Le Quotidien

L'acte de notification de la sentence arbitrale du Bâtonnier arbitrant un différend entre avocats doit préciser le point de départ du délai de recours, ce délai ne pouvant à défaut être considéré comme ayant commencé à courir.

Deux personnes anciennement associées ont saisi le Bâtonnier de l'Ordre des avocats au barreau de Châteauroux afin d'obtenir le paiement de certaines sommes au titre de leurs comptes courants d'associés. Par une sentence arbitrale du 14 octobre 2021, le Bâtonnier a partiellement fait droit à leurs demandes.

La société et trois associés de celle-ci ont interjeté appel de cette sentence arbitrale, par déclaration d'appel notifiée par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 15 novembre 2021 puis par déclaration d'appel au greffe de la cour d'appel le 4 janvier 2022. L'arrêt attaqué a déclaré irrecevable, comme tardif, cet appel.

À tort, selon la Cour suprême puisque la notification de la sentence du Bâtonnier de l'ordre des avocats ne portait pas mention du point de départ du délai de recours. Le délai n’avait donc pu commencer à courir. Ayant violé l’article 680 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1240IZX, la cour d’appel voit son arrêt annulé.

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Mots clés :  ports maritimes autonomes • ouvrages portuaires • milieu maritime • Ukraine • Russie

L'univers du droit portuaire est vaste, il lui arrive de dépasser les balises qui le délimitent. Il associe souvent plusieurs branches du droit. Cependant, les textes sont parfois imprécis et incohérents entre eux. Dans ce contexte, la jurisprudence peut être imprévisible, eu égard au pouvoir d'appréciation dont disposent les juges sur des situations de fait et l'interprétation des règles de droit. Les enjeux peuvent être économiquement et financièrement considérables vu l'importance des ports pour le commerce national et international.

Il a l'obligation de solliciter l'avis [1] du Conseil d'État sur les projets et propositions de loi avant que le Parlement statue. La Haute juridiction peut prendre l'initiative [2] d'appeler l'attention des pouvoirs publics sur les réformes d'ordre législatif, réglementaire ou administratif qui lui paraissent conformes à l'intérêt général.

Les membres du Gouvernement [3] et les préfets [4] peuvent solliciter l'avis non contentieux du Conseil d'État, des cours administratives d'appel ou des tribunaux administratifs sur des questions de droit. À l'occasion d'actions contentieuses, la Haute Juridiction peut être saisie, pour avis, par une juridiction du premier ou second degré. L'article L. 113-1 du Code de justice administrative N° Lexbase : L2626ALT dispose que : « Avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel peut, par une décision qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au Conseil d'État, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision au fond jusqu'à un avis du Conseil d'État ou, à défaut, jusqu'à l'expiration de ce délai ». Une procédure semblable est prévue pour la consultation pour avis [5] de la Cour de cassation.

On peut encore citer les questions prioritaires de constitutionnalité [6] qui peuvent être posées par des requérants avec le filtre du Conseil d'État ou de la Cour de cassation.

Malgré l'existence de ces moyens contribuant à la clarification du droit, l'insécurité juridique subsiste pour diverses situations dont celles relatives à l'exercice des activités portuaires.

I. Le régime juridique du port

Pour les grands ports maritimes et le grand port fluvio-maritime la loi se borne à préciser qu'il s'agit d'établissements publics de l'État, sans indiquer son caractère, industriel et commercial, administratif ou mixte.

À propos des ports maritimes autonomes, les deux ordres de juridiction avaient une analyse divergente. Pour le Conseil d'État, il s'agissait d'établissements publics « à double  visage » [7] d'une part à caractère industriel et commercial et d'autre part, administratif, tandis que la Cour de cassation considérait [8] que c'étaient des établissements publics à caractère industriel et commercial.

Le Conseil d'État opère semble-t-il un revirement de jurisprudence en jugeant que le grand port maritime de la Guyane est un établissement public industriel et commercial [9]. Cette appréciation devrait s'appliquer à tous les grands ports maritimes d'outre-mer résultant de la loi n° 2012-260 du 22 février 2012 N° Lexbase : L2445ISD, lesquels conservent le droit de posséder et d'exploiter des outillages publics. En revanche, il n'est pas certain que les établissements publics portuaires métropolitains relevant de l'État fassent l'objet d'une même qualification. Le Conseil constitutionnel a jugé que « le législateur a entendu, d'une part, prendre en compte la spécificité du mode de gestion de ces ports antérieur à la loi du 22 février 2012 susvisée, et, d'autre part, assurer une représentation accrue des collectivités territoriales au sein du conseil de surveillance et leur accorder une influence particulière ; que, compte tenu de la situation géographique des départements d'outre-mer, ces ports occupent une place particulière dans leur réseau de transports et leur économie générale » [10].

Sur le plan territorial, les grands ports maritimes et le grand port fluvio-maritime de l'axe Seine (HAROPA) ont une circonscription dont le code des transports ne détermine que la procédure de délimitation. Si l'on se  réfère à un avis de la section des travaux publics du Conseil d'État  du 20 octobre 1976 (CE sect. TP, n° 317.979), la circonscription d'un port maritime autonome est la zone d'action potentielle de l'établissement public, c'est un périmètre qui est plus étendu que celui du port proprement dit afin de permettre son extension.

