant à l'ensemble des échanges et des correspondances avec leurs clients, le défenseur syndical est uniquement tenu à une obligation de secret professionnel limité aux procédés de fabrication, ainsi qu'à une simple obligation de discrétion restreinte à certaines informations. Dès lors qu'en matière prud'homale la représentation des parties est obligatoire en appel, soit par un avocat, soit par un défenseur syndical, l'égalité entre les justiciables serait ainsi méconnue".

Ainsi est-il clairement rappelé par la décision des Sages que la rupture d'égalité entre les justiciables invoquée par la question prioritaire de constitutionnalité est celle de la hiérarchie, qui existe ou n'existe pas, entre, d'une part, l'obligation de secret professionnel de l'avocat et, d'autre part, l'obligation de discrétion du défenseur syndical restreinte à certaines informations, et qui, si cette hiérarchie existe, serait de nature à ne pas offrir au justiciable des garanties de confidentialité aussi protectrices selon qu'il est assisté ou représenté par un avocat ou par un défenseur syndical.

Attendue avec impatience, la décision du Conseil constitutionnel l'était également avec le plus grand intérêt.

• Le rappel des principes par le Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel rappelle en préambule de sa motivation les dispositions des articles 6 (N° Lexbase : L1370A9M) et 16 (N° Lexbase : L1363A9D) de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 : la loi est "la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse". L'article 16 dispose : "toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution".

Le Conseil ajoute dans ce préambule : "Si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elle s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soit assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties".

Le logique juridique conduit le lecteur de la décision, lequel en connaît la teneur pour avoir, comme tout juriste, commencé par en lire le dispositif, à s'interroger sur les motifs par lesquels le Conseil constitutionnel a écarté l'application de ces principes qu'il a rappelés en préambule, et notamment les références à l'exigence de garanties égales assurées au justiciable et au respect du principe des droits de la défense.

Faut-il le rappeler, le secret professionnel ne concerne pas que les seuls rapports de l'avocat avec son client. Le secret professionnel est également protecteur des droits du justiciable, notamment en ce qu'il fait obstacle à des mesures coercitives de saisie ou de perquisition au cabinet de l'avocat (sauf les exceptions qui sont connues), au détriment de son client : le justiciable.

L'obligation de discrétion du défenseur syndical offre-t-elle des garanties équivalentes ?

• Les motifs de la décision du 7 avril 2017

L'intérêt de la décision du Conseil constitutionnel en date du 7 avril 2017 pâtit ... à sa lecture.

C'est en vain que l'on recherchera dans les motifs de cette décision quelque développement que ce soit relatif au caractère protecteur, comparé, des garanties de confidentialité offertes au justiciable par l'obligation de discrétion du défenseur syndical ou par le secret professionnel de l'avocat ; ou quelque explication pour justifier que ces garanties, si elles ne sont pas identiques, ne portent pas atteinte au respect des droits de la défense et à l'équilibre des droits des parties.

Le Conseil constitutionnel se borne à rappeler, sans la moindre analyse de leur sens et de leur portée, ni des conséquences qui en résultent, ou qui n'en résultent pas, et sans le moindre commentaire relatif aux motifs de la question prioritaire de constitutionnalité, les règles légales qui régissent le secret professionnel de l'avocat et l'obligation de discrétion du défenseur syndical, rappelant que ce dernier s'expose à une radiation de la liste des défenseurs syndicaux et à des poursuites pénales s'il manque à son obligation de secret professionnel [qui ne vise que les seuls procédés de fabrication] ou à son obligation de discrétion.

Et c'est en conclusion de ce rappel purement descriptif des règles légales, au demeurant très différentes dans leurs termes et leur sens, que le Conseil constitutionnel livre son motif décisoire : "il en résulte que sont assurées aux parties, qu'elles soient représentées par un avocat ou par un défenseur syndical, des garanties équivalentes quant au respect des droits de la défense et de l'équilibre des droits des parties".

L'affirmation que le Conseil constitutionnel s'est affranchi de toute motivation comparative concernant le secret professionnel de l'avocat et l'obligation de discrétion du défenseur syndical pourrait susciter le doute. C'est pourquoi il apparaît nécessaire de citer in extenso les attendus portant les numéros 20, 21 et 22 de la décision du 7 avril 2017 qui font immédiatement suite au préambule des motifs (portant le n° 19) cité ci-dessus.

"En premier lieu, l'article 66 5 de la loi du 31 décembre 1971 mentionnée ci-dessus prévoit que l'avocat est soumis au secret professionnel en toutes matières, que ce soit dans le domaine du Conseil ou dans celui de la défense. Cette obligation s'étend aux consultations adressées par un avocat à son client, aux correspondances échangées avec ce dernier ou avec un autre confrère, excepté celles qui porte la mention "officielle", ainsi qu'aux notes d'entretien et à toutes les pièces du dossier. [...] En second lieu, d'une part, le défenseur syndical exerce des fonctions d'assistance ou de représentation devant les conseils de prud'hommes et les cours d'appel en matière prud'homale. Les dispositions contestées le soumettent à une obligation de secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication. Elles lui imposent également une obligation de discrétion à l'égard des informations ayant un caractère confidentiel et présentées comme telles par la personne qu'il assiste ou représente ou par la partie adverse dans le cadre d'une négociation. D'autre part, tout manquement du défenseur syndical à ses obligations de secret professionnel et de discrétion peut entraîner sa radiation de la liste des défenseurs syndicaux par l'autorité administrative. En outre, l'article 226-13 du Code pénal (N° Lexbase : L5524AIG) punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par son état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire".

Il adviendra nécessairement un cas d'espèce dans lequel, par exemple, des correspondances, notes d'entretien, consultations, correspondances échangées avec le client ou avec l'avocat de la partie adverse, seront saisies à l'occasion d'une perquisition ou d'une visite domiciliaire au lieu d'exercice d'un défenseur syndical.

Il adviendra nécessairement des litiges tenant au fait qu'un défenseur syndical fera état dans une procédure de lettres reçues de l'avocat de la partie adverse, considérant qu'elle ne s'inscrivent pas dans le cadre d'une négociation et qu'ainsi elles n'entrent pas dans le champ d'application de l'obligation de discrétion.

Quelles seront les compétences respectives du Bâtonnier et de l'autorité administrative, et celles du juge, pour résoudre ces conflits ?

Le rôle de l'arbitre est difficile quand les joueurs jouent le même jeu, mais avec des règles différentes.

Il est peu probable que la décision du Conseil constitutionnel du 7 avril 2017 aidera le, ou les, arbitres.

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Le scrutin binominal majoritaire à deux tours est manifestement inadapté à l'élection du Bâtonnier, dans la mesure où l'exigence d'un tel scrutin, destinée à assurer une représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des instances ordinales, n'a de sens que pour le renouvellement des membres du conseil de l'Ordre.
Telle est la solution dégagée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 11 mai 2017 (Cass. civ. 1, 11 mai 2017, n° 16-15.549, F-P+B N° Lexbase : A8868WCG).
Dans cette affaire un avocat demandait l'annulation de l'élection au bâtonnat dans son barreau. La cour d'appel ayant rejeté son recours il a formé un pourvoi en cassation arguant qu'en refusant de faire application à l'élection du Bâtonnier des nouvelles dispositions de l'article 15 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), dans sa rédaction issue de l'article 8 de l'ordonnance n° 2015-949 du 31 juillet 2015, relative à l'égal accès des femmes et des hommes au sein des ordres professionnels (N° Lexbase : L6761KDR), immédiatement applicable aux scrutins des 2 et 9 novembre 2015, la cour d'appel a violé le texte précité. En vain, énonçant la solution précitée, la Cour de cassation rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4298E7C).

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Il ne peut être fait interdiction à la société Jurisystem de procéder et d'établir des comparateurs et notations d'avocats sur son site www.alexia.fr sous peine d'astreinte de 150 euros par jour de retard passé le délai de trois mois de la signification de la décision sur le fondement d'une atteinte aux principes déontologiques de la profession d'avocat ; en effet l'entreprise n'étant pas soumise à cette déontologie, cette interdiction devait s'appuyer sur le fait qu'il lui appartenait de délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente.
Tel est le principal apport d'un arrêt fleuve de la première chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 11 mai 2017 (Cass. civ. 1, 11 mai 2017, n° 16-13.669, FS-P+B+I N° Lexbase : A4627WCD).
On se souvient que la société Jurisystem, spécialisée dans l'édition de supports juridiques, a créé, en 2012, le site avocat.net, devenu alexia.fr, afin de mettre en rapport des particuliers avec des avocats inscrits sur le site qui se présentait comme le "comparateur d'avocats n° 1 en France".
Soutenant que la société Jurisystem, en exploitant son site, faisait un usage prohibé du titre d'avocat pour proposer des services juridiques, accomplissait des actes de démarchage interdits, se livrait à des pratiques trompeuses et contrevenait aux règles de la profession prohibant toute mention publicitaire comparative ainsi que la rémunération de l'apport d'affaires et le partage d'honoraires, le CNB l'a assignée en interdiction de telles pratiques portant atteinte à l'intérêt collectif de la profession et en indemnisation.
Ont dès lors été confirmées les mesures d'interdiction édictées à l'adresse de la société quant à l'utilisation de la dénomination "avocat.net", jugée trompeuse aux yeux du "consommateur moyen", et quant à l'emploi de personnes non avocates pour la délivrance de conseils juridiques, au regard du "périmètre de l'exercice du droit" (CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 18 décembre 2015, n° 15/03732 N° Lexbase : A7083NZD et cf. TGI Paris, 3ème ch., 30 janvier 2015, n° 13/00332 N° Lexbase : A2978NBW).
Toutefois, pour la cour d'appel, n'est pas interdite la rémunération forfaitaire réglée par l'avocat en fonction des demandes de devis achetés sur la plate-forme correspondant aux frais d'intervention des services d'entremise, de la société, c'est-à-dire de ses propres prestations et non d'une rétribution sur les honoraires de l'avocat.
La Haute juridiction confirme cette position mais casse l'arrêt au regard de l'un des fondements d'interdiction, celui de la déontologie des avocats (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0989E9I).

