La lettre juridique

"On est de son enfance comme on est d'un pays", écrivait Antoine de Saint-Exupéry. Si l'auteur du Petit Prince nous conta le plus philosophique et poétique récit sur la confrontation de l'enfance à l'absurdité du monde adulte, l'aviateur postal aurait dû, même en 1943, dissocier la condition de l'enfance de l'attachement, légal ou sentimental, à un pays, à une Nation. Car, ce n'est pas un hasard si les premiers textes afférents aux droits et à la protection de l'enfance ont une vocation originelle universelle. En effet, c'est le 20 novembre 1959 que l'Assemblée générale de l'Organisation des Nations Unies proclame la Déclaration des droits de l'enfant, dans sa résolution 1387(XIV). Et, c'est bien évidemment la Convention internationale des droits de l'enfant du 20 novembre 1989, qui irrigua le droit des 195 pays membres (à l'exception des Etats-Unis et de la Somalie) pour, désormais, protéger l'enfance au même titre que la Déclaration universelle des droits de l'Homme entendait protéger l'Homme et le Citoyen -c'est-à-dire l'adulte-.

Il n'est donc guère étonnant que la Cour de cassation et, plus particulièrement, sa première chambre civile, ne commette pas l'erreur d'une nationalisation de la question de la protection de l'enfance, et singulièrement, de celle de l'application des mesures des articles 375 à 375-9 du Code civil -il ne faudrait pas oublier, non plus, la vocation universelle de notre Code de 1804 !-. Ainsi, un arrêt du 25 mars 2009, marqué du plus haut sceau de la médiatisation, et sur lequel revient Frédéric Dieu, Rapporteur public près la cour administrative d'appel de Marseille, retient que les mineurs étrangers placés en zone d'attente peuvent faire l'objet de mesures d'assistance éducative, rejetant, ainsi, les prétentions du procureur général de la cour d'appel, du préfet et du ministre de l'Intérieur, pour lesquels "cette mesure de protection ne peut être mise en oeuvre que sur le territoire national, ce qui n'est pas le cas de l'espèce, le mineur iraquien n'ayant pas pour l'instant été autorisé à séjourner en France". Rattacher l'assistance éducative à la question de la nationalité, eut été, à n'en pas douter, oublier l'origine même des textes qui régissent la protection de l'enfance.

Cette assistance regroupe un ensemble de mesures pouvant être prises par le juge des enfants, lorsque la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé est en danger ; ou lorsque les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises. Le juge des enfants peut prononcer deux types de mesures. Il peut maintenir l'enfant dans sa famille. Il désigne, alors, une personne ou un service chargé d'aider ou de conseiller le mineur ou sa famille. Le juge peut subordonner le maintien de l'enfant dans son milieu à des obligations particulières (par exemple, fréquenter régulièrement un établissement sanitaire ou d'éducation). Le juge peut également, si la situation le justifie, placer l'enfant soit chez l'autre parent (si les parents sont divorcés ou séparés) ; chez un autre membre de la famille ou une tierce personne digne de confiance ; dans un service départemental de l'aide sociale à l'enfance ; dans un établissement habilité pour l'accueil à la journée ; ou dans un établissement sanitaire ou d'éducation, ordinaire ou spécialisé (par exemple un foyer).

Chacun voit que la santé physique ou mentale de l'enfant, comme son développement, ne sont pas affaire de nationalité, et plus particulièrement, ne peuvent dépendre de l'application du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Il avait fallu deux Guerres mondiales pour faire primer l'enfant sur la Nation ; il ne s'agissait donc pas d'une simple question de droit, même si la Cour suprême prend bien soin de rappeler qu'en statuant contre l'application des mesures de protection, alors que la zone d'attente se trouve sur le territoire français et donc sous contrôle administratif et juridictionnel national, le premier président de la cour d'appel avait méconnu les articles L. 221-1 et suivants du Code de l'entrée et de séjour des étrangers et du droit d'asile.

Mais, ce fondement proprement juridique n'est évidemment pas inutile, l'intérêt supérieur de l'enfant ne suffisant pas toujours à obtenir gain de cause. Pour preuve, un arrêt rendu le 26 février 2009 par la cour d'appel de Paris, sur lequel revient Adeline Gouttenoire, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, aux termes duquel la transcription des actes de naissance étranger consécutifs à une gestation pour autrui est annulée, jugée contraire à l'ordre public international et, ce, malgré l'intérêt supérieur de l'enfant.

"Je remontais dans ma mémoire jusqu'à l'enfance, pour retrouver le sentiment d'une protection souveraine. Il n'est point de protection pour les hommes. Une fois homme on vous laisse aller", nous relate Saint-Ex' dans Pilote de guerre. Il sera donc bien temps de discuter des zones d'attente et autres entraves juridiques à l'application des droits... de l'Homme.