La zone portuaire fait l'objet d'une délimitation administrative quel que soit le statut du port, toutefois les aménagements peuvent intervenir au-delà des limites. Á propos du port de Royan, le Conseil d'État a jugé que : « la zone destinée à recevoir l'extension du port de Royan est une zone portuaire..., même si elle n'est pas comprise dans l'emprise actuelle du port » [11]. En matière de domanialité publique, un aménagement au sens large utile à l'exploitation ou au développement d'un port fait partie du domaine public portuaire dès lors qu'il constitue l'un des éléments de l'organisation d'ensemble d'un port, c'est ce qui fut jugé pour une station-service [12], ou des terrains contigus aux ouvrages portuaires [13].

Précisons enfin que si la limite des communes [14] s'arrête à celle des eaux de la mer [15], l'extension des ouvrages portuaires sur le milieu maritime accroît implicitement les limites communales.

II. La situation des navires dans un port

Selon l'article L. 5000-2 du Code des transports N° Lexbase : L5677L8R : « I. ― Sauf dispositions contraires, sont dénommés navires pour l'application du présent code :

1° Tout engin flottant, construit et équipé pour la navigation maritime de commerce, de pêche ou de plaisance et affecté à celle-ci ;

2° Les engins flottants construits et équipés pour la navigation maritime, affectés à des services publics à caractère administratif ou industriel et commercial ;

II. ― Sauf dispositions contraires, les dispositions du présent code ne s'appliquent pas aux navires de guerre, qu'ils soient français ou étrangers. Sont considérés comme navires de guerre tous bâtiments, y compris les navires autonomes en essais ou en service dans la Marine nationale ou une marine étrangère » [16].

Certains engins peuvent être assimilés à des navires, comme ce fut le cas pour les aéroglisseurs [17] concernant leur assujettissement aux droits de port. Également, dans le cadre de la police de la grande voirie, des véliplanchistes qui ne respectaient pas les ordres d'un officier de port leur imposant de quitter le plan d'eau portuaire, ont été condamnés pour contravention de grande voirie, le tribunal [18] assimilant les prévenus à des capitaines de navire.

Le Conseil d'État a jugé que : « s'il appartient aux collectivités et personnes morales publiques, auxquelles sont affectées ou concédées les installations des ports maritimes, de permettre l'accès aussi large que possible des armements à ces installations, elles n'en sont pas moins corollairement en charge de fixer, par une réglementation adaptée à la configuration des ports concernés, des conditions d'utilisation de ces installations propres à assurer la sécurité des usagers et la protection des biens du domaine public maritime » [19]. 

Si « une réglementation nationale, qui subordonne la prestation de services de cabotage maritime à l’obtention d’une autorisation administrative préalable, est de nature à gêner ou à rendre moins attrayante la prestation de ces services et constitue, dès lors, une restriction à leur libre circulation » [20], il a été jugé par la Cour de justice que « Une telle restriction est toutefois susceptible d’être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général. Ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, l’objectif d’assurer la sécurité dans les eaux portuaires constitue une telle raison impérieuse d’intérêt général » [21]. La Cour ajoute : « Afin qu’une mesure s’appuyant sur des raisons de sécurité dans les eaux portuaires soit justifiée, elle doit, néanmoins, répondre aux conditions de proportionnalité et de non-discrimination » [22]. L'instauration d'un régime d'autorisation préalable visant à s'assurer que la présence concomitante de plusieurs navires dans un port n'est pas de nature à engendrer des risques pour la sécurité de ceux-ci, constitue un moyen tout à la fois approprié et nécessaire aux fins de poursuivre l'objectif de sécurité dans les eaux portuaires, cependant un régime d’autorisation préalable ne saurait légitimer un comportement discrétionnaire de la part des autorités nationales. 

Parfois, les navires peuvent être immobilisés dans un port par décision de justice, c'est le cas de la saisie conservatoire. Il a été jugé qu'il n'appartient pas au personnel de l'établissement portuaire  d'assumer les fonctions de gardien séquestre des navires saisis [23]. La question se pose de savoir si l'autorité portuaire est compétente pour autoriser la sortie d'un navire saisi. Si elle peut imposer son déplacement à l'intérieur du port, elle doit obtenir l'accord d'un juge tant que la main-levée de la procédure n'est pas prononcée, sauf s'il existe un péril imminent, comme un risque d'explosion du navire [24].

À l'inverse, à la suite du naufrage de plusieurs navires sur le littoral français, le législateur est intervenu pour permettre à l'État d'imposer aux autorités portuaires l'accueil des navires en difficulté [25]. Toutefois, si l'État prend en charge [26] les frais engagés par l'autorité portuaire pour l'accueil de tels navires, en revanche, il n'assume pas semble-t-il la responsabilité civile et pénale en cas de sinistre dont des tiers pourraient être victimes [27].