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Le VI de l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7503LBI), introduit par la loi "Sapin II" (loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 N° Lexbase : L6482LBP), prévoit que les personnes sanctionnées par une interdiction à titre définitif de l'exercice de tout ou partie des activités ou des services fournis ou par un retrait définitif de leur carte professionnelle peuvent, à leur demande, être relevées de cette sanction après l'expiration d'un délai d'au moins dix ans. Un décret, publié au Journal officiel du 10 mai 2017, fixe les conditions et les modalités de ce relèvement (décret n° 2017-865 du 9 mai 2017, relatif au relèvement de sanctions prononcées par l'Autorité des marchés financiers N° Lexbase : L2690LED).

Les conditions de recevabilité de la demande reprennent l'expiration d'un délai minimal de dix ans, l'acquittement intégral de l'éventuelle sanction pécuniaire prononcée en sus de l'interdiction d'exercice, l'absence de nouvelles peines ou sanctions prononcées à l'égard du requérant et l'impossibilité de former un recours contre la décision ayant prononcé l'interdiction d'exercice.

La procédure définie dans le décret comporte une demande du requérant au président de la commission des sanctions de l'AMF, qui en saisit une des sections de la commission. Elle décrit l'organisation de la séance et les critères d'appréciation du bien-fondé de la demande. Elle prévoit enfin une notification de la décision au requérant et président du collège de l'AMF, et précise les modalités de recours des parties.

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L'accord national du 6 novembre 1998, relatif à l'organisation, la réduction du temps de travail et l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, en ce qu'il vise les personnels d'encadrement assurant des fonctions de management élargi, libres et indépendants dans l'organisation et la gestion de leur temps de travail pour remplir leur mission, "qui ne sauraient se voir appliquer de manière rigide la réglementation relative à la durée du travail" ne concerne pas la catégorie plus restrictive des cadres dirigeants tels que définis par l'article L. 3111-2 du Code du travail (N° Lexbase : L0290H9M), issu de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 (N° Lexbase : L0988AH3) auquel renvoie l'accord d'entreprise du 26 novembre 2001, à qui sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise.

Est un cadre dirigeant le salarié qui exercent ses fonctions au sein de l'entreprise, même à un niveau décentralisé, dès lors qu'il avait sous sa responsabilité deux conducteurs de travaux, un chargé d'études et quatre chefs de chantier, avait en charge la partie commerciale et la gestion technique et financière des chantiers pris dans son ère géographique, qu'il disposait d'une autonomie et d'une indépendance importante, qu'il avait le pouvoir de conclure tous marchés de travaux publics ou privés d'un montant total hors taxes inférieur ou égal à un million d'euros, sous-traiter tout ou partie desdits marchés et généralement représenter la société tant à l'égard des maîtres de l'ouvrage et des maîtres d'oeuvre qu'à l'égard des tiers, qu'il avait délégation de pouvoir pour recruter et licencier le personnel ouvrier, appliquer les sanctions disciplinaires, prendre les mesures nécessaires au respect des réglementations concernant le droit social, la passation et l'exécution des marchés publics ou privés, les réglementations relatives à l'hygiène et la sécurité, l'environnement et l'absence de nuisance, qu'il participait aux comités de direction et que, sur un effectif de plus de 1100 personnes, il faisait partie des 12 salariés dont la rémunération brute annuelle était comprise entre 50 000 et 100 000 euros, 5 autres salariés seulement percevant une rémunération supérieure. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 11 mai 2017 (Cass. soc., 11 mai 2017, n° 15-27.118, FS-P+B N° Lexbase : A8960WCT).

La cour d'appel (CA Nîmes, 22 septembre 2015, n° 14/01057 N° Lexbase : A5073NPL) ayant débouté le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, il s'est pourvu en cassation.

En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0532ETU).

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Un syndicat des copropriétaires peut agir à l'encontre d'un copropriétaire sur le fondement d'un trouble anormal du voisinage. Tel est l'enseignement délivré par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 11 mai 2017 (Cass. civ. 3, 11 mai 2017, n° 16-14.339, FS-P+B+I N° Lexbase : A4628WCE ; si l'action fondée sur les troubles anormaux de voisinage est admise depuis longtemps entre copropriétaires (Cass. civ. 2, 28 juin 1995, n° 93-12.681 N° Lexbase : A7634ABD), la Cour de cassation admet ici la recevabilité d'une telle action concernant la mise en cause de la responsabilité d'un copropriétaire par le syndicat des copropriétaires).

En l'espèce, se plaignant d'infiltrations, le syndicat des copropriétaires avait, après expertise, assigné en indemnisation un copropriétaire. Pour rejeter cette demande, la cour d'appel d'Aix-en-Provence avait retenu que le litige, qui concernait la mise en cause de la responsabilité d'un copropriétaire par le syndicat des copropriétaires, était soumis aux dispositions de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis et non au régime jurisprudentiel de la responsabilité pour trouble anormal du voisinage (CA Aix-en-Provence, 17 décembre 2015, n° 14/06403 N° Lexbase : A6065NZN).

A tort, selon la Cour régulatrice, qui censure la décision des juges d'appel pour violation du principe selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage (cf. l’Ouvrage "Droit de la copropriété" N° Lexbase : E5862ETB).

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A été publié au Journal officiel du 10 mai 2017, le décret n° 2017-858 du 9 mai 2017, relatif aux modalités de décompte et de déclaration des effectifs, au recouvrement et au calcul des cotisations et des contributions sociales (N° Lexbase : L2628LE3).

Ce texte simplifie et harmonise les modalités de décompte de l'effectif d'une entreprise, dans le contexte de la généralisation de la déclaration sociale nominative (DSN) qui vise à automatiser le décompte de l'effectif par les organismes du recouvrement et ainsi faciliter les obligations déclaratives de l'employeur. Il procède également à une simplification des règles du calcul du plafond de la Sécurité sociale. Il clarifie par ailleurs les règles de recouvrement du versement transport en précisant les règles de décompte de l'effectif.

Par ailleurs, le décret abaisse progressivement le seuil de l'obligation de versement en lieu unique auprès d'un seul organisme de recouvrement applicable aux entreprises comprenant plusieurs établissements et introduit une obligation unique pour les sociétés appartenant à un même groupe. Enfin, il précise le périmètre des déclarations que les employeurs effectuent par le moyen de la déclaration sociale nominative et précise que les éléments relatifs au prélèvement à la source de l'impôt sur le revenu figurent sur le bulletin de paie.

Le décret est entré en vigueur le 11 mai 2017.

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Le droit extrapatrimonial occupe, dans les discussions afférentes au nouveau divorce (1), une place un peu singulière (sur les Aspects de droit patrimonial du divorce sans juge, cf. l'étude de Sylwia Castillo-Wyszogrodzka, publiée dans cette même revue, Lexbase, éd. priv., n° 699, 2017 N° Lexbase : N8242BW8). D'abord parce que le notaire, à qui un rôle est désormais confié, est moins familier des questions d'ordre extrapatrimonial que patrimonial. Véritable orfèvre des régimes matrimoniaux, des successions, des sûretés et plus largement de la propriété -connaissances qui peuvent être bienvenues en matière de prestation compensatoire ou de pension alimentaire- il s'éloigne de son champ de compétence traditionnelle dès lors qu'il est question de résidence de l'enfant, de droit de visite et d'hébergement d'un parent, ou encore de nom d'usage des époux post séparation. Ensuite, et peut-être surtout, parce que l'enfant, au coeur du droit extrapatrimonial du divorce, est tantôt oublié tantôt malmené par la nouvelle législation, de sorte que sa place est de nature à susciter inquiétudes et interrogations parmi les acteurs, quels qu'ils soient, du divorce "nouvelle mouture". Il ne s'agit évidemment pas, par comparaison, de prétendre que le droit patrimonial du divorce ne soulève aucune difficulté, prétexte pris que le législateur aurait été sur ce terrain plus vertueux. Au-delà de l'appréciation de l'opportunité de la réforme (2), chacun aura observé les malfaçons générales d'un dispositif qui a été mis en place dans la précipitation. Il convient seulement d'observer que la déjudiciarisation réalisée a, sur le plan extrapatrimonial, quelque chose de plus déstabilisateur dans la mesure où là n'est pas le terreau habituel des déjudiciarisations opérées en droit de la famille (3). Et, osons le dire, le sort de l'enfant ainsi que les droits des parents en matière d'autorité parentale, appellent, de la part de chacun, à davantage de responsabilité que les questions purement pécuniaires. Ceci étant dit, de quoi parle-t-on lorsque, dans le divorce sans juge, il est question de droit extrapatrimonial ? Le droit extrapatrimonial est défini comme ce qui n'est "pas en lui-même susceptible d'une évaluation pécuniaire" (4), comme ce qui "n'entre pas directement dans le patrimoine de la personne et est exclu du commerce juridique" (5), "sans exclure néanmoins que l'atteinte à un droit extrapatrimonial donne lieu à une indemnisation pécuniaire" (6). La lecture de l'article 229-3 du Code civil (N° Lexbase : L2607LB8) fait alors apparaître le droit extrapatrimonial sous deux aspects. En effet, en premier lieu, l'article exige, à peine de nullité, que la convention de divorce comporte expressément un règlement complet des effets du divorce (7), donc un règlement incluant nécessairement les questions d'ordre extrapatrimonial. En second lieu, l'article impose la mention selon laquelle le mineur "a été informé de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 (N° Lexbase : L8350HW8) et qu'il ne souhaite pas faire usage de cette faculté" (8). Ce faisant est mis en avant le droit, par nature extrapatrimonial, du mineur à être entendu. Il y a là un droit éminemment important en matière de divorce déjudiciarisé. Outre le respect des exigences formelles, et partant la validité de la convention de divorce, ce droit conditionne l'accès au divorce déjudiciarisé, étant rappelé que ce divorce ne peut être que judiciaire lorsque le mineur, informé par ses parents, demande à être entendu par le juge (9). C'est même là la seule hypothèse où le divorce par consentement mutuel demeure judiciaire (10).

Aussi, qu'il soit question du règlement des effets extrapatrimoniaux du divorce ou du droit extrapatrimonial du mineur d'être entendu, il importe de mettre en lumière, sans prétendre à l'exhaustivité, les interrogations auxquelles sont pour l'heure confrontés les différents acteurs du divorce sans juge. Assurément, si quel que soit l'angle d'observation du droit extrapatrimonial, des questions se posent, les nouveautés ne sont peut-être pas là où elles paraissaient attendues. En effet, et suivant l'ordre de lecture de l'article 229-3 du Code civil, alors que les dispositions, pour le moins classiques, relatives au règlement des effets extrapatrimoniaux du divorce, suscitent des interrogations nouvelles (I), les dispositions nouvelles relatives à l'audition de l'enfant comme conditionnement de la procédure de divorce, suscitent pour leur part des interrogations essentiellement classiques (II).