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Le pacte de préférence permet à son bénéficiaire d'obtenir du promettant qu'il s'engage à lui accorder un droit de priorité, pour le cas où l'opération envisagée se réalisera, sans que les conditions du contrat futur soient encore déterminées. Le régime de cette convention, comme d'ailleurs celui de la promesse unilatérale de vente, suscite quelques interrogations, contribuant ainsi à entacher le régime des avant-contrats, en général, d'une certaine insécurité (1).
La question s'est, notamment, posée de savoir quels sont les droits du bénéficiaire du pacte, lorsque celui qui lui a consenti cette priorité passe le contrat promis avec un tiers sans l'en informer. Longtemps hostile à la substitution du bénéficiaire du pacte dans les droits du tiers acquéreur (2), la Cour de cassation, réunie en Chambre mixte, a opéré un revirement remarquable, dans un arrêt du 26 mai 2006, abondamment et brillamment commenté (3). S'inscrivant dans la logique de cette jurisprudence, l'arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 25 mars 2009 apporte une précision importante sur les conditions de mise en oeuvre de cette "nouvelle" sanction. En l'espèce, un acte de donation-partage dressé le 26 novembre 1992, contenant un pacte de préférence, a attribué à la donataire des droits sur un immeuble. Le 30 avril 2003, cette dernière a conclu une promesse synallagmatique de vente portant sur cet immeuble, l'acte authentique de vente étant signé le 29 septembre suivant. Invoquant une violation du pacte de préférence stipulé dans l'acte de donation-partage, dont elle tenait ses droits en tant qu'attributaire, la bénéficiaire a demandé sa substitution dans les droits des acquéreurs.

La cour d'appel de Grenoble, saisie du litige, annule la vente et substitue aux acquéreurs la bénéficiaire du pacte. Pour ce faire, les juges du second degré retiennent que si le compromis de vente signé le 30 avril 2003 ne fait aucune référence au pacte de préférence, le notaire, qui a dû découvrir l'existence de ce pacte postérieurement à cette date, a notifié à la bénéficiaire du pacte, par acte du 14 août 2003, le projet de vente avec ses conditions. Ainsi, selon les juges du fond, dans la mesure où le notaire a signifié à la bénéficiaire la possibilité de se prévaloir du pacte, ce ne peut être qu'avec l'accord des parties au compromis, lesquelles, afin de dégager le notaire d'une éventuelle responsabilité, ont accepté cette régularisation, et le notaire faisant seulement état d'une intention de vendre l'immeuble, les parties au compromis avaient accepté que cet acte ne produise pas les effets d'une vente. Or, la violation du pacte de préférence est sanctionnée par la substitution du bénéficiaire dans les droits de l'acquéreur de mauvaise foi, ce qui est le cas en l'espèce, dès lors qu'à la date du 29 septembre 2003 les acquéreurs connaissaient l'existence du pacte de préférence et savaient par leur notaire que la bénéficiaire du pacte n'avait pas renié l'acceptation de l'offre qu'elle avait faite.

Les acquéreurs et la venderesse ont alors formé, avec succès, un pourvoi en cassation. La Haute juridiction censure, en effet, la décision des juges du fond ; au visa des articles 1583 (N° Lexbase : L1669ABG) et 1589 (N° Lexbase : L1675ABN) du Code civil, elle énonce "qu'en statuant ainsi, alors que la connaissance du pacte de préférence et de l'intention de son bénéficiaire de s'en prévaloir s'apprécie à la date de la promesse de vente, qui vaut vente, et non à celle de sa réitération par acte authentique, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que les parties avaient entendu faire de celle-ci un élément constitutif de leur engagement, a violé les textes susvisés".

Ce faisant, la Cour régulatrice confirme la double condition cumulative indispensable à la mise en oeuvre de la substitution du bénéficiaire d'un pacte dans les droits du tiers acquéreur et précise la date à laquelle doit s'apprécier l'existence des conditions permettant de prononcer la substitution du bénéficiaire du pacte.

I - La double condition nécessaire à la mise en oeuvre de la substitution

Si le revirement opéré par l'arrêt du 26 mai 2006 a, d'un point de vue théorique, une portée importante, en pratique, la substitution du bénéficiaire d'un pacte de préférence dans les droits du tiers acquéreur ne s'opèrera qu'assez exceptionnellement tant les conditions de sa mise en oeuvre posées par l'arrêt de la Chambre mixte et confirmées par celui de la troisième chambre civile, ici rapporté, apparaissent restrictives.

En effet, dans l'arrêt du 26 mai 2006, la Haute juridiction a posé le principe selon lequel, le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, à condition toutefois de démontrer que ce tiers a eu connaissance, au moment où il a contracté, de l'existence du pacte et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir. Ces deux conditions ne sont pas, pour autant, nouvelles puisque, bien antérieurement, si la Cour régulatrice refusait la substitution, elle admettait la possibilité de sanctionner l'inexécution de l'obligation contenue dans le pacte par la nullité du contrat passé au détriment du bénéficiaire de la préférence, cela étant à la double condition que l'acquéreur ait eu connaissance de l'existence du pacte et qu'il ait su que le bénéficiaire de ce droit entendait en faire usage (4).