Pour des raisons de sûreté, l'article L. 5332-8 du Code des transports N° Lexbase : L9415L34 prescrit que l'autorité administrative peut interdire ou restreindre l'accès et les mouvements des navires, bateaux ou autres engins flottants dans les limites portuaires de sûreté.

Parfois, c'est l'interdiction de sortir du port qui peut être imposée pour des raisons diplomatiques, c'est le cas des navires appartenant notamment à des oligarques russes depuis le début de la guerre en Ukraine déclenchée par la fédération de Russie [28]. En effet, l'Union européenne a renforcé ses sanctions contre ce pays qui tente de « déstabiliser » l'Ukraine, en modifiant [29] les critères désignant les personnes physiques ou morales exerçant une activité  dans le secteur économique en Russie et qui fournissent une source substantielle de revenus au gouvernement de la Fédération de Russie responsable de l'annexion de la Crimée et de la déstabilisation de l'Ukraine. Des navires sont concernés par l'indisponibilité de leurs biens. La jurisprudence est hésitante pour déterminer l'ordre juridictionnel compétent pour statuer sur les demandes de levée d'immobilisation de ces navires [30].

On peut s'interroger sur l'intérêt de ce débat car les décisions prises pour immobiliser les navires russes dans les ports, ne constituent-elles pas des actes de Gouvernement [31] non susceptibles de recours juridictionnels ? La Cour européenne des droits de l'Homme rappelle que ces actes se rattachent à la conduite des relations internationales [32], tandis que le Conseil d'État admet [33] toutefois que le préjudice résultant d'un tel acte est susceptible de donner lieu à réparation sur le fondement de la responsabilité pour rupture d'égalité devant les charges publiques.

Le Tribunal de première instance de l'Union européenne précise [34] que les mesures restrictives concernant l'indisponibilité des biens des oligarques russes ne constituent pas une sanction et n'impliquent aucune accusation de nature pénale. Il justifie l'adoption de ces mesures par la nécessité de « préserver la paix, de prévenir les conflits et de renforcer la sécurité internationale, conformément aux buts et aux principes de la  charte des Nations Unies [35].  Il ajoute «  C’est donc en raison de la persistance, voire de l’aggravation, de la situation en Ukraine que le Conseil a estimé devoir élargir le cercle des personnes visées par le critère g), afin d’atteindre les objectifs poursuivis. Or, il résulte d’une telle démarche fondée sur la progressivité de l’atteinte aux droits en fonction de l’effectivité des mesures que leur proportionnalité est établie » (point 78).

III. Le régime domanial

La définition du domaine public a d'abord eu une origine jurisprudentielle [36]  concernant le port fluvial   de Bonneuil-sur-Marne.  L'article 538 du Code civil abrogé [37] en 2006 classait les ports dans le domaine public.

Contrairement à la jurisprudence, le législateur ne fait pas référence à la notion de domaine public portuaire [38], mais au domaine public maritime ou fluvial artificiel.

Dans les zones portuaires notamment à l'intérieur de leurs limites administratives, il est logique d'admettre que les terrains, ouvrages et plans d'eau affectés aux activités portuaires et appartenant à une personne de droit public fassent partie du domaine public. Cependant la question se pose de l'intérêt de ce régime dans les zones industrielles portuaires.

En effet, si les grands ports maritimes sont habilités à acquérir des immeubles, au besoin par voie d'expropriation pour constituer des réserves foncières [39], celles-ci font partie du domaine privé [40] de ces établissements. Toutefois, lorsqu'un terrain relevant de ce domaine est affecté à un service public, y compris exercé par une autre personne de droit public, il intègre le domaine public de l'établissement public portuaire [41].

Peut-on considérer qu'une zone industrielle portuaire puisse faire partie intégralement du domaine public ? Certains arrêts [42] permettent de le penser, mais tout dépend semble-t-il des conditions d'aménagement et d'affectation. La proximité des zones industrielles par rapport aux ouvrages portuaires et outillages publics permet-elle d'appliquer la théorie de la domanialité publique globale ?

Celle-ci semble aller à l'encontre de l'objectif du code général de la propriété des personnes publiques selon lequel « Il s'agit de proposer une définition qui réduit le périmètre de la domanialité publique » [43].

Dans son commentaire de l'avis de la section des travaux publics du  Conseil d'État du 13 juin 1989 (n° 345012) illustrant la théorie de la domanialité publique globale, le Professeur F. Malleray envisage deux options [44], d'une part, le silence dans le Code général de la propriété des personnes publiques impliquerait sa disparition, et d'autre part, un enchevêtrement ou une mosaïque de régime s[45] applicables poserait de redoutables difficultés de gestion, de plus il n'est pas démontré que le nouveau code serait exhaustif et écarterait les principes énoncés par la jurisprudence antérieure.