I - Des dispositions classiques suscitant des interrogations nouvelles

L'exigence, classique (11), du règlement des effets extrapatrimoniaux du divorce dans la convention pose, dans le divorce déjudiciarisé, sous un jour nouveau, non seulement la question du contrôle de cet aspect du contenu de la convention (A) mais également celle de l'adaptation de ce contenu (B).

A - De la détermination du contenu extrapatrimonial de la convention à son contrôle

La détermination du contenu extrapatrimonial de la convention, exigence pourtant traditionnelle, est source de questions nouvelles quant au contrôle de ce contenu parce que jusqu'à présent le juge assurait, au moins textuellement, ce contrôle lors de l'homologation obligatoire de la convention de divorce. Or, bien que le juge ait disparu, aujourd'hui comme hier, la convention ne peut avoir n'importe quel contenu.

Bien évidemment, et comme prend d'ailleurs soin de le souligner la circulaire du 26 janvier 2017 (12), "l'avocat doit s'assurer que la convention ne comporte pas de clauses qui contreviendraient à l'ordre public" (13). Rien d'original dans cette exigence. L' (ou les) avocat(s) tenus de rédiger la convention de divorce par consentement mutuel avant la réforme devai(en)t déjà veiller à ce que cette dernière ne méconnaisse pas l'ordre public, au risque de ne pas voir la convention homologuée. Il n'en demeure cependant pas moins vrai qu'en l'absence de contrôle judiciaire, la question du respect de l'ordre public se pose avec une acuité particulière. A n'en pas douter les avocats sont soucieux que soit respecté l'ordre public, mais s'il faut à partir de maintenant considérer les avocats comme les nouveaux garants de l'ordre public -qui plus est compte tenu du rôle dévolu au notaire (14)- ne faut-il pas s'inquiéter de voir l'avocat devenir tout à la fois juge et partie puisqu'il lui appartient de contrôler la convention dont il est le rédacteur. Vraisemblablement, c'est moins un autocontrôle qu'un contrôle réciproque des avocats qui est attendu. Reste que, comme le soulignent utilement certains auteurs, ce sont les époux les premiers décideurs (15) et les avocats ne peuvent plus brandir la menace d'un éventuel refus d'homologation pour ramener les époux trop créatifs à la raison.

Quant au rôle du notaire, nouveau, il faut comprendre qu'il ne remplace pas le juge. L'étendue de sa mission suscite d'importantes interrogations, enjeux même de quelques tensions entre les professionnels du divorce sans juge (16). Selon la fiche 6 de la circulaire de janvier 2017 (17), "si le notaire n'a pas à contrôler le contenu de la convention ou l'équilibre de la convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt [...] vérifier la régularité de celle-ci au regard des dispositions légale et réglementaire" (18). La précision est pour le moins surprenante, pour ne pas dire curieuse, car comment "vérifier" la régularité d'un acte au regard des dispositions légale et réglementaire sans "contrôler le contenu" ? Cela revient à demander à un cycliste de faire du vélo sans pédaler ! La circulaire poursuit en indiquant que "pour autant, s'il est porté manifestement atteinte à l'ordre public [...], le notaire, en sa qualité d'officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté" (19). Elle donne des exemples précisément tirés du droit extrapatrimonial, invoquant "une clause qui évincerait les règles d'attribution de l'autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage". Que faut-il entendre par alerter ? Est-ce à dire, comme le pensent certains (20) que le notaire ne peut opposer aucun refus de dépôt (21), le conduisant à déposer au rang de ses minutes une convention contenant des dispositions qui porteraient manifestement atteinte à l'ordre public ? La possibilité est pour le moins "étonnant(e)" (22) compte tenu des exigences du règlement national des notaires qui enjoint au notaire de refuser de prêter son ministère à des "conventions contraires aux lois, frauduleuses ou qu'il sait inefficaces ou inutiles" (23). Il n'est pas impossible que la loi déroge à un simple règlement mais dans ce cas, la loi -et non une simple circulaire- se doit d'être claire. Surtout, quid si, avertis par leurs conseils respectifs les époux entendent maintenir la clause attentatoire à l'ordre public (24) ? Dans ces conditions force est de constater que le rôle du notaire en matière de protection de l'ordre public paraît bien mince.

La situation est plus délicate encore s'agissant de la question spécifique du respect de l'intérêt de l'enfant. La nécessaire conformité de la convention à cet intérêt ne laisse pourtant place à aucune discussion. Nonobstant le fait qu'il y ait là une considération à valeur supra législative, à laquelle la loi nationale se doit donc de veiller, l'article 229-3 du Code civil exige un règlement complet des effets du divorce "conformément au chapitre III du présent titre" ; chapitre III qui, s'agissant des conséquences du divorce pour l'enfant, renvoie aux dispositions relatives à l'autorité parentale (25) dont l'intérêt de l'enfant n'est autre que la finalité (26). Le risque d'une méconnaissance de l'intérêt de l'enfant, sous la pression d'un des époux, est tout aussi peu contestable, sauf à ce que la "fascination pour l'amiable" (27) ne conduise à nier les difficultés attachées à toute séparation, même par consentement mutuel, a fortiori en présence d'enfant. En outre il ne faudrait pas oublier qu'il est tout à fait permis à des parents en parfaite entente de prévoir des dispositions qui ne seraient pas dans l'intérêt de l'enfant notamment en matière de résidence alternée (28), élément particulièrement sensible de l'organisation concrète de la vie de l'enfant après le divorce. Alors qui pour protéger cet intérêt en danger ?

Certes, les avocats joueront leur rôle, mais une fois encore, tout en étant juge et partie, ils ne peuvent plus invoquer un risque de refus d'homologation, avec cette difficulté supplémentaire que le plus souvent ils pourront toujours discuter sans fin sur ce que commande ou pas l'intérêt de l'enfant, les parents ne manquant pas d'arguer qu'ils sont les mieux placés pour savoir ce que requiert l'intérêt de leur progéniture.

La contribution du notaire à la préservation de l'intérêt de l'enfant est quant à elle peu probable. A supposer en effet que le notaire soit, au mieux, "un contrôleur de flagrance" (29), il est douteux qu'il puisse y avoir en la matière une violation qui puisse incontestablement apparaître comme manifeste, tant l'appréciation de cet intérêt est complexe. Il suffit pour se convaincre de cette complexité de se souvenir qu'en matière de résidence alternée, si la proximité géographique des parents et l'âge de l'enfant constituent des données essentielles à prendre en considération (30), il existe une très grande disparité des décisions. Certains juges admettent qu'une telle résidence puisse se mettre en place même lorsque les parents habitent dans des villes très éloignées, voire des pays différents, tandis que d'autres s'y opposent (31), parce que tout est affaire de circonstances. Comment dans ces conditions, le notaire peut-il soutenir que la convention heurte manifestement le respect dû à l'intérêt de l'enfant.

Par conséquent, il n'est pas étonnant que beaucoup considèrent que "le système proposé ne préserve pas vraiment l'intérêt de l'enfant" (32). L'on tentera en vain d'opposer à la critique que les parents non mariés qui se séparent déterminent sans aucun contrôle ce que commande l'intérêt de leur enfant car, comme le fait justement remarquer le Professeur Fulchiron, "dans ce cas, leur arrangement reste d'ordre privé" (33). S'ils veulent que leur organisation acquière une valeur juridique, ils n'ont d'autre choix que d'en passer par le juge (34).

Mais tout ceci est-il finalement bien grave si le contenu extrapatrimonial de la convention peut aisément être adapté ?

B - De la détermination du contenu extrapatrimonial de la convention à son adaptation

Alors qu'il est classique -on l'a dit- de prévoir dans la convention de divorce le règlement des effets extrapatrimoniaux du divorce, l'exigence pose encore sous un angle nouveau la question de la modification des dispositions.

Il est permis de se demander si la révision, toujours possible des dispositions relatives à l'autorité parentale, ne va pas ici se transformer en une sorte de voie de recours devant le juge aux affaires familiales. Il n'est pas nouveau de pouvoir demander la révision des modalités d'exercice de l'autorité parentale, que la demande soit faite par les parents ensemble ou séparément (35). Néanmoins dans le cas d'un divorce déjudiciarisé il est à craindre que les intéressés, à bon ou à mauvais escient, n'utilisent cette possibilité non pour adapter le dispositif initialement retenu à une évolution, mais comme simple voie de contestation afin de dénoncer les engagements pris. Dans ce sens, à l'occasion d'un débat à l'Assemblée nationale, le rapporteur de la commission mixte paritaire avait déclaré "il sera possible, à l'un ou l'autre des parents, s'ils ne sont pas satisfaits de ce qui a été signé, de contester à n'importe quel moment devant le juge aux affaires familiales l'ensemble des dispositions concernant les enfants [...]" (36). L'interrogation, sinon la crainte, tient au fait que rien dans les textes ne subordonne expressément la demande de modification à la démonstration d'un élément nouveau (37). Il est en revanche expressément prévu que la demande puisse être faite à tout moment (38).

Si tant est qu'une telle demande soit conditionnée par la survenance d'un fait nouveau, deux questions se posent. D'une part, comment le juge, absent de la convention initiale, peut-il apprécier la réalité de l'évolution alléguée ? La convention aussi précise soit-elle ne peut jamais tout prévoir. D'autre part, qu'en est-t-il de la situation où en l'absence de tout fait nouveau il apparaît que ce qui a été retenu dans la convention ne convient finalement pas ? Rien n'a changé. L'enfant a le même âge, le même état de santé, les parents le même domicile, les mêmes emplois, la même situation familiale..., simplement le dispositif prévu ne fonctionne pas. Dans l'hypothèse où c'est l'enfant qui vit mal la mise en oeuvre des dispositions de la convention, il serait permis d'invoquer, comme fait nouveau, le changement de situation psychologique de l'enfant, mais apparaît le caractère quelque peu artificiel du conditionnement de la demande. Le juge aura bien du mal à soutenir, pour repousser la demande de modification, que l'état psychologique de l'enfant n'a en fait pas changé et surtout est-il seulement pertinent qu'il le fasse ? Est-il véritablement opportun de maintenir des dispositions qui ne conviennent pas à l'enfant, aux parents ou à l'un d'eux, et qui comme tel rencontreront des difficultés d'application, à plus forte raison lorsque le dispositif de contrôle initial du contenu de la convention se montre particulièrement fragile (39) ?