Cette exigence repose, en fait, sur l'idée que le pacte de préférence ne confère à son bénéficiaire qu'une faculté de se porter acquéreur, dont l'exercice dépendra notamment des conditions de la vente, qu'il ignore au moment de la conclusion du pacte, de sorte que la seule connaissance du droit de préférence ne révèle pas chez son bénéficiaire une intention d'acquérir. C'est justement cette caractéristique qui distingue la situation du titulaire d'un droit de préférence de celle, plus favorable, du bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente, pour lequel, les conditions de la vente étant arrêtées dans la promesse, il n'existe, dès sa conclusion, aucun doute sur sa volonté d'acquérir le bien aux conditions convenues.

Cette exigence a été largement critiquée dans la mesure où elle mettrait à la charge du bénéficiaire du pacte l'obligation de rapporter une preuve des plus difficiles et serait donc largement favorable aux vendeurs et aux acquéreurs malveillants. En témoigne l'arrêt du 26 mai 2006, qui, après avoir posé le principe de la possible substitution, constate qu'en l'espèce celle-ci ne peut pas jouer compte tenu du fait que la double condition n'est pas remplie. D'ailleurs, certains auteurs considéraient que les difficultés de mise en oeuvre de la substitution relativisaient considérablement le bouleversement issu de l'arrêt rendu en Chambre mixte, allant jusqu'à dire qu'elle n'était que "théorique" (5), ou pire que la preuve de la connaissance par le tiers de l'intention du bénéficiaire du pacte de s'en prévaloir était impossible à rapporter (6).

Finalement, chacun s'accorde à penser que la difficulté ne réside pas dans la preuve de la connaissance de l'existence du pacte, mais bien dans celle de la connaissance qu'avait le tiers de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir. En effet, au secours du premier élément, viendront souvent jouer les règles de la publicité foncière, encore que cette affirmation doit être très largement nuancée. En premier lieu, bien entendu parce qu'un pacte de préférence peut porter sur autre chose que la transmission de droits immobiliers, en second lieu parce que le droit de la publicité foncière n'impose plus la publicité à la conservation des hypothèques des pactes de préférence. Ainsi, si l'article 28 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 (N° Lexbase : L9182AZ4) soumet à une publicité obligatoire au bureau des hypothèques les actes entre vifs dressés distinctement pour constater toutes restrictions au droit de disposer, l'article 37 du même texte autorise la publicité facultative au bureau des hypothèques, pour l'information des usagers, des promesses unilatérales de vente et des promesses unilatérales de bail de plus de douze ans. Après avoir un temps décidé que le pacte de préférence emportait restriction du droit de disposer et que, dès lors, sa publication entraînait son opposabilité aux tiers (7), la Cour de cassation a fait "marche arrière", en 1994, en retenant que devenant facultative, la publication du pacte, faite à titre d'information, ne créait aucune opposabilité particulière à l'égard des tiers (8). Il apparaissait, en effet, paradoxal de soumettre le pacte de préférence a une publicité obligatoire alors que la promesse unilatérale de vente n'emportait qu'une publicité facultative.

La publicité à la conservation des hypothèques, dans ces conditions, n'a donc plus qu'une fonction informative, permettant, tout au plus, au bénéficiaire de soutenir que l'acquéreur ne pouvait ignorer ses droits. Aussi, est-il vivement conseillé de publier un pacte de préférence.

Si le doute sur l'effectivité du revirement opéré par l'arrêt du 26 mai 2006 apparaissait partagé par l'ensemble de la doctrine, il ne fallut à la Cour de cassation que quelques mois pour faire "mentir" les plus pessimistes puisque, dans un arrêt du 14 février 2007, la troisième chambre civile devait reconnaître, en l'espèce, la substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur (6). L'arrêt rapporté persiste dans cette voie, puisque, outre le rappel de la double condition à la substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur, et même si la sanction n'est finalement pas retenue, les faits démontrent une nouvelle fois la possibilité de rapporter la preuve que le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir. En effet, le notaire du vendeur, qui avait eu connaissance de l'existence du pacte, avait informé du compromis le bénéficiaire qui avait, par la suite, fait part de son intention de se prévaloir de son droit de préférence.