Si l'on doit admettre l'incorporation ponctuelle dans le domaine public de parcelles du domaine privé d'un grand port maritime selon les critères définis par la loi, en revanche il n'est pas envisageable d'appliquer la théorie de la domanialité publique globale à l'ensemble des terrains appartenant à l'établissement public portuaire situés dans sa circonscription. En effet, des investisseurs importants n'acceptent pas de réaliser des aménagements industriels sur le domaine public portuaire. La reconnaissance de droits réels au sens de l'article L. 2122-7 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L9592LDM n'offre pas, selon eux, de garanties suffisantes.

Il résulte de l'article L. 2122-8 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L4522IQK que « Le droit réel conféré par le titre, les ouvrages, constructions et installations ne peuvent être hypothéqués que pour garantir les emprunts contractés par le titulaire de l'autorisation en vue de financer la réalisation, la modification ou l'extension des ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier situés sur la dépendance domaniale occupée ». Ces dispositions particulièrement restrictives ont toutefois fait l'objet d'une dérogation [46] par l'article L. 5311-3 du Code des transports N° Lexbase : L3628LUW selon lequel : « les droits réels non hypothéqués ainsi que les ouvrages, constructions et installations, libres de tout droit, édifiés par le titulaire d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public au sein de la circonscription d'un grand port maritime peuvent être utilisés à titre de garantie pour financer l'acquisition, la réalisation, la modification ou l'extension des ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier situés sur une autre dépendance domaniale dudit grand port maritime sous réserve de l'accord préalable de ce dernier ».

Pourtant, le législateur ne permet pas aux occupants du domaine public portuaire de disposer de droits réels susceptibles de garantir des investissements immobiliers dans d'autres ports ou aéroports français. Une telle limite ne tient pas compte que les grandes entreprises possèdent de multiples agences réparties sur le territoire national, et qu'elle les prive d'un moyen de lutter contre la concurrence.

Cette dernière peut être perturbée en pratique par l'ambiguïté de certains textes comme l'article L. 2122-1-3 4° du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L9571LDT qui détermine certaines dispenses à l'obligation de mettre en concurrence en vue de l'octroi d'autorisations d'occupation temporaires du domaine public à des fins économiques. Selon ce texte, la procédure de sélection préalable des candidats n'est pas applicable « 4° - Lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée ». Pour ce qui concerne les ports, il ne paraît pas envisageable de soumettre à un appel à concurrence l'implantation d'une bande transporteuse entre le quai et une usine située dans la zone industrielle, ou d'une zone de stockage pour un opérateur de terminal. La même solution pourrait être retenue pour le renouvellement de l'autorisation domaniale qui ne constitue pas un droit [47] pour les occupants du domaine public. 

On relèvera enfin que la distinction faite par le Conseil d'État [48] et reprise par le législateur entre la convention  de terminal portuaire et la concession, c'est l'obligation pour le concessionnaire de répondre à des besoins du gestionnaire du domaine public. La Haute juridiction considère que la convention de terminal portuaire est une autorisation d'occupation temporaire du domaine public qui ne prévoit pas de travaux à réaliser ou de services spécifiques à répondre aux besoins du grand port  maritime. Or, une telle autorisation peut contenir, sans caractériser une concession, des obligations de service public [49] dont aucun critère ne permet d'affirmer clairement si elles ont pour objectif de répondre à des besoins de l'établissement public portuaire. 

Conclusion

Dans son étude sur « sécurité juridique et complexité du droit », le Conseil d'État indique que le principe de sécurité juridique comporte de nombreuses applications essentielles dans notre droit « prévisibilité de la loi, clarté et accessibilité de la norme, stabilité des situations » [50].

Le Conseil constitutionnel qualifié [51] ce principe d'objectif de valeur constitutionnelle, tandis que le Conseil d'État considère que « La complexité croissante des normes menace l'État de droit » [52]. Pourtant, les textes législatifs et réglementaires ne font que se multiplier, et dont leur qualité rédactionnelle est bien éloignée de la concision des dispositions du Code civil de 1804.

On peut craindre que le contexte politique actuel ne facilite pas la prise de conscience des pouvoirs publics  de l'importance économique et sociale des ports pour la France, depuis longtemps les dirigeants de  pays plus petits que le nôtre comme la Belgique et les Pays-Bas ont bien compris l'importance des enjeux. Une  boutade illustre notre retard [53], à savoir que le port d'Anvers serait le premier port de France, c'est sans doute une histoire belge !

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Mots-clés : déclaration des créances • créancier public • redressement fiscal • demande d’admission à titre définitif de la créance • délai de conversion de l’admission à titre provisionnel en admission à titre définitif • délai aligné sur le dépôt de compte rendu de fin de mission du mandataire judiciaire • distinction selon que la procédure de redressement fiscal a commencé avant ou après le jugement d’ouverture (non)

L'article L. 622-24, alinéa 4 du Code de commerce, qui permet au Trésor public de faire admettre à titre définitif sa créance, en cas de procédure administrative d’établissement de l’impôt, jusqu’au dépôt du compte rendu de fin de mission du mandataire judiciaire, n'exige pas que la procédure administrative d'établissement de l'impôt ait été engagée avant le jugement d'ouverture de la procédure collective.