Toujours est-il qu'en l'absence d'exigence de faits nouveaux il est à craindre que les juges ne soient "submergés d'instance modificative" (40) et que ces derniers que la réforme a mis à la porte ne reviennent par la lucarne. Ce faisant, si le but poursuivi par la réforme, était "d'optimiser le traitement de la masse des dossiers avec des moyens limités et dans des délais de plus en plus courts" (41) les déceptions vont être grandes.

Il ne faudrait toutefois pas laisser croire que toutes les dispositions d'ordre extrapatrimonial sont aisément modifiables, au risque de faire du juge aux affaires familiales le juge des réclamations du divorce déjudiciarisé. Il suffit de songer aux conditions dans lesquelles peuvent être modifiées, ou plutôt ne peuvent pas l'être, les dispositions prises par les époux en matière de nom d'usage au moment du divorce. Considérant que l'autorisation de faire usage du nom du conjoint n'en implique pas cession, l'état des personnes n'étant par conséquent pas atteint, la Cour de cassation en a très tôt déduit que l'usage du nom d'un des conjoints par l'autre après le divorce peut être l'objet "d'une convention obligatoire entre les époux" (42). Une fois conclu, l'accord "ne tire de son objet particulier -le nom dans sa dimension familiale- aucune réelle spécificité" (43) de sorte que, sauf si les époux en décident autrement en stipulant des conditions résolutoires ou des termes extinctifs, les époux ne sauraient remettre en cause leur accord au prétexte d'évolutions dans leur vie familiale respective. Ainsi, un ex-mari ne peut se prévaloir de son remariage pour interdire à sa première épouse l'usage de son nom préalablement et librement consenti (44), à moins qu'une recherche de la commune intention des parties conduise à en décider autrement (45). Seul un usage abusif de l'autorisation peut entraîner sa remise en cause (46) conformément à la théorie générale de l'abus de droit (47). Si cette approche très contractuelle de la question était jusque-là retenue, il n'y a pas lieu de penser qu'il en est autrement désormais alors que le divorce se familiarise comme jamais auparavant avec le modèle contractuel. Pour autant, il faut reconnaître qu'en termes de masse contentieuse, la question du nom d'usage paraît infime, par comparaison avec ce que représentent les modalités d'exercice de l'autorité parentale. Les inquiétudes demeurent donc et s'ajoutent à celles-ci, les interrogations plus classiques que suscitent certaines dispositions nouvelles de la réforme du divorce.

II - Des dispositions nouvelles suscitant des interrogations classiques

Le conditionnement inédit de la procédure de divorce au droit de l'enfant d'être entendu, suscite diverses interrogations qui, à bien y regarder, sont relativement habituelles. Qu'il soit question de l'information du mineur ou de l'appréciation de son discernement (A), mais aussi des craintes d'une instrumentalisation de l'enfant comme du poids croissant de ses responsabilités (B), il y a là des problématiques essentielles, mais en réalité bien connues.

A - De l'information du mineur à l'appréciation de son discernement

Un arrêté du 28 décembre 2016 (N° Lexbase : L0120LCG), fixe le modèle de l'information délivrée aux enfants mineurs capables de discernement dans le cadre de la procédure de divorce déjudiciarisé (48). L'information prend la forme d'un formulaire type. Aux dires de la circulaire (49), ce formulaire d'information poursuit un double objectif : "donner aux enfants les informations pratiques pour assurer l'exercice effectif de leur droit et permettre aux avocats ainsi qu'au notaire de vérifier l'effectivité de la mention prévue à l'article 229-3 6° du Code civil". En somme ledit formulaire, nouveau, tend à combler une lacune classique relative à l'effectivité de l'information du mineur quant à son droit d'être entendu. Pourtant, dès lors que c'est toujours aux parents qu'est confiée la charge d'informer l'enfant, le formulaire est loin de résoudre toutes les difficultés.

Précisons immédiatement que c'est aux parents, et non aux avocats ou au notaire, que revient la charge d'informer l'enfant (50). Ces derniers devant se contenter d'un rôle de surveillance. Ils s'acquittent de cette mission, soit via la remise du formulaire, si l'enfant a été jugé suffisamment discernant par ses parents pour être informé et opérer un choix (51), soit, à travers la mention dans la convention que l'information n'a pas été donnée faute de discernement (52). A ce propos, il n'est pas certain, contrairement à ce que laissent entendre certains auteurs (53), que les parents aient à se justifier dans la convention en mettant notamment en avant l'âge de l'enfant. D'abord parce que l'exigence même d'une justification ne paraît pas fondée -aucun texte ne l'impose (54) - mais en plus une telle motivation pourrait s'exposer à la critique puisque, comme l'a affirmé la Cour de cassation, l'appréciation du discernement ne saurait reposer exclusivement sur l'âge (55). Cette justification n'aurait d'ailleurs guère d'intérêt dès lors que personne ne va concrètement vérifier que l'enfant est réellement dépourvu d'une maturité suffisante. Et puis quel argument avancer à l'appui d'un tel constat ? Il n'est même pas certain par exemple qu'une maturité insuffisante puisse être fondée sur la fragilité émotionnelle de l'enfant en raison de la séparation. Il semble qu'il y ait là davantage une volonté de protéger l'enfant du contexte familial de séparation, qu'une réelle appréciation de son discernement. Au surplus, il est à craindre que ne soient avancées des clauses de style telles que "l'enfant a une réflexion ou une structure intellectuelle désorganisée, le conduisant souvent à des contradictions...". Les avocats et les notaires doivent donc, pour l'heure au moins, se contenter de ce rôle de contrôle formel de l'information.

Or, laisser aux parents la responsabilité d'informer leur enfant c'est prendre le risque, comme à chaque fois en matière d'audition du mineur, d'une non information, soit qu'ils n'informent pas l'enfant pour servir leur intérêt égoïste, soit que, de façon altruiste, ils entendent le tenir à l'écart d'une procédure qui, bien que consensuelle, est rarement totalement pacifiée. La question est importante mais elle n'en demeure pas moins classique. Elle se pose toutes les fois qu'une procédure concerne l'enfant et qu'il incombe alors à ses parents de porter à sa connaissance son droit à la parole.

La problématique entourant l'appréciation du discernement de l'enfant est tout aussi classique que celle de l'information. Il faut comprendre que la demande d'audition de l'enfant ouvre la voie judiciaire "quelle que soit la décision du juge sur la demande d'audition" (56). Autrement dit, si le juge peut tout à fait refuser d'entendre l'enfant sous couvert d'une absence de discernement, la procédure demeure malgré tout judiciaire. C'est l'absence de demande d'audition, et non la réponse positive à cette demande qui constitue une condition négative d'accès au divorce déjudiciarisé (57). Tel est ce qui résulte aussi bien des dispositions du Code civil (58) que du Code de procédure civile (59) et de la circulaire. Si les choses sont claires sur ce point, ce qui peut interpeller c'est l'idée que le juge puisse refuser de faire droit à la demande d'audition de l'enfant alors que ses propres parents l'ont jugé suffisamment discernant pour l'informer de ses droits et que l'aptitude de l'enfant à dater et signer le formulaire (60) abonde dans le sens de la réalité de ce discernement. C'est alors le traditionnel débat sur l'appréciation du discernement de l'enfant qui revient sur le devant de la scène et avec lui la problématique, récurrente, du poids accordé à l'âge alors même qu'ayant préféré la notion souple de discernement à la rigidité d'un seuil d'âge le législateur n'a justement pas souhaité figer les situations. La circulaire indique d'ailleurs à ce propos que les parents doivent se livrer à "une appréciation personnalisée" (61) du discernement comme un rappel insidieux de ce qui jusque-là posait déjà problème mais sans que ne soit offert de véritables solutions. Se pose également la question toute aussi récurrente de la capacité du juge à apprécier un discernement sans rencontrer l'enfant. Bref, rien de bien nouveau au final. Le dispositif est, sur ce point, lacunaire par effet de contamination.

Reste qu'il est possible de se demander si l'audition de l'enfant comme condition d'accès au divorce sans juge n'est pas la consécration d'un risque d'instrumentalisation de l'enfant doublé d'une regrettable expansion du poids de ses responsabilités.

B - De l'instrumentalisation de l'enfant au poids grandissant de ses responsabilités

La circulaire du 26 janvier 2017 indique expressément que "la demande d'audition du mineur peut être demandée à tout moment de la procédure jusqu'au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire" (62) ajoutant que, "dès qu'une telle demande est formulée, le divorce ne peut plus se poursuivre sur le fondement de l'article 229-1 du Code civil" (63). En somme, non seulement le choix de l'enfant peut intervenir à tout moment et jusqu'à la dernière minute, mais en plus, aucun retour en arrière n'est possible, quand bien même "l'enfant reviendrait sur sa décision d'être entendu pour y renoncer" (64). Il résulte de ce conditionnement inédit de la procédure de divorce au droit à la parole de l'enfant une double inquiétude. D'abord apparaît assez nettement un risque d'instrumentalisation de l'enfant et par ricochet du juge lui-même (65). Comment ne pas deviner que certains parents, souhaitant par exemple faire l'économie d'un avocat, ne vont pas hésiter à utiliser le droit à la parole de leur enfant à cette fin ? D'autant que peu importe, nous l'avons dit, que le juge refuse in fine d'entendre l'enfant. Que l'enfant soit auditionné par le juge ou que le juge rejette la demande, dans les deux cas "ils arriveront à leurs fins" (66). Ensuite, comment ne pas voir le poids qui pèse sur les épaules de l'enfant (67), lui dont le souhait d'être ou non entendu conditionne le caractère judiciaire ou non de la procédure de manière irréversible, à tout moment du processus et contre la volonté initiale de ses parents ?

Cela étant, aucune de ces préoccupations n'est véritablement née avec la nouvelle procédure de divorce. La menace d'une instrumentalisation de la parole de l'enfant, tout comme le poids grandissant de ses responsabilités, est inhérent au droit à la parole de l'enfant en justice. Elle est intrinsèquement attachée à la participation de l'enfant aux procédures qui le concernent, comme le prix à payer pour être entendu. Ces problématiques sont seulement ici portées à leur paroxysme même si, rappelons-le, le juge n'est évidemment jamais lié par les dires de l'enfant.