II - La date d'appréciation de la double condition en présence d'une promesse synallagmatique de vente

Si la mauvaise foi du tiers acquéreur était démontrée, encore eut-il fallu que cette preuve eut été faite au bon moment. Or, c'est sur ce point précis que la Cour régulatrice casse l'arrêt des seconds juges : la connaissance du pacte de préférence et de l'intention de son bénéficiaire de s'en prévaloir s'apprécie à la date de la promesse de vente, qui vaut vente, et non à celle de sa réitération par acte authentique. En effet, en application de l'article 1589 du Code civil (N° Lexbase : L1675ABN), la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. C'est donc au moment où le tiers acquéreur consent à la vente qu'il convient de vérifier s'il avait ou non connaissance du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir. Voilà qui nous replonge immanquablement dans les critiques formulées dans les commentaires de l'arrêt du 26 mai 2006 sur le caractère éminemment restrictif des conditions de la substitution. Si, au plan des principes, cette solution semble justifiée, elle apparaît bien peu soucieuse de la protection des intérêts du bénéficiaire : le tiers acquéreur a beau être de mauvaise foi, la substitution ne peut jouer, faute pour le bénéficiaire du pacte de rapporter la preuve de la collusion frauduleuse dès l'échange des consentements.

Au-delà, on retiendra que la date d'appréciation de la connaissance qu'a le tiers acquéreur du pacte de préférence et de l'intention de son bénéficiaire de s'en prévaloir s'apprécie, quel que soit le contrat, dès qu'il est formé. Dès lors en droit commun de la vente, cette date sera celle de l'échange des consentements, celle à laquelle les parties sont convenues de la chose et du prix (C. civ., art. 1583 N° Lexbase : L1669ABG).

Au demeurant, la Cour réserve le cas dans lequel les parties ont entendu ajouter à leur consentement un élément essentiel à la formation du contrat. Dans de telles circonstances, c'est à la date à laquelle cet élément se réalise que le contrat se forme et que, par conséquent, s'apprécie la mauvaise foi du tiers acquéreur. Il en sera ainsi lorsque les parties introduisent dans le compromis de vente une clause selon laquelle la vente sera réitérée ou régularisée par acte authentique (10). A défaut, en l'espèce, pour la cour d'appel d'avoir constaté que telle était la volonté des parties, la promesse de vente valait vente et c'était bien à cette date que devait s'apprécier la connaissance du tiers de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir (11).

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(1) Voir, not., D. Mazeaud, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, Mél. Ghestin.
(2) Cf., not., Cass. com., 7 mars 1989, n° 87-17.212, Société anonyme Saigmag c/ M. Peltié (N° Lexbase : A4042AGS) ; Cass. civ. 3, 30 avril 1997, n° 95-17.598, Office européen d'investissement et autres c/ Association Médecins du Monde et autre (N° Lexbase : A0614ACQ).
(3) Cass. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, Daurice Pater, épouse Pere c/ M. Jean Solari P+B+R+I (N° Lexbase : A7227DPD), D., 2006, n° 1861, note P.-Y. Gautier et D. Mainguy ; JCP éd. G, 2006, II, n° 10142, note L. Leveneur ; JCP éd. N, 2006, n° 1256, note B. Thullier ; Defrénois, 2006, 1206, obs. E. Savaux ; Contrats, conc., consom., 2006, n° 153, note L. Leveneur ; LPA, 11 janvier 2007, note A. Paulin ; RDC, 2006, n° 1131, obs. F. Collart-Dutilleul ; RTDCiv., 2006, n° 550, obs. J. Mestre et B. Fages ; Bull. Joly, 2006, p. 1072, note H. Le Nabasque.
(4) Cass. Req., 15 avril 1902, D., 1903, I, p. 38, solution confirmée à plusieurs reprises depuis, cf., not., Cass. civ. 3, 10 février 1999, n° 95-19.217, Mme Morin, publié (N° Lexbase : A2641A7X).
(5) L. Leveneur, Contrats, conc., consom., 2006, comm. 153, sous Cass. mixte, 26 mai 2006, préc..
(6) P.-Y. Gautier, D. 2006, p. 1861, sous Cass. mixte, 26 mai 2006, préc..
(7) Cass. civ. 3, 4 mars 1971, n° 69-11.993, I. du Grand Lambert c/ Jalu, Dlle Ruault, Dame Tissier, publié au bulletin (N° Lexbase : A9908CEP), D., 1971, p. 358, note Franck ; Defrénois, 1971, 29914, p. 900, obs. Aubert.
(8) Cass. civ. 3, 16 mars 1994, n° 91-19.797, Société Morillon-Corvol c/ Société Les Sauts de l'Aigle et autre (N° Lexbase : A6553ABC).
(9) Cass. civ. 3, 14 février 2007, n° 05-21.814, Société civile immobilière (SCI) Serp, FS-P+B (N° Lexbase : A2160DUK).
(10) Cass. civ. 3, 2 février 1983, n° 81-12.036, M. Biboud c/ Mme Converso (N° Lexbase : A7110CE3).
(11) Cass. civ. 3, 20 décembre 1994, n° 92-20.878, M. Lionard c/ M. Jarry (N° Lexbase : A7390ABC).