On sait que les créanciers publics connaissent des règles particulières de déclaration de leur créance. Ils ont le droit, mais aussi et surtout, l’obligation de procéder en deux temps lorsque leurs créances ne sont pas au jour de leur déclaration, couverte par un titre exécutoire. En ce cas, ils doivent, dans le délai ouvert à tout créancier, déclarer leur créance à titre provisionnel. Ces créances sont alors systématiquement admises de plein droit, à titre provisionnel, par le juge-commissaire. Cela n’ouvre en réalité aucun droit aux créanciers publics, si ce n’est celui d’éviter la forclusion de leur déclaration à titre provisionnel et de pouvoir, dans un second temps, transformer leur admission à titre provisionnel en une admission à titre définitif. 

Pour cela, ils doivent liquider leur créance, se délivrer à eux-mêmes, grâce aux privilèges préalables, qui détermine au demeurant le domaine d’application de la déclaration provisionnelle, le titre exécutoire, et solliciter leur admission à titre définitif, c’est-à-dire selon l’expression de la pratique, passer du provisionnel au définitif. Et pour cela, ils sont enfermés dans des délais.

Le principe est simple et imposé par l’article L. 624-1 du Code commerce N° Lexbase : L7294IZ8 : « Dans le délai fixé par le tribunal, le mandataire judiciaire établit, après avoir sollicité les observations du débiteur, la liste des créances déclarées avec ses propositions d'admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente. Il transmet cette liste au juge-commissaire ». Ainsi, il appartient au tribunal de fixer, dans le jugement d’ouverture, le délai imparti au mandataire judiciaire – la règle vaut évidemment pour le liquidateur – pour établir la liste des créances déclarées avec ses observations, autrement dit de vérifier le passif.

Or, ce délai de vérification du passif est aussi le délai imparti au créancier public pour passer du provisionnel au définitif.  C’est ce qu’indique l’alinéa 4 de l’article L. 622-24 du Code de commerce N° Lexbase : L8803LQ4 : « Sous réserve des procédures judiciaires ou administratives en cours, leur établissement définitif doit, à peine de forclusion, être effectué dans le délai prévu à l'article L. 624-1 ».

Ce délai n’est pas susceptible d’allongement, depuis la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT), contrairement à la solution retenue sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L7852AGW, et plus précisément de l’article 72 du décret du 27 décembre 1985 (décret n° 85-1388 N° Lexbase : L9117AGR, décret d’application de la loi du 25 janvier, qui prévoyait une possibilité pour le créancier public de demander l’allongement du délai pour solliciter l’admission à titre définitif d’une créance déclarée à titre provisionnel [1].

Toutefois, depuis la loi de sauvegarde des entreprises, les choses ne sont pas aussi claires. En effet, il faut tenir compte de la possibilité pour le liquidateur de solliciter la reprise de la procédure, une fois le délai de l’article L. 624-1 du Code de commerce expiré, lorsque cette reprise apparaît utile. Selon l’alinéa 3 de l’article L. 641-4 du code N° Lexbase : L3692MBD, « lorsqu’il apparaît nécessaire de reprendre la vérification des créances, le juge-commissaire fixe pour y procéder un délai supplémentaire qui ne peut excéder six mois ».

En pratique, c’est le cas lorsque le liquidateur est contraint de devoir utiliser la passerelle pour passer d’une procédure de liquidation judiciaire simplifiée à une procédure de liquidation judiciaire du régime général. Le liquidateur ne vérifie en effet que les seules créances susceptibles de venir en rang utile, dans la liquidation judiciaire simplifiée, alors que si l’on bascule dans la liquidation judiciaire du régime général, le liquidateur aura l’obligation de vérifier toutes les créances privilégiées.

C’est également le cas lorsque le liquidateur s’aperçoit que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif doit être diligentée contre le dirigeant social ou, désormais, contre l’entrepreneur individuel. Alors qu’il avait été dispensé de vérifier le passif chirographaire, dès lors qu’il apparaissait que le produit de la réalisation des actifs serait entièrement absorbé par les créanciers privilégiés, il est préférable, pour le liquidateur, de vérifier tout le passif, et par conséquent le passif chirographaire, s’il veut caractériser une insuffisance d’actif correspondant à l’exact trou creusé par le dirigeant social, selon le cas, par entrepreneur individuel , ce qui va lui permettre de demander une indemnisation supérieure à la personne recherchée en comblement de l’insuffisance d’actif.

Or, lorsque le liquidateur obtient du juge-commissaire une autorisation de reprise des opérations de vérification du passif, il en résulte mécaniquement l’allongement du délai de l’article L. 624-1. Le texte de l’alinéa 3 de l’article L. 641-4 du code indique en effet que « la fixation de ce délai a les mêmes conséquences que celles prévues à l’article L. 624-1 ». Cela signifie en que le délai de conversion de l’admission provisionnelle d’une créance publique en une admission à titre définitif se trouve, à due concurrence, allongé.

Sous cette réserve, si dans le délai de l’article L. 624-1 du Code de commerce, le créancier public n’a pas demandé l’admission à titre définitif de sa créance, il est forclos.