Rien n'interdit cependant de réfléchir à un moyen de réduire la part de responsabilité qui pèse sur l'enfant et les risques de son instrumentalisation. Dans ce sens, le Conseil national des barreaux a pu proposer que lorsque l'enfant souhaite être entendu, seule la partie de la convention qui concerne l'enfant soit contrôlée par le juge sans que le divorce dans son ensemble ne devienne judiciaire (68). L'enfant aurait peut-être ainsi l'impression que son choix pèse moins lourdement sur le divorce de ses parents. En revanche, la dispersion de la matière familiale, toujours peu souhaitable, s'en trouverait renforcée. Pour limiter les risques d'instrumentalisation de l'enfant, peut-être aurait-il été préférable d'imposer "la nécessité pour les époux d'avoir recours à deux avocats différents, même en cas de divorce par consentement mutuel déjudiciarisé" (69). L'inconvénient est que dans ce cas c'est le coût du divorce qui est affecté, alors que la réforme était notamment destinée à réduire ce coût.

Comment conclure au milieu de ces multiples interrogations ? Par une certitude. En matière extrapatrimoniale, le législateur a pêché. Il a même doublement pêché. En oubliant le respect dû à l'intérêt de l'enfant, il a pêché par angélisme et en faisant du droit à sa parole une condition d'accès au nouveau divorce, il a pêché par excès de zèle.

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(1) Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 (N° Lexbase : L1605LB3), JO 19 novembre 2016 ; M. Douchy-Oudot, La loi nouvelle est arrivée ! De quelques aspects sur les liens de famille dans la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle, JCP éd. G, novembre 2016, 1268.
(2) A. Fautré-Robin et C. Béranger, Le divorce sans juge : regards croisés sur une réforme controversée, RJPF, janvier 2017, p. 8.
(3) Jusque-là, le changement de régime matrimonial, consécutivement à la loi du 23 juin 2006, apparaissait, sinon comme le seul domaine véritablement entré dans l'ère de la déjudiciarisation, au moins comme l'exemple le plus significatif de l'évolution réellement amorcée, car c'est là que pour la première fois le juge a perdu, dans un cas loin d'être anecdotique, plus qu'un simple droit d'enregistrement : V. A. Fautré-Robin, Le juge et l'évolution contemporaine du droit de la famille, th., Dijon, 2012, § 232 et s., p. 257 et s.. Sur le développement corrélatif du rôle du notaire dans ce domaine, v., V. Egéa, La fonction de juger à l'épreuve du droit contemporain de la famille, thèse Aix-Marseille, Defrénois, coll. de Thèses, 2010, spéc. p. 103, § 149.
(4) S. Guinchard et Th. Debard, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 23ème éd., 2015-2016, V° Droit extrapatrimonial, p. 400.
(5) Ibid..
(6) G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 8ème éd., 2007, V° Extrapatrimonial, p. 395.
(7) C. civ., art. 229-3, 4°.
(8) C. civ., art. 229-3, 6°.
(9) C. civ., art. 229-2, 1° (N° Lexbase : L2608LB9).
(10) En dépit de la formulation maladroite de l'article 229-2 du Code civil, lorsque l'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévu au chapitre II du titre XI du présent livre, il ne peut pas davantage recourir au divorce par consentement mutuel judiciarisé, l'article 249-4 (N° Lexbase : L2606LB7) que la réforme ne remet pas en cause, leur ferme l'accès au divorce par consentement mutuel comme sur demande acceptée dans le cadre d'une procédure judiciaire. Demeure également judiciaire la séparation de corps (C. civ., art. 296 N° Lexbase : L2595LBQ).
(11) Par hypothèse le divorce par consentement mutuel -déjudiciarisé ou non- emporte l'obligation d'un règlement complet des effets du divorce dès lors que les époux sont d'accord sur le principe même du divorce et sur ses conséquences (C. civ., art. 230 act. N° Lexbase : L2605LB4 et anc. N° Lexbase : L2789DZC et art. 229-1 N° Lexbase : L2609LBA).
(12) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017 (N° Lexbase : L7281LCN) de présentation des dispositions en matière de divorce par consentement mutuel et de succession issue de la loi n° 2016-547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle et du décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016, relatif au divorce prévu à l'article 229-1 du Code civil et à diverses dispositions en matière successorale (N° Lexbase : L0098LCM). V. J.-R. Binet, Après la loi, le décret, et l'arrêté : une circulaire et des fiches techniques !, Dr. fam., mars 2017, Com., n° 57, p. 52 ; JCP éd. N, février 2017, 252.
(13) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 2, p. 2.
(14) V° infra.
(15) J. Casey, Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une réforme en clair-obscur, AJ. fam., février 2017, p. 14, spéc. § 39.
(16) C. Blanchard, Eclaircissements sur l'application du nouveau divorce par consentement mutuel, JCP éd. N, février 2017, 237. V. également, CNB, communiqué, 11 janvier 2017 : JCP éd. G., janvier 2017, 71.
(17) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 6, p. 1.
(18) Ibid..
(19) Ibid..
(20) V. C. Blanchard, Eclaircissements sur l'application du nouveau divorce par consentement mutuel, préc..
(21) En sens contraire, estimant donc qu'un refus de dépôt est possible, C. Brenner, Le nouveau divorce par consentement mutuel : retour à l'an II ?, JCP éd. G, février 2017, 195 ; S. David et R. Brunet, Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel, AJ. fam., février 2017, p. 31.
(22) J. Casey, Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une réforme en clair-obscur, préc., spéc. § 35.
(23) Art. 3.2.3.
(24) C. Blanchard, Eclaircissements sur l'application du nouveau divorce par consentement mutuel, préc..
(25) C. civ., art. 286 (N° Lexbase : L2684ABZ). Renvoi qui semble contredire l'idée d'une exigence légalement cantonnée au divorce judiciaire. Dans le sens de ce cantonnement légal du respect de l'intérêt de l'enfant : F. Chénédé, Divorce et contrat. A la croisée des réformes, AJ. fam., février 2017, p. 26, spéc. §6.
(26) C. civ., art. 371-1, al. 1 (N° Lexbase : L8018IWU).
(27) J. Casey, Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une réforme en clair-obscur, préc., spéc. § 2.
(28) H. Fulchiron, L'enfant dans le divorce sans juge, Dr. fam., juillet 2016, Dossier, n° 31, p. 24, spéc. § 3.
(29) J. Casey, Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une réforme en clair-obscur, préc., spéc. § 35.
(30) A. Ganzer, Lexis 360, 2016, Fasc. 10-2, art. 286, spéc. § 21 et s..
(31) A. Ganzer, Lexis 360, 2016, Fasc. 10-2, préc., spéc. § 31 et s..
(32) H. Fulchiron, L'enfant dans le divorce sans juge, préc., spéc. § 3.
(33) Ibid..
(34) Soit qu'il sollicite de sa part une homologation, soit que le juge contrôle la conformité du pacte nu à l'intérêt de l'enfant avant d'en tenir compte de quelque manière que ce soit.
(35) C. civ., art. 373-2-13 (N° Lexbase : L2594LBP).
(36) C. Capdevielle, Ass. Nat., débats du 19 mai 2016, 2ème séance, discussions relatives à l'article 17 ter.
(37) S'interroge sur ce point notamment, S. Thouret, L'après-divorce conventionnel : vers le retour du juge !, AJ. fam., février 2017, p. 42 (tout en relevant que sur le plan formel le texte n'impose pas la survenance d'un fait nouveau, l'auteur constate que, dans les faits, une révision suppose la démonstration de circonstances qui justifient la nécessité d'adapter les mesures initialement convenues).
(38) C. civ., art. 373-2-13.
(39) V° supra.
(40) S. Thouret, Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge, AJ. fam., décembre 2016, p. 568, spéc. p. 571.
(41) J.-R. Binet, Le divorce par consentement mutuel sans juge : propos liminaires, Dr. fam., janvier 2017, Dossier, p. 12, spéc. p. 13.
(42) Cass. civ., 20 février 1924 : RTDCiv., 1924, p. 670, obs. E. Gaudemet.
(43) G. Loiseau, Nom de famille et contrat, in La Contractualisation de la famille, ss. dir. D. Fenouillet et P. Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p. 173, spéc. p. 180.
(44) Par exemple, CA Paris, 4 mars 2004 : RTDCiv., 2004, p. 271, obs. J. Hauser.
(45) Ibid..
(46) Par exemple, CA Paris, 9 mars 1979 : D., 1979, Juris., p. 471, note J. Massip ; CA Colmar, 16 février 1990.
(47) A. Chapelle, Les pactes de famille en matière extrapatrimoniale, RTDCiv., 1984, p. 411, spéc. § 23, p. 432.
(48) JO, 29 décembre 2016 ; AJ. fam., février 2017, p. 114.
(49) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 4, p. 3.
(50) Dans ce sens, la circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 4, p. 1. En sens quelque peu contraire, C. Lienhard, Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une révolution culturelle, D., 2017, p. 307, spéc. p. 313 : Lorsqu'il intervient dans ce cadre, l'avocat de la famille a une mission pacifiée d'information de l'enfant.
(51) Formulaire daté et signé "par chacun des enfants mineurs" et qu'il convient d'annexer à la convention de divorce (C. pr. civ., art. 1145 al. 2 N° Lexbase : L1962LCN).
(52) C. civ., art. 229-3 ; C. pr. civ., art., 1144-2 (N° Lexbase : L1969LCW).
(53) S. Thouret, Lexis 360, 2017, Fasc. 130, spéc. § 13.
(54) L'article 1144-2 du Code de procédure civile se contente d'exiger que la convention de divorce mentionne que l'information n'a pas été donnée en raison de l'absence de discernement et rien d'autre.
(55) Cass. civ. 1, 18 mars 2015, n° 14-11.392, F-P+B (N° Lexbase : A1812NET) : la Cour de cassation exclut que l'absence de discernement ne puisse résulter que de l'âge de l'enfant. Aurait-elle toutefois statué pareillement si l'enfant avait été beaucoup plus jeune (quatre ou cinq ans par exemple) ? : AJ. fam., mai 2015, p. 282, note S. Thouret.
(56) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 3, p. 1.
(57) S. Thouret, Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge, préc., spéc. p. 569.
(58) C. civ., art. 229-2 (qui ferme la voie de ce divorce lorsque "le mineur, [...] demande son audition").
(59) C. pr. civ., art. 1148-2 (N° Lexbase : L1965LCR) ("Dès qu'un enfant mineur manifeste son souhait d'être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 du Code civil, la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092").
(60) C. pr. civ., art. 1145 al. 2 (N° Lexbase : L1962LCN).
(61) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 4, p. 3.
(62) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 4, p. 4.
(63) Ibid..
(64) Ibid..
(65) S. Thouret, Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge, préc., spéc. p. 570 ; V. également, H. Fulchiron, L'enfant dans le divorce sans juge, préc., spéc. §5 et 15 ; V. Egéa, Droit de la famille, LexisNexis, coll. Manuel, 2016, spéc. p. 145, § 255.
(66) S. Thouret, Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge, préc., spéc. p. 569-570.
(67) Dans le même sens, voir notamment, S. Ferré-André, Nouveau regard sur le divorce après la loi du 18 novembre 2016, Defrénois, janvier 2017, n° 02, p. 125.
(68) CNB, 26 et 27 janvier 2017, 13ème éd. des Etats généraux du droit de la famille et du patrimoine. V. aussi sur cette question, H. Fulchiron, L'enfant dans le divorce sans juge, préc., spéc. §12.
(69) S. Thouret, Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge, préc., spéc. p. 570.