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Lexbase Hebdo - édition fiscale vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique d'actualité en fiscalité du patrimoine réalisée par Daniel Faucher, Consultant de CRIDON de Paris. En avril le juge ne s'est pas découvert d'un fil ! En effet, dès lors que le bénéficiaire d'un trust peut être assimilé à un propriétaire apparent des biens confiés au trust, il est redevable de l'impôt de solidarité sur la fortune (Cass. com., 31 mars 2009, n° 07-20.219, Mme d'Elbée, FS-P+B). De même, un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation, relatif à la prise en charge des droits par le donateur, risque de connaître de fâcheux développements sur le plan fiscal. Dans cette chronique, il sera, en outre, traité de la question de l'apport de biens mobiliers ou immobiliers à une association (QE n° 21848 de M. Jérôme Chartier, réponse publiée au JOAN du 3 mars 2009, p. 2042). Enfin, on reviendra sur l'arrêt rendu par la Chambre commerciale le 10 février 2009 concernant la mise en réserve des bénéfices décidée par l'usufruitier de parts sociales, jugée non constitutive d'une donation au nu-propriétaire (Cass. com., 10 février 2009, n° 07-21.806, Directeur général des finances publiques, FS-P+B).

• ISF : traitement fiscal d'un trust (Cass. com., 31 mars 2009, n° 07-20.219, FS-P+B N° Lexbase : A5124EEI)

Dès lors que le bénéficiaire d'un trust peut être assimilé à un propriétaire apparent, les biens confiés au trust doivent être inclus dans l'assiette de l'ISF du bénéficiaire.

On sait qu'un trust, institution non dotée de la personnalité morale, peut être constitué du vivant du "settlor" ou à son décès, auquel cas le trust est testamentaire, qu'il peut être révocable ou irrévocable, simple, dans l'hypothèse où le trustee reverse les revenus au bénéficiaire au fur et à mesure de leur réalisation, ou discrétionnaire, dans l'hypothèse où le trustee dispose du pouvoir plus ou moins discrétionnaire de distribuer ou d'accumuler les revenus. Au regard de l'ISF, la situation du bénéficiaire diffère selon qu'il peut être établi qu'il dispose ou non d'un droit réel ou d'un droit de créance sur le trust ou les biens qui composent l'actif de ce dernier.

1. Aucune imposition à l'ISF en l'absence de droit de propriété ou de créance

Le principe est le suivant : le bénéficiaire d'un trust ne peut être, à raison de sa seule qualité de bénéficiaire, assujetti à l'impôt de solidarité sur la fortune. Autrement dit, la seule perception des revenus d'un trust de droit américain est insuffisante pour faire peser sur son bénéficiaire une quelconque présomption de propriété qui autoriserait l'assujettissement à l'ISF (TGI Nanterre 4 mai 2004, n° 03/09350, Madame Eveline Poillot N° Lexbase : A0966DD7). Au cas particulier, il était même démontré, alors que c'était à l'administration de rapporter la preuve contraire, que l'acte instituant le trust déniait au bénéficiaire un quelconque droit de propriété ou de créance sur le trust ou sur les biens objets du trust. Le trust en question était donc un trust discrétionnaire.

2. Imposition à l'ISF si le bénéficiaire peut être assimilé à un propriétaire

En revanche, lorsque le bénéficiaire dispose de droits réels sur le trust, droits qui représentent une valeur patrimoniale, sa déclaration ISF doit en tenir compte. Dans l'affaire examinée récemment par la Cour de cassation, l'acte de trust prévoyait, notamment, que, du vivant du constituant, les trustees devraient détenir les biens dans le trust à son bénéfice et lui payer les revenus en provenant, ainsi que tout montant du principal, le cas échéant, sans limitation de montant, qu'il pourrait demander à tout moment par écrit. De surcroît, il était également précisé que le constituant pouvait révoquer la convention à tout moment et rentrer en possession des biens confiés, ou exiger que tout ou partie du portefeuille soit liquidé, pour en percevoir le prix, ou même que les titres lui soient remis. Dans ces conditions, le juge suprême ne pouvait qu'approuver les juges du fond d'en avoir déduit que le bénéficiaire avait eu le droit de jouir et de disposer des biens confiés au trust et que ces biens devaient être inclus dans l'assiette de son ISF.

• Donation : prise en charge des droits par le donateur (Cass. civ. 1, 25 février 2009, n° 07-20.010, F-P+B N° Lexbase : A3927EDS)

La prise en charge par le donateur des droits, frais et émoluments d'une donation constitue, sur le plan civil, une donation indirecte rapportable à la succession du donateur.

La question que pose cette décision est la suivante : est-ce que l'administration fiscale va s'emparer de l'analyse retenue sur le plan civil pour en conclure à un rappel fiscal lors de la succession du donateur ?