Toutefois, cette solution est écartée dans certaines hypothèses, et c’est l’une d’elles qui nous intéresse plus spécialement dans le présent arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

En l’espèce, la société Flow Control Technologies a été mise en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaires, la société MJA étant désignée en qualité de liquidateur. Le 12 décembre 2019, le comptable public, responsable du pôle de recouvrement spécialisé du Tarn (le comptable public) a déclaré une créance fiscale d'un montant de 1 230 000 euros à titre privilégié et provisionnel au titre de l'impôt sur les sociétés, de la taxe sur la valeur ajoutée, de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et de la cotisation foncière des entreprises pour les années 2017, 2018 et 2019.

Une procédure de vérification de comptabilité a été diligentée et a abouti à l'envoi, le 8 juin 2021, d'une proposition de rectification au titre de la taxe sur valeur ajoutée et de l'impôt sur les sociétés pour les années 2017 et 2018. Le 3 novembre 2021, le comptable public a adressé une requête aux fins d'admission de ses créances à titre privilégié et définitif à hauteur de 911 781 euros.

Le liquidateur fait grief à l'arrêt [2] d'admettre au passif la créance fiscale déclarée par le comptable public, alors « que le créancier public ne peut bénéficier de l'allongement du délai de déclaration de sa créance fiscale à titre définitif au jour du dépôt au greffe du compte rendu de mission par le mandataire judiciaire que si une procédure administrative d'établissement de l'impôt a été mise en œuvre avant le jugement d'ouverture ; que pour admettre la créance fiscale à titre définitif, la cour d'appel a jugé que la procédure de vérification de la comptabilité de la débitrice mise en œuvre après le jugement avait pu proroger le délai de déclaration de la créance à titre définitif au jour du dépôt au greffe du compte rendu de mission par le mandataire judiciaire ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 622-24 du Code de commerce en sa rédaction applicable en l'espèce. »

La Cour de cassation va rejeter le pourvoi en jugeant que la cour d’appel a « énoncé à bon droit que l'article L. 622-24, alinéa 4, du Code de commerce n'exige pas que la procédure administrative d'établissement de l'impôt ait été engagée avant le jugement d'ouverture de la procédure collective et relevé que le comptable public avait mis en œuvre une procédure de vérification de comptabilité à l'encontre de la société Flow Control Technologies ayant abouti à des rectifications non contestées en matière d'impôts sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, l'arrêt retient exactement que ce dernier bénéficie, quand bien même cette mise en œuvre a été postérieure au jugement d'ouverture, du délai allongé prévu par le texte précité, qui expirait au jour du dépôt par le liquidateur de son compte-rendu de fin de mission au greffe ».

Pour comprendre la solution posée, il faut d’abord reproduire une partie des dispositions de l’alinéa 4 de l’article L. 622-24 du Code de commerce. Selon ce texte, « si une procédure de contrôle ou de rectification de l'impôt a été engagée, l'établissement définitif des créances qui en font l'objet doit être réalisé avant le dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission par le mandataire judiciaire. Le délai de cet établissement définitif est suspendu par la saisine de l'une des commissions mentionnées à l'article L. 59 du Livre des procédures fiscales N° Lexbase : L8958MCR jusqu'à la date de réception par le contribuable ou son représentant de l'avis de cette commission ou celle d'un désistement ».

Ainsi, lorsqu’il est question d’une procédure de redressement fiscal, le délai imparti au Trésor public pour passer d’une déclaration à titre provisionnel à une demande d’admission à titre définitif se trouve prolongé. Il n’expire plus au jour de la fin du délai de vérification des créances, mais au jour du compte rendu de fin de mission du mandataire judiciaire ou du liquidateur.

La jurisprudence a eu à préciser que cet allongement de délai du passage du provisionnel au définitif ne concerne que le cas de la procédure de contrôle ou de rectification de l’impôt. Si tel n’est pas le cas, le dispositif est inapplicable et le créancier fiscal sera forclos faute d’avoir déclaré à titre définitif, dans le délai imparti par le tribunal, dans le jugement d’ouverture de la procédure collective, au mandataire judiciaire ou au liquidateur pour établir la liste des créances vérifiées avec ses propositions d’admission ou de rejet. La solution a été posée dans une espèce où il n’était pas question d’une procédure de contrôle ou de rectification de l’impôt, mais qu’il s’agissait seulement de la détermination du calcul et de l’assiette de l’impôt [3] . Cet arrêt a été confirmé par la Cour de cassation qui a jugé que «le nouveau délai introduit à l’alinéa 4 de l’article L. 622-24 du Code de commerce […] autorisant l’établissement définitif des créances fiscales jusqu’au dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission du mandataire judiciaire, lorsqu’une procédure administrative d’établissement de l’impôt a été mise en œuvre, a pour finalité de prolonger le délai de déclaration définitive de la créance fiscale dans le seul cas d’engagement d’une procédure de contrôle ou de rectification de l’impôt » [4].