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L'obligation d'information relative au système "Eurodac" ne peut être utilement invoquée à l'encontre des décisions par lesquelles l'Etat français refuse l'admission provisoire au séjour à un demandeur d'asile et remet celui-ci aux autorités compétentes pour examiner sa demande. Tel est l'apport de l'avis rendu par le Conseil d'Etat le 10 mai 2017 (CE 2° et 7 ch.-r., 10 mai 2017, n° 406122, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1112WC8).

En l'espèce, la cour administrative de Versailles avait, notamment, interrogé le Conseil d'Etat sur le point de savoir si "la méconnaissance de l'obligation d'information prévue par l'article 18 du Règlement (CE) n° 2725/2000 du 11 décembre 2000 (N° Lexbase : L9034IEC) (Règlement concernant la création du système "Eurodac" pour la comparaison des empreintes digitales aux fins de l'application efficace de la Convention de Dublin) [pouvait] être utilement invoquée à l'encontre des décisions par lesquelles l'autorité administrative refus[ait] l'admission provisoire au séjour à un demandeur d'asile et remet[tait] celui-ci aux autorités compétentes pour examiner sa demande".

Le Conseil d'Etat précise qu'à la différence de l'obligation d'information instituée par le Règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013 (N° Lexbase : L3872IZG), qui prévoit un document d'information sur les droits et obligations des demandeurs d'asile, dont la remise doit intervenir au début de la procédure d'examen des demandes d'asile pour permettre aux intéressés de présenter utilement leur demande aux autorités compétentes, l'obligation d'information prévue par les dispositions de l'article 18, paragraphe 1, du Règlement (CE) n° 2725/2000 du 11 décembre 2000, aujourd'hui reprises à l'article 29, paragraphe 1, du Règlement (UE) n° 603/2013 du 26 juin 2013, a uniquement pour objet et pour effet de permettre d'assurer la protection effective des données personnelles des demandeurs d'asile concernés, laquelle est garantie par l'ensemble des Etats membres relevant du régime européen d'asile commun. Le droit d'information des demandeurs d'asile contribue, au même titre que le droit de communication, le droit de rectification et le droit d'effacement de ces données, à cette protection. Il s'en suit l'avis susmentionné (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E0277E97).

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Le droit de rétention de l'huissier exercé sur les clefs d'un immeuble que cet officier ministériel détient pour avoir instrumenté l'expulsion de son occupant n'emporte pas la détention de l'immeuble lui-même. Telle est la solution dégagée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 11 mai 2017 (Cass. civ. 1, 11 mai 2017, n° 15-26.646, FS-P+B N° Lexbase : A8918WCB).

En l'espèce un huissier a, suivant procès-verbal procédé à l'expulsion des occupants d'un immeuble ainsi qu'à l'enlèvement des meubles qu'y avait entreposés le locataire, marchand d'art. Afin de garantir le paiement de sa rémunération et de ses débours, l'huissier de justice, invoquant le droit de rétention prévu par l'article 22 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 (N° Lexbase : L1377AXB), a refusé de se dessaisir des clés de l'immeuble jusqu'à ce qu'il y soit contraint, sous astreinte, par une ordonnance de référé. Le propriétaire l'a assigné en responsabilité et en indemnisation, pour exercice abusif de son droit de rétention. La cour d'appel ayant rejeté sa demande, le propriétaire s'est pourvu en cassation. Sur ce point l'arrêt sera confirmé par la Haute juridiction. En effet, le droit de rétention institué au profit de l'huissier de justice pour garantir le paiement de sa rémunération et de ses débours suppose la détention de la chose sur lequel il porte. Exercé sur les clefs d'un immeuble que cet officier ministériel détient pour avoir instrumenté l'expulsion de son occupant, il n'emporte pas la détention de l'immeuble lui-même. En revanche l'arrêt sera censuré en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande tendant à la communication de l'inventaire des meubles dressé lors des opérations d'expulsion, pour violation de l'article 16 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1133H4Q).

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La double notification d'une décision par voie hiérarchique et postale est de nature à induire en erreur l'agent sur le terme du délai de recours. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 10 mai 2017 (CE 4° et 5° ch.-r., 10 mai 2017, n° 396279, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1104WCU).

Convoqué le 25 février 2013 par le directeur départemental de la sécurité publique de Guadeloupe en vue de se voir notifier en mains propres l'arrêté ministériel du 17 janvier 2013 le révoquant de ses fonctions, M. B. avait non seulement refusé de signer le procès-verbal de notification mais aussi refusé de recevoir l'arrêté. En l'espèce, la cour administrative d'appel (CAA Bordeaux, 2ème ch., 20 octobre 2015, n° 13BX02469 N° Lexbase : A1740NUY) n'a pas commis d'erreur de droit en retenant que le délai de recours contentieux avait couru à compter de la date de cette tentative de remise en mains propres de la décision. En effet, lorsque l'administration prend toute disposition pour notifier une décision à un agent public par une remise en mains propres par la voie hiérarchique et que l'intéressé refuse de recevoir la décision, la notification doit être regardée comme ayant été régulièrement effectuée, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si le document qui devait être remis en mains propres comportait la mention des voies et délais de recours.

Il ressortait toutefois des pièces du dossier qui lui était soumis que la notification par voie postale, reçue moins de deux mois après la tentative de notification en mains propres, et donc avant que l'arrêté contesté soit devenu définitif, indiquait que cet arrêté pouvait faire l'objet d'un recours devant le tribunal administratif dans un délai de deux mois. En s'abstenant de rechercher si cette mention avait pu induire en erreur l'intéressé sur le terme du délai, alors que celui-ci n'était pas encore expiré, la cour a commis une erreur de droit qui doit entraîner l'annulation de son arrêt en tant qu'il confirme le rejet pour tardiveté des conclusions de l'intéressé tendant à l'annulation de l'arrêté (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E3094E4D).

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A été publié, au Journal officiel du 10 mai 2017, le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017, portant diverses mesures de modernisation visant à simplifier la procédure civile (N° Lexbase : L2664LEE).

Le nouveau texte refond le régime de la récusation et du renvoi pour cause de suspicion légitime, en s'inspirant de celui prévu dans le Code de procédure pénale. Il permet au juge de soulever d'office la péremption d'instance et précise certaines dispositions relatives aux référés. En procédure orale, il instaure une structuration des conclusions lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions et moyens par écrit. Il procède, par ailleurs, à une simplification des règles applicables aux notifications internationales et crée dans le Code de procédure civile une disposition permettant à une partie demeurant à l'étranger de déclarer au greffe son élection de domicile en France, aux fins de notification à ce domicile élu des actes de procédure, de la décision rendue et des recours exercés.

En matière de commissions rogatoires internationales, il consacre la compétence exclusive du tribunal de grande instance, et institue dans le Code de l'organisation judiciaire un juge chargé de surveiller l'exécution de ces commissions rogatoires. Il ouvre, par ailleurs, la possibilité d'une exécution directe (notamment par vidéoconférence) des commissions rogatoires délivrées dans le cadre de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile et commerciale (N° Lexbase : L2903LEA).

Le décret modifie également les dispositions procédurales relatives au déplacement illicite international d'enfants, en particulier pour mieux définir le rôle du procureur de la République en la matière et consacrer la possibilité de saisir le juge aux affaires familiales d'une demande de retour d'un enfant illicitement déplacé.

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la Justice du XXIème siècle (N° Lexbase : L1605LB3) ayant ouvert le champ de la procédure participative à la mise en état du litige, le décret en décline les applications procédurales. Il instaure la communication électronique obligatoire devant le tribunal de grande instance en matière contentieuse pour les instances introduites à compter du 1er septembre 2019.

Par ailleurs, le décret modifie des dispositions réglementaires relatives aux experts, notamment en consacrant la possibilité d'un recours contre les décisions de retrait des listes d'expert, la motivation des recours contre les décisions de refus d'inscription sur les listes d'experts.

Enfin, le décret modifie le Code des procédures civiles d'exécution. Il définit notamment le régime procédural de l'ordonnance rendue sur requête par le juge de l'exécution pour autoriser les mesures conservatoires et d'exécution forcée portant sur les biens des Etats étrangers.

Le décret est entré en vigueur le 11 mai 2017.