1. Le principe fiscal établi...

Les frais et droits résultant d'une donation sont, en principe, supportés par le donataire. Cependant, une jurisprudence et une doctrine bien établies précisent que la prise en charge des droits par le donateur ne constitue pas un supplément de libéralité à ajouter à la libéralité principale pour liquider l'impôt (rép. min. Geoffroy, JO Sénat 8 octobre 1975, p. 2835). Cette règle s'applique que le donateur prenne expressément en charge les droits, qu'il se borne à créditer, des sommes correspondantes, son propre compte à l'étude du notaire (rép. min. Du Luart, JO Sénat 10 décembre 1987, p. 1936), voire même lorsque cette prise en charge résulte d'un acte postérieur à l'acte de donation (Cass. com., 28 février 2006, n° 03-12.310, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A2159DNB). Il découle également de cette règle que les sommes correspondantes n'ont pas être rapportées à la succession du donateur au titre de l'article 784 du CGI (TGI Paris, 30 avril 1990, n° RG 00-0512, Colonna de Giovellina N° Lexbase : A7747C8G).

2. ...battu en brèche si les agents de impôt s'approprient la décision du 25 février 2009 ?

Dans sa décision récente, la Cour de cassation a décidé qu'il ne pouvait être reproché à la cour d'appel d'avoir décidé que la prise en charge par la mère des frais, droits et émoluments de la donation-partage consentie par elle à cinq de ses six enfants a constitué une donation indirecte devant, dès lors, être rapportée à la succession. C'est en vain que les bénéficiaires de la donation-partage et de la prise en charge par leur mère invoquaient la doctrine fiscale, au motif, selon le juge, que la cour d'appel n'avait pas à se prononcer sur l'assiette des droits de mutation. Cette décision, rendue par la première chambre civile, peut inciter les agents des impôts à s'en emparer sur le fondement de l'article 784 du CGI (N° Lexbase : L9250HZM), qui, on le sait, permet à l'administration de soumettre à l'impôt de succession une libéralité non encore taxée, à condition que le bénéficiaire vienne à la succession du donateur. D'autant plus qu'il existe un précédent. En effet, la Cour de cassation ayant décidé que l'avantage tiré de l'occupation gratuite d'immeubles par certains héritiers est rapportable, au motif que l'article 843 du Code civil (N° Lexbase : L9984HN4) "n'opère aucune distinction selon que le défunt a donné un bien ou seulement les fruits de celui-ci" (Cass. civ. 1, 14 janvier 1997, n° 94-16.813, Mme Katz c/ Consorts Knoll N° Lexbase : A9935ABL, Bull. civ. I, 1997, n° 22), l'administration fiscale a, dans maints contrôles, imposé à l'héritier bénéficiaire de rapporter à l'actif de la succession de celui qui l'avait consentie cette donation indirecte sur le fondement de l'article 784 du CGI. Il est vrai que ces redressements systématiques sont critiquables si le défunt n'avait eu comme objectif, en laissant un immeuble à la disposition de son héritier, que de remplir son devoir alimentaire envers ce dernier dépourvu de ressources ou ne disposant que de ressources faibles.

• Donation : apport de biens mobiliers ou immobiliers à une association (QE n° 21848 de M. Jérôme Chartier, réponse publiée au JOAN du 3 mars 2009, p. 2042 N° Lexbase : L8881IDB)

L'administration (qui en aurait douté !) se réserve le droit de requalifier un apport à une association en donation, ce qui rend l'opération passible des droits de mutation à titre gratuit dès lors que le bénéficiaire de l'apport ne peut invoquer un cas d'exonération. En revanche, là où la question posée par le parlementaire trouve un intérêt, c'est qu'il est permis, dans certains cas, de limiter le droit dû au seul droit d'apport, à condition d'établir la contrepartie de l'apporteur.

1. L'apport sans contrepartie requalifié en donation

Lorsque le transfert de propriété d'un bien à une association prend la forme d'une donation ou d'un legs, ce transfert est soumis aux droits de mutation à titre gratuit. Lorsque ce transfert est qualifié d'apport, nul doute que la contrepartie attendue par l'apporteur ne soit, en général, dans le cas d'une société civile ou commerciale, la remise de droits sociaux. Dans l'hypothèse de l'apport à une association à but non lucratif, l'administration considère que si l'opération est fictive ou qu'elle poursuit un seul but fiscal (écarter l'exigibilité des droits de donation), la procédure de l'abus de droit lui permet de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse.

2. Apport avec quelle contrepartie ?

Pour justifier la qualification d'apport, il convient de rechercher si l'apporteur a soit un intérêt matériel, soit un intérêt moral à l'opération. Dans la première hypothèse, la satisfaction d'un intérêt matériel est considérée comme permettant d'écarter l'intention libérale. Tel est le cas, par exemple, de l'apport d'un terrain à bâtir à une association diocésaine, afin que cette dernière puisse construire une église, cette opération étant réalisée "dans la perspective de la plus-value que devaient acquérir d'autres terrains appartenant à l'apporteur" (Cass. civ., 19 juillet 1921, DP 1922, 1, p. 84). Autrement dit, l'intention libérale est exclue dès lors que le sacrifice apparent à pour contrepartie un avantage économique. Dans la seconde hypothèse, l'intérêt moral de l'apporteur est considéré comme exclusif d'intention libérale. Ainsi, "l'apport d'un bien à une association culturelle ne constitue pas une libéralité dans la mesure où le disposant en retire en contrepartie un avantage moral et une considération sociale, ainsi qu'une situation particulière dans la participation au but de l'association" (CA Lyon, 8 juin 1971, D 1971, p.555). De même, l'auteur de l'apport d'un domaine immobilier à une association d'un domaine immobilier qui respectait ainsi la volonté de son oncle qui le lui avait légué recherchait également la satisfaction morale de voir continuer l'école libre (Cass. civ. 1, 1er mars 1988, n° 86-13.158, M de Bausset-Roquefort Duchaine d'Arbaud c/ Association organisme de gestion de l'école Notre-Dame de la Bretauche N° Lexbase : A6878AAY).