Par conséquent, poursuit la Cour de cassation, s’il n’est question que de détermination de l’assiette de l’impôt et du calcul de son montant, ce délai est sans application, de sorte que le créancier fiscal ne respecte pas le délai imparti par le tribunal dans le jugement ouvrant la procédure collective.

Mais, dès lors qu’il est bien question, comme en l’espèce, d’une procédure de contrôle ou de rectification de l’impôt, autrement dit d’une procédure de redressement fiscal, l’allongement du délai pour passer du provisionnel au définitif profite au créancier public.

L’examen du texte de l’alinéa 4 de l’article L. 622-24 du Code de commerce permet de se rendre compte qu’il ne distingue pas selon que la procédure administrative d'établissement de l'impôt a été engagée avant ou depuis le jugement d'ouverture de la procédure collective. Par conséquent, l’interprète n’a pas davantage à distinguer. Cela conduit logiquement la Cour de cassation à rejeter le pourvoi prétendant que l’allongement du délai de l’article L. 624-1 postulerait que la procédure d’établissement de l’impôt ait été impérativement engagée avant le jugement d’ouverture.

Le rejet du pourvoi s’imposait donc.

On précisera, pour terminer, que le décret n° 2014-736 du 30 juin 2014 N° Lexbase : L5913I3E a complété le dispositif en prévoyant que « lorsque le mandataire judiciaire a été informé de la mise en œuvre d’une procédure administrative d’établissement de l’impôt, il en informe les comptables publics compétents par lettre recommandée avec demande d’avis de réception quinze jours au moins avant la date de ce dépôt » (C. com., art. R. 626-39, al. 2 N° Lexbase : L6273I3Q [5]). La solution est reproduite en liquidation judiciaire (C. com., art. R. 643-19, al. 2 N° Lexbase : L6323I3L [6]).

Ainsi, le mandataire judiciaire qui prévoit de déposer son compte rendu de fin de mission doit anticiper de 15 jours ce dépôt, afin d’avertir les comptables publics qu’il leur reste 15 jours pour procéder à la déclaration à titre définitif de leur créance. À défaut de cet avertissement, la forclusion ne peut être encourue par le Trésor public [7].

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Mots clés : marchés publics • marchés privés • droit de suivi - contrat de substitution • titulaire défaillant

Confirmant l’existence d’un véritable dialogue des juges en matière de commande publique, la Cour de cassation aligne sa position sur celle du juge administratif en consacrant au bénéfice du titulaire d’un marché privé de la commande publique défaillant, un droit de suivi de l’exécution du marché de substitution conclu par l’acheteur privé (I) et fixe les conditions permettant d’assurer l’effectivité de ce droit (II).

I. Le droit de suivi du marché de substitution, pendant naturel de l’exécution aux frais et risques du titulaire

1. L’arrêt commenté pose en principe que si un acheteur privé, pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice, peut « après vaine mise en demeure de son cocontractant d'exécuter les prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce et [décider] que les montants découlant des surcoûts liés à l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur seront à la charge du cocontractant défaillant, celui-ci doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts ».

C’est dire, en premier lieu, que la Cour de cassation admet que les personnes morales de droit privé soumises au Code de la commande publique puissent recourir à l’exécution aux frais et risques de leur cocontractant défaillant en reprenant à son compte, la jurisprudence désormais établie du Conseil d’État rendue dans le cadre de l’exécution des marchés publics [1].

Plus exactement, la portée de cette prérogative n’est pas tout à fait identique selon la nature du marché.

En effet, dans le cadre des marchés publics, elle existe même sans clause « en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations » qui en font l’objet et découle des « règles générales applicables aux contrats administratifs » [2]. Plus encore, elle constitue une règle d'ordre public [3] ce qui implique que l’acheteur ne peut y renoncer dans le cadre des contrats qu’il conclut [4].

Les marchés privés ne poursuivant a priori pas la même finalité d’intérêt général, le droit de faire exécuter le contrat aux frais et risques de son titulaire en concluant un marché de substitution ne peut, sauf hypothèse particulière [5], exister sans clause en ce sens.

La Cour de cassation admet en revanche qu’il puisse résulter « des stipulations du contrat liant les parties », en l’occurrence, du renvoi des documents particuliers du marché au cahier des clauses administratives générales applicables aux prestations de fournitures courantes et de services (ci-après « CCAG FCS ») approuvé par arrêté du 19 janvier 2009 [6].

Contrairement à l’argumentation des demandeurs au pourvoi, l’extension aux marchés privés du principe même de l’exécution aux frais et risques ne révèle pas une transposition à ces derniers des « règles générales applicables aux contrats administratifs » mais résulte simplement de l’application de leurs clauses et ainsi, de la volonté des parties. 

Pour autant, sauf l’exigence de mise en demeure préalable, il est vrai que les stipulations du CCAG FCS ne reconnaissent pas au titulaire défaillant un droit de suivi de l’exécution du marché conclu avec une entreprise tierce et plus généralement, sont muettes sur les garanties dont il bénéficie en contrepartie de la décision de l’acheteur de faire exécuter le contrat à ses frais et risques. 