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Sont exclues du champ d'application de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce (N° Lexbase : L7575LB8) les modalités de retrait du membre d'un groupement d'intérêt économique (GIE), prévues par le contrat constitutif ou par une clause du règlement intérieur de ce groupement. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 mai 2017 (Cass. com., 11 mai 2017, n° 14-29.717, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A4625WCB).
En l'espèce, un GIE a été crée par des radios locales en vue d'agréger leurs audiences respectives afin de proposer aux annonceurs nationaux une offre d'espaces publicitaires groupée, son mode fonctionnement du GIE étant régi par son règlement intérieur, que chaque nouveau membre et adhérent est tenu d'accepter et dont les évolutions s'imposent à lui. Il est prévu qu'en cas de départ d'un membre ou d'un adhérent du GIE, celui-ci s'engage, pendant la durée du préavis : i) à ne pas apparaître dans un autre produit ou couplage commercial et ii), pour le produit national, à ne pas apparaître seul dans les résultats nationaux d'audience publiés par l'institut de sondage "Médiamétrie", ces engagements étant assortis d'une faculté de dédit, moyennant le versement d'une indemnité égale à 30 % du chiffre d'affaires de publicité nationale perçu dans les douze derniers mois précédant la décision de retrait. Deux radios (les retrayants) ont informé le GIE de leur démission et de la commercialisation de leurs espaces publicitaires par une société à l'issue du préavis expirant le 30 septembre 2012. Constatant que l'enquête publiée le 18 avril 2012 par "Médiamétrie" mentionnait l'audience des deux retrayants, le GIE leur a réclamé le paiement de l'indemnité de dédit. Ces derniers ont alors soutenu que la clause litigieuse créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et ont assigné le GIE en annulation de cette clause, sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce.
La cour d'appel (CA Paris, Pôle 5, 4ème ch., 29 octobre 2014, n° 13/11059 N° Lexbase : A2700MZZ) a fait droit à cette demande, retenant que le GIE et les retrayants constituent des personnes morales distinctes dont les relations se développent dans un secteur économique pour lequel le GIE offre aux radios locales ou régionales une prestation de regroupement de leur audience en vue d'une commercialisation commune, en contrepartie d'une rémunération constituée par un droit d'entrée, de sortie et des cotisations pendant la vie du contrat.
Mais énonçant la solution précitée, la Cour de cassation censure l'arrêt d'appel au visa des articles L. 251-1 (N° Lexbase : L6481AIU), L. 251-8 (N° Lexbase : L6488AI7), L. 251-9 (N° Lexbase : L6489AI8) et L. 442-6, I, 2° du Code de commerce (cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E8621AUT).

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Dans un arrêt rendu le 28 avril 2017, la Haute juridiction apporte des éléments nouveaux portant sur l'articulation entre le permis modificatif, la procédure contentieuse et l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L4354IXK). Au titre des faits, on rappellera que la commune de Bayonne avait délivré, le 2 décembre 2013, à la société X un permis de construire portant sur un projet d'envergure puisqu'il concernait la réalisation de quatre bâtiments comprenant, au total, 96 logements. Un premier permis modificatif avait été délivré le 8 avril 2014. Le recours gracieux formé par les requérants contre le permis initial ayant été rejeté par une décision du maire du 12 mars 2014, ceux-ci avaient donc saisi le tribunal administratif de Pau d'un recours dirigé contre les deux autorisations. Le tribunal administratif n'a pas eu de difficulté à reconnaître l'intérêt pour agir des requérants et à écarter la première fin de non-recevoir soulevée, bien inutilement il faut le dire, par le pétitionnaire. En effet, après avoir rappelé les termes de l'article L. 600-2 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7651ACD) et la jurisprudence rendue au sujet de la limitation de l'intérêt pour agir en matière d'autorisation d'urbanisme (CE, 10 juin 2015, n° 386121 N° Lexbase : A6029NKI), le tribunal n'a pu que constater que le terrain des requérants étant à proximité immédiate du terrain d'assiette du projet, celui-ci affecterait les conditions d'occupation, d'utilisation et de jouissance de leur bien : d'une part, la construction, d'une importance certaine, aurait une vue directe sur leur propriété ; d'autre part, la réalisation de l'opération impliquait la démolition préalable d'une clinique située sur le terrain d'assiette du projet et la construction d'un parc de stationnement souterrain de 109 places dont la réalisation nécessitera d'importants affouillements du sol. En revanche, les premiers juges n'ont pu que constater que le recours dirigé contre le permis modificatif du 8 avril 2014 n'avait pas été notifié dans le délai de quinze jours et selon les modalités définies par l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7749HZZ). Ce recours a donc été déclaré irrecevable, décision que les requérants n'ont pas contesté devant le Conseil d'Etat.

Après avoir jugé que le permis était entaché de multiples irrégularités, tenant notamment à l'implantation des bâtiments et à la hauteur des façades, le tribunal a estimé que le permis initial n'était pas susceptible de faire l'objet d'une régularisation dans le cadre de l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme. En conséquence, il a considéré que la production d'un second permis modificatif, le 16 octobre 2015, soit trois jours après l'audience de jugement, ne constituait pas une circonstance nouvelle de nature à le contraindre à prononcer la réouverture de l'instruction. Saisi d'un pourvoi dirigé contre ce jugement, le Conseil d'Etat annule la décision des premiers juges et profite de l'occasion pour préciser le régime du permis modificatif. L'arrêt fait ainsi prévaloir le permis modificatif sur des considérations générales relatives à la loyauté du débat (I) et ouvre une voie de droit concurrente à celle de l'article L. 600-5-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L4350IXE) (II).

I - Permis modificatif et loyauté du débat contentieux

L'arrêt du 28 avril 2017 applique la jurisprudence relative à la réouverture des débats à l'hypothèse de la production d'un permis de construire modificatif après la clôture de l'instruction.

L'article R. 613-3 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9949LAQ) pose une règle de principe destinée à discipliner les parties. Il précise en effet que "les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction". Toutefois, la rigidité d'une telle règle, dont les atouts ne sont pas négligeables, a conduit le Conseil d'Etat à poser un régime dérogatoire à l'absence d'effets des écrits produits après la clôture de l'instruction. L'arrêt commenté reprend donc à son compte les termes d'une jurisprudence désormais bien établie. Il dispose que, "devant les juridictions administratives et dans l'intérêt d'une bonne justice, le juge a toujours la faculté de rouvrir l'instruction, qu'il dirige, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture de celle-ci ; qu'il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de cette production avant de rendre sa décision et de la viser ; que, s'il décide d'en tenir compte, il rouvre l'instruction et soumet au débat contradictoire les éléments contenus dans cette production qu'il doit, en outre, analyser ; que, dans le cas particulier où cette production contient l'exposé d'une circonstance de fait ou d'un élément de droit dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et qui est susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire, le juge doit en tenir compte, à peine d'irrégularité de sa décision".

En plus du commentaire précédemment fait au sujet de cette jurisprudence (1), on soulignera plusieurs détails.

Tout d'abord, le rappel que le juge administratif est le seul maître de l'instruction, ce qui lui permet, par exemple, de prononcer une mesure d'instruction en cours d'instance lorsqu'il s'estime insuffisamment informé pour prendre sa décision. Ensuite, la généralité du terme de "production" permet de considérer que celle-ci recouvre, à la fois des mémoires ou des écrits mais également des pièces nouvelles. Enfin, on notera que la date d'audience importe peu : seule compte la date de clôture. L'extrême limite du délai qui est ouvert aux parties pour profiter, en tant que de besoin de cette opportunité, est celle de la lecture de la décision. Ce qui a pu se dérouler à l'audience, et notamment, les conclusions prononcées par le rapporteur public est sans influence sur le droit des parties à communiquer un élément nouveau et sur l'obligation faite au juge d'en tirer les conséquences.

Le respect du débat contradictoire est donc au centre de ce régime : que le juge décide de tenir compte de la production nouvelle ou qu'il y soit tenu à cause du contenu de cette production, celle-ci devra être soumise à un débat contradictoire, y compris, si besoin est, après le déroulement de l'audience.

L'arrêt rapporté fait donc application de ce régime à la matière très spécifique des permis de construire modificatifs. Il énonce "que, lorsque le juge est saisi d'un recours dirigé contre un permis de construire et qu'est produit devant lui, postérieurement à la clôture de l'instruction, un permis modificatif qui a pour objet de modifier des éléments contestés du permis attaqué et qui ne pouvait être produit avant la clôture de l'instruction, il lui appartient, sauf si ce permis doit en réalité être regardé comme un nouveau permis, d'en tenir compte et de rouvrir en conséquence l'instruction".

Il s'agit donc d'une hypothèse correspondant au "cas particulier" dans lequel le juge se trouve dans l'obligation de rouvrir les débats. L'arrêt appelle plusieurs observations.

Le critère selon lequel seul un permis qui "ne pouvait être produit" avant la clôture de l'instruction doit conduire à sa réouverture n'est pas aussi clair qu'il y paraît au premier abord. En effet, l'impossibilité de la production est susceptible d'une appréciation plus ou moins rigoureuse. Si l'on s'en tient exclusivement à la compétence de l'auteur de l'acte, il est bien entendu que le pétitionnaire n'est pas maître de la délivrance d'un permis de construire modificatif : il ne peut donc le produire que lorsque celui-ci lui a été notifié.

En revanche, si l'on prend en compte la procédure d'instruction du permis, le critère de l'impossibilité change d'aspect et le pétitionnaire apparaît alors comme disposant d'un certain pouvoir sur la date d'édiction de l'acte. En effet, les délais d'instruction de droit commun de deux mois pour les maisons individuelles et trois mois fixés par l'article R. 423-23 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7505HZY) sont significativement inférieurs au délai moyen d'instruction d'un recours contentieux devant les tribunaux administratif. Dès lors que la communication de la requête permet au défendeur de connaître, dès le début de la procédure contentieuse, la nature des moyens soulevés contre le permis, il se trouve donc en mesure d'apprécier la valeur de ces moyens. Si l'un d'entre eux lui apparaît fondé, il peut donc présenter une demande de permis de construire modificatif afin de parer une éventuelle annulation. Celui-ci sera instruit dans le délai réglementaire et donnera lieu à une décision de l'autorité administrative avant la date de la clôture de l'instruction.

On peut donc se demander si la jurisprudence à venir va prendre en compte ces considérations pour apprécier si le permis modificatif pouvait, ou non, être produit avant la clôture de l'instance. Si le pétitionnaire a tardé à présenter une demande de permis modificatif, celui-ci, s'il est rendu après cette clôture, sera-t-il considéré comme un permis "qui ne pouvait être produit avant la clôture de l'instruction" ?

La solution énoncée par l'arrêt impose également de vérifier la qualification de permis modificatif. En effet, le permis modificatif n'est délivré qu'après une procédure dont le champ d'application est limité aux modifications opérées par le permis. Le pétitionnaire est donc dispensé de présenter une demande complète. Un permis modificatif considéré comme un nouveau permis se trouve d'office entaché d'une illégalité qui touche la procédure puisqu'il a été délivré sur la base d'un dossier incomplet.

Un arrêt du 30 mars 2015 pose le principe de la régularisation des vices du permis initial par le permis modificatif dans ces termes : "lorsqu'un permis de construire a été délivré en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'utilisation du sol ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance des permis de construire, l'illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d'un permis modificatif dès lors que celui-ci assure les respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédé de l'exécution régulière de la ou des formalités qui avaient été omises ; que les irrégularités ainsi régularisées ne peuvent plus être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le permis initial" (CE, 30 mars 2015, n° 369431 N° Lexbase : A1157NGX).