• Donation indirecte : mettre en réserve n'est pas donner (Cass. com., 10 février 2009, n° 07-21.806, FS-P+B (N° Lexbase : A1249EDM)

La Cour de cassation vient de décider que l'usufruitier de parts sociales ne consent aucune donation au nu-propriétaire lorsqu'il participe à l'assemblée qui décide d'affecter les bénéfices à un compte de réserve, au motif qu'avant l'attribution des dividendes, l'usufruitier n'a pas de droit sur ces bénéfices.

1. La mise en réserve ne conduit pas à un dépouillement de l'usufruitier...

Toute donation doit entraîner un "dépouillement" de celui qui souhaite avantager, sans contrepartie, une autre personne. Autrement dit, une personne s'appauvrit tandis qu'une autre s'enrichit. Dans l'affaire soumise à la Haute juridiction, la cour d'appel avait bien relevé que l'usufruitière des parts sociales d'une société civile avait décidé de la mise en réserve des bénéfices "pour accroître le capital dans l'intérêt exclusif de ses enfants nus-propriétaires" (CA Lyon, 1ère ch. B, 16 octobre 2007, n° 06/03324 N° Lexbase : A2339EDY). Cependant, en précisant qu'un associé n'a de droit sur les bénéfices d'une société que lorsque ceux-ci deviennent des fruits au moment de la décision de les mettre en distribution, le juge a décidé que l'appauvrissement de l'usufruitier n'était pas rapporté. Ainsi, en participant à la décision d'affecter les bénéfices à un compte de réserve, l'usufruitier ne procède pas à une donation indirecte au profit des nus-propriétaires.

2. ... même si le nu-propriétaire s'enrichit

Il ne fait aucun doute que la mise en réserve augmente la valeur des parts données en nue-propriété aux enfants de l'usufruitier et que cette augmentation de valeur leur sera transmise en franchise de droits par application des dispositions de l'article 1133 du CGI (N° Lexbase : L9702HLW). Cependant, cet enrichissement n'est définitivement acquis qu'au décès de l'usufruitier. En effet, il est admis que même après la mise en réserve, l'usufruitier peut percevoir des dividendes prélevés sur ces réserves. Autrement dit, la bataille gagnée sur le terrain de la donation indirecte lors de la décision de mise en réserve pourrait rebondir à la suite du décès de l'usufruitier qui aurait permis une application bénéfique de l'article 1133 du CGI.

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Par un arrêt en date du 25 mars 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation est venue mettre fin à une ambiguïté qui était lourde de conséquences pour les mineurs étrangers isolés ayant tenté de pénétrer sur le territoire français. La Cour a, en effet, jugé que les zones d'attente, où ils sont généralement placés à leur arrivée, font partie du territoire français, ce qui a pour conséquence que ces mineurs peuvent, désormais, faire l'objet de mesures d'assistance éducative prononcées par le juge des enfants. L'arrêt rappelle opportunément que la situation des mineurs concernés, qui a, d'ailleurs, fait l'objet d'un récent colloque organisé par le défenseur des enfants, ne saurait être entièrement absorbée et réglée par les règles du droit des étrangers, ce qui oblige à concilier les règles d'entrée et de séjour avec les règles de protection de l'enfance, qui sont d'application territoriale. Or, la mesure de protection judiciaire ou administrative (assistance éducative, tutelle, accueil provisoire à l'Aide sociale à l'enfance) met, au moins temporairement, c'est-à-dire jusqu'à sa majorité, l'enfant à l'abri d'une reconduite à la frontière. La solution retenue par la Cour de cassation n'est guère contestable : il est, en effet, évident que les zones d'attente sont sous contrôle administratif et juridictionnel national, c'est-à-dire français. L'apport de l'arrêt du 25 mars 2009 est, à cet égard, d'affirmer clairement que les mineurs étrangers isolés placés en zone d'attente sont de droit, et non seulement de fait, sur le territoire national.

I - Tous les mineurs étrangers isolés se trouvant sur le territoire français peuvent faire l'objet d'une mesure d'assistance éducative

A -Des particularités dans l'appréciation du danger

L'étude de la jurisprudence fait apparaître une indécision fondamentale, qui n'est que le reflet des hésitations des politiques publiques en la matière, entre la nécessité de protéger les mineurs se trouvant sur le territoire français -en faisant prévaloir en toute hypothèse leur intérêt supérieur comme y invitent les instruments internationaux- et celle de maintenir un contrôle sur les flux migratoires et de renvoyer ces mineurs dans leurs pays d'origine, ceux-ci étant supposés assurer également la protection de l'enfant par ses représentants légaux ou par des institutions locales de protection de l'enfance (CA Lyon, 18 novembre 2002, n° 02/252). La prise en charge de ces mineurs isolés crée, ainsi, un conflit entre, d'une part, les règles d'entrée et de séjour et, le cas échéant, le statut de réfugié et, d'autre part, la protection des mineurs étrangers sur le territoire français.

L'appréciation de ces circonstances dépend en grande partie des conditions de la saisine du juge, car la connaissance des situations individuelles se fait soit lors de l'entrée sur le territoire français, soit à la suite d'un signalement, soit enfin à l'occasion de faits de délinquance dont ces mineurs seraient auteurs, coauteurs ou complices. Le traitement administratif et judiciaire de ces situations peut, alors, prendre diverses orientations au regard du droit des étrangers quant à leur statut administratif et aux règles d'entrée et de séjour en France, du droit civil et du droit international privé pour tout ce qui concerne leur statut personnel et familial, ainsi que leur protection sur le territoire français et, le cas échéant, du droit pénal s'ils ont commis une infraction.

Toutefois, l'enfant étranger isolé est-il toujours un enfant en danger au sens où l'entend l'article 375 du Code civil (N° Lexbase : L8338HWQ) ? La question peut surprendre si l'on tient compte de la situation précaire de ces mineurs sans représentation parentale sur le territoire français : la détresse bien réelle de nombre d'entre eux n'est-elle pas, en elle-même, constitutive d'un danger ? Dans la pratique, les juges des enfants doivent se livrer à une délicate casuistique pour caractériser l'existence du danger, en prenant en compte la situation familiale de l'enfant (ses représentants légaux peuvent-ils assumer sa charge ou sont-ils, du moins, localisables ?), les conditions de son départ pour la France (est-il envoyé par sa famille, est-il fugueur ou alimente-t-il un trafic d'enfants ?), mais aussi de son intégration sur le territoire. La question n'est pas nouvelle, mais les réponses semblent encore incertaines. En 1996, la cour d'appel de Lyon avait dû rejeter l'appel du conseil général d'une mesure d'assistance éducative sur une mineure enceinte au prétexte de l'existence de liens familiaux en Côte d'Ivoire (CA Lyon, 18 novembre 1996, n° 171/96).

Toutefois, le 18 juin 2001, elle a affirmé, toujours à propos d'un mineur étranger isolé, que "le danger n'est pas une condition suffisante pour que le juge des enfants soit compétent, dès lors qu'il peut remédier à cette situation par l'intervention d'un autre magistrat ou d'autres services" (1). De même, en 2002, la cour d'appel de Poitiers a réformé un non-lieu à assistance éducative au motif que le mineur étranger en cause était en danger à raison de la défaillance supposée de l'autorité parentale et "en toute hypothèse de son isolement la proie potentielle de réseaux divers" (CA Poitiers, 7 octobre 2002, n° 02/797).

En fait, le constat du danger ou des conditions d'éducation gravement compromises fonde toujours la compétence du juge des enfants. Son intervention à ce titre ne préjuge en rien de la possibilité d'organiser ultérieurement une tutelle. Toutefois, la situation familiale de l'enfant et l'existence de liens de famille à l'étranger et en France contribuent à caractériser le danger comme le rappellent les deux arrêts commentés. Ainsi, dans un arrêt du 7 décembre 2004, la cour d'appel de Paris a estimé, à propos d'un jeune ivoirien envoyé en France par son père sans réels motifs, et confié provisoirement à une tante en France, que le retour en Côte d'Ivoire ne créait pas un danger et ne compromettait pas les conditions d'éducation de l'enfant (CA Paris, 7 décembre 2004, Procureur de la République près le TGI Bobigny c/ Mme NN, JCP éd. G, 2005, II, n° 10122, note Favier). En revanche, dans un autre arrêt du même jour (CA Paris, 7 décembre 2004, Président du Conseil général de Paris c/ SD), elle a confirmé une mesure d'assistance éducative au profit d'un jeune roumain vivant dans un squat, et confié avec succès à l'Aide sociale à l'enfance depuis la saisine du juge des enfants.

On le voit, au travers de l'appréciation de la condition de danger, c'est l'appréciation du lien avec le pays d'origine qui peut poser une difficulté : or les mesures d'assistance éducative, comme toutes les mesures de protection de l'enfant, sont d'application territoriale.

B - Le principe de l'application territoriale de la mesure d'assistance éducative

L'enfant en danger se trouvant sur le territoire français doit pouvoir faire l