Il faut donc admettre que la Cour de cassation découvre finalement, dans les marchés privés, un droit de suivi du marché de substitution applicable même dans le silence du contrat [7].

2.  Pour autant, la consécration de ce droit ne paraît pas résulter d’une transposition par le juge judiciaire du régime général des contrats administratifs, transposition qui irait d’ailleurs à rebours de l’abandon de la proposition d’« administrativiser » [8] l’ensemble des contrats de la commande publique initialement formulée par l’article 5 du projet de loi de  de simplification de la vie économique.

En réalité, pour la Cour de cassation, comme pour le juge administratif [9], ce droit semble plutôt faire partie intégrante du régime même de l’exécution aux frais et risques et en constituer le pendant naturel.

Il est la garantie du titulaire défaillant de pouvoir « veiller à la sauvegarde de ses intérêts » dès lors que les surcoûts découlant de l’achèvement des prestations seront mis à sa charge, la diminution des dépenses ne pouvant en revanche lui profiter [10].

3.Reste alors à interroger la portée de cette solution compte-tenu du fait que les nouveaux CCAG approuvés en 2021 excluent leur application aux marchés conclus par les acheteurs privés auxquels ils ne seraient pas adaptés [11]. Dans la pratique toutefois, force est de constater que de nombreux acheteurs privés continuent à faire référence à leurs clauses, y compris en matière de travaux pour lesquels la norme NF P03-001 permet une exécution contractuelle plus équilibrée entre les parties.

II. La volonté d’assurer l’effectivité du droit de suivi du titulaire défaillant

1. Une fois admis dans son principe, il appartenait au juge judiciaire de préciser les modalités selon lesquelles le titulaire serait réellement « mis à même » [12] d’assurer le suivi du marché de substitution.

Suivant encore la position du juge administratif [13], la Cour de cassation impose à l’acheteur de « notifier le marché de substitution au titulaire du marché résilié », cette formulation devant être entendue, selon nous, comme visant plus largement le titulaire défaillant y compris lorsque l’exécution aux frais et risques a lieu sans résiliation préalable.

Dans les deux cas, il s’agit en effet pour ce dernier de pouvoir contrôler le montant des sommes qui seront finalement mises à sa charge par l’acheteur en s’assurant par exemple que le marché de substitution ne porte pas sur des prestations non prévues au marché initial.

2. Pour la Cour de cassation, cette notification n’est réellement utile au bénéficiaire du droit de suivi que si elle intervient avant le début de l’exécution du marché de substitution.

La notification tardive, effectuée au cours de l’exécution du contrat, est ainsi sanctionnée dans la mesure où elle place le titulaire défaillant « dans l'impossibilité de vérifier en temps et en heure le montant des sommes que [l’acheteur] aurait à verser au tiers substitué, et donc des indemnités dont [il] serait redevable ».

Autrement dit, pour le juge judiciaire, il importe qu’aucune partie des prestations exécutées à ses frais et risques n’échappe au contrôle du titulaire et que ce dernier puisse éventuellement s’opposer à leur principe et/ou à leur montant [14].

Il est intéressant de relever qu’une solution similaire a été rendue quelques jours plus tôt par la cour administrative de Versailles dans un cas où la notification était intervenue plus d’un mois et demi après la date de démarrage des prestations [15].

3. Dans cette dernière affaire, la sanction de la violation du droit de suivi du titulaire est également motivée par le refus de l’acheteur de communiquer au titulaire défaillant les bons de commande et les factures établies par l’entreprise tierce. L’on sait en effet que pour le Conseil d’État, si le droit du titulaire de suivre le marché de substitution n’implique pas que l’administration contractante communique spontanément les pièces justifiant la réalité des prestations exécutées en vertu du marché, elle est tenue de le faire si elle est saisie d’une demande en ce sens [16].

L’arrêt commenté ne dit rien sur les moyens permettant concrètement au titulaire défaillant de suivre « en temps et en heure » le montant des sommes versées au titulaire du marché de substitution une fois que ce dernier lui est notifié.

Ce point méritera d’être précisé par le juge judiciaire tant l’effectivité de la garantie de suivi du marché de substitution nous semble liée à la faculté pour le titulaire d’obtenir, plus que la notification de ce dernier, les pièces justifiant les sommes dont il sera finalement débiteur.

Il en va d’autant plus ainsi qu’en l’état de la rédaction de l’article L. 300-2 du Code des relations entre le public et l’administration N° Lexbase : L4910LA4, une telle obligation de communication des documents n’existe que pour les personnes morales de droit privé chargées d’une mission de service public, catégorie qui n’englobe pas l’ensemble des acheteurs privés.

Dit autrement, si le droit de suivi du titulaire défaillant est inhérent à l’exécution aux frais et risques, l’obligation de disposer, à la suite d’une demande en ce sens, des éléments permettant de s’assurer de la réalité des prestations exécutées par une entreprise tierce et de leur montant, est elle-même consubstantielle au droit de suivi.

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