Le juge administratif vérifie donc la légalité intrinsèque d'un permis présenté comme modificatif mais qui vise, pour tenter de couvrir le non-respect des règles de prospects, à édifier une véranda (CE, 23 septembre 1988, n° 72387 N° Lexbase : A8265APS). Le critère mis en oeuvre par la jurisprudence réside dans l'ampleur des modifications apportées au projet (CE, 21 décembre 2001, n° 211663 N° Lexbase : A9769AX4). Le permis modificatif ne doit donc pas porter atteinte à la conception d'ensemble du projet, laquelle n'incluait pas initialement nécessairement l'implantation de l'immeuble sur le terrain (CE, 16 octobre 1992, n° 115337 N° Lexbase : A8004ARU), la jurisprudence ultérieure ayant adopté une position différente sur la question de l'implantation (CE, 28 juillet 1999, n° 182167 N° Lexbase : A5086AXN ; CE, 21 décembre 2001, n° 211663 N° Lexbase : A9769AX4). Un permis modificatif qui se borne à changer la destination de volumes déjà construits et à modifier la répartition entre surface hors oeuvre brute et surface hors oeuvre nette ne porte donc pas atteinte à la conception initiale du projet (CE, 27 avril 1994, n° 128478 N° Lexbase : A0566ASR), de même qu'un permis qui apporte des modifications relatives aux aménagements des abords extérieurs du site et à l'accroissement du nombre d'arbres de haute tige à planter (CE, 13 juillet 2006, n° 269720 N° Lexbase : A6477DQX).

La question qui se pose, au regard de l'arrêt du 28 avril 2017, est de savoir dans quelle mesure le juge doit mentionner, pour la rejeter, la production d'un permis faussement modificatif et donc nouveau. Dès lors que la qualification juridique est contrôlée par le juge d'appel et, en la matière par le juge de cassation également, la décision de ne pas tenir compte de cette production et, par voie de conséquence, de ne pas rouvrir l'instruction repose sur une analyse du juge qui ne figure pas implicitement dans le jugement, puisque précisément, il n'a pas à tenir compte du permis modificatif au motif qu'il constitue un permis nouveau. Par conséquent, dès lors que l'appelant ou l'auteur du pourvoi dispose toujours de la possibilité de contester la procédure suivie par le juge précédent, le juge d'appel et le juge de cassation vont devoir exercer un contrôle sur une qualification juridique qui n'a pas été explicitée par la décision attaquée et qui ne transparaît qu'au travers d'un moyen de procédure. La chose est suffisamment originale pour être soulignée.

Le Conseil d'Etat annule donc le jugement de première instance qui avait estimé que la seule production d'un permis modificatif destiné à couvrir les irrégularités soulevées par le rapporteur public lors de l'audience portait atteinte à la loyauté du procès qui constitue une composante du procès équitable. Le Conseil écarte l'argument de la loyauté en faisant prévaloir d'une manière absolue la primauté du droit à obtenir un permis modificatif. Il annule le jugement pour erreur de droit au motif que "la circonstance liée au déroulement du procès qu'il a relevée étant sans incidence sur la possibilité de régulariser des vices affectant un permis initial par un permis modificatif".

Le tribunal administratif avait donc fait prévaloir une certaine conception de la loyauté dans le procès sous-tendue par l'idée que l'on ne peut régulariser après coup les irrégularités qui ont été soulevées contre la décision attaquée. Le Conseil d'Etat fait prévaloir sur ces considérations de principe la règle selon laquelle un permis modificatif peut toujours venir régulariser un permis de construire défaillant. En ce sens, le juge de cassation fait application de l'idée selon laquelle l'action de l'administration ne connaît d'autres bornes que le juge et la loi et qu'en dehors de ces hypothèses, rien ne peut s'opposer à ce qu'elle puisse modifier une décision antérieure.

II - Le permis modificatif et les articles L. 600-5 et L. 600-5-1 du Code de l'urbanisme

L'arrêt conduit à préciser l'articulation du principe énoncé par le Conseil d'Etat avec l'application de l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme.

Le tribunal administratif avait estimé que les vices qui entachaient le permis n'étaient pas susceptibles d'être régularisés. Il en avait conclu que la délivrance d'un permis modificatif ne pouvait constituer une circonstance nouvelle au sens de la jurisprudence récente du Conseil d'Etat et ce, après avoir rappelé les termes de l'arrêt du 30 mars 2015 précité, lequel avait considéré que la délivrance du permis modificatif constituait une circonstance nouvelle susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire (CE, 30 mars 2015, n° 369431, préc.).

Le tribunal administratif s'est probablement mépris sur la portée exacte de cet arrêt en estimant qu'il lui donnait le droit d'opérer un lien entre la procédure et le fond. Le jugement précise que "les illégalités internes qui entachent le permis en litige ne sont pas au nombre de celles qui peuvent être régularisées au moyen d'un simple permis de construire modificatif ; que, par suite, la délivrance du permis de construire modificatif du 16 octobre 2015 ne constitue pas une circonstance nouvelle obligeant le tribunal à rouvrir l'instruction".

En l'occurrence, le tribunal administratif avait fait application de l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme qui dispose que "le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu'un vice n'affectant qu'une partie du projet peut être régularisé par un permis modificatif, peut limiter à cette partie la portée de l'annulation qu'il prononce et, le cas échéant, fixer le délai dans lequel le titulaire du permis pourra en demander la régularisation".

Après avoir analysé les illégalités entachant le permis, il en avait conclu que celui-ci avait été notamment délivré en méconnaissance des règles du plan local d'urbanisme régissant l'implantation et la hauteur des bâtiments et que le cumul de ces illégalités ne pouvait, eu égard à leur nature et à leur ampleur, être régularisé par un simple permis modificatif sans que soit remise en cause la conception générale du projet. En ce sens, le jugement avait suivi la jurisprudence la plus récente relative au champ d'application du permis modificatif qui exclut que l'implantation puisse faire l'objet d'une décision modificative (CE, 28 juillet 1999, n° 182167 [LXB=] ; CE, 21 décembre 2001, n° 211663 [LXB=]).

S'appuyant sur la mise en oeuvre de l'article L. 600-5 qui l'avait conduit, devant l'impossibilité de la régularisation, à ne pas appliquer les pouvoirs qu'il tient de cet article, le tribunal a donc étendu cette conclusion, relative au fond de la décision attaquée, à la procédure.

C'est en cela que réside la censure prononcée par le Conseil d'Etat qui peut, apparaître, dans un premier temps, un peu surprenante. Parce que l'article L. 600-5 soulève une question de fond et que les règles relatives au respect du contradictoire formulées par le considérant de principe relèvent de la procédure administrative contentieuse, sa mise en oeuvre ne dépend absolument pas de la légalité du permis modificatif produit par le pétitionnaire après la clôture de l'instruction.

Le raisonnement du tribunal peut se résumer ainsi : les illégalités entachant le permis interdisant au juge de faire application de l'article L. 600-5, dès lors qu'un permis modificatif ne peut, en l'espèce, légalement régulariser l'autorisation initiale, la production d'un tel permis, nécessairement illégal, ne constitue pas une circonstance nouvelle de nature à imposer au juge de rouvrir les débats. On peut comprendre que les premiers juges aient été motivés par le fait qu'il leur ait apparu absurde et inutile de rouvrir l'instruction pour soumettre au débat contentieux un permis modificatif qu'ils avaient jugé, par anticipation, illégal dans son principe même, indépendamment de ses prescriptions.

La censure du Conseil d'Etat vient remettre les choses dans l'ordre. Dès lors que la production d'un permis modificatif est toujours possible, indépendamment de sa légalité, cette production justifie de le soumettre à un débat contentieux. La réouverture des débats ne préjuge donc aucunement de la légalité du permis ni de l'exercice, par le juge de la procédure prévue par l'article L. 600-5.

Les juges du fond peuvent donc mettre en oeuvre cette procédure comme le Code de l'urbanisme leur en donne le droit et conclure à l'impossibilité de régulariser le permis initial, mais la production d'un permis modificatif après la clôture de l'instruction doit les conduire à rouvrir le débat contentieux. Les deux procédures sont donc indépendantes : la décision du juge de ne pas appliquer l'article L. 600-5, décision qui apparaît dans le jugement, est entièrement dissociée de la décision de rouvrir le débat. Une telle solution est parfaitement logique, dès lors que la production d'un permis modificatif ne préjuge jamais de la décision d'utiliser l'article L. 600-5, laquelle n'apparaît qu'à la date du prononcé du jugement.

Sans que la procédure de l'article L. 600-5-1 ne soit évoquée par l'arrêt, celui-ci ouvre néanmoins une voie de droit concurrente à celle instituée par cette disposition.

L'article L. 600-5-1 dispose que "le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu'un vice entraînant l'illégalité de cet acte est susceptible d'être régularisé par un permis modificatif peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, surseoir à statuer jusqu'à l'expiration du délai qu'il fixe pour cette régularisation. Si un tel permis modificatif est notifié dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations".

Celui-ci permet au juge surseoir à statuer s'il estime que l'un des vices entachant le permis peut être régularisé par un permis modificatif. La production de cette autorisation par le pétitionnaire conduit à un débat sur cette nouvelle autorisation. Le juge ne peut être contraint par le pétitionnaire de recourir à cette procédure.

L'arrêt du 28 avril 2017 offre à ce dernier un moyen détourné d'aboutir à un résultat similaire puisque la production du permis modificatif, délivré à son initiative, conduira à la réouverture des débats et pourra, en principe, sauver le permis initial. Si le juge ne prend pas l'initiative de recourir à l'article L. 600-5-1, le pétitionnaire pourra tenter de sauver son permis initial, dans la limite des incertitudes qui ont été rappelées précédemment relatives à la notion de "nouveau permis" et aux conditions tenant à l'impossibilité de production du permis modificatif,

Cette décision, qui confirme l'importance du permis modificatif dans son rôle d'acte de régularisation, contribue donc à sécuriser les autorisations d'urbanisme : il s'agit d'un nouvel outil que les titulaires d'autorisation contestées vont pouvoir mettre à profit.

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(1) Voir nos obs., Le périmètre de protection des monuments historiques ou la quadrature du cercle ? (N° Lexbase : N1289BWN), Lexbase éd. pub., n° 404, 2016.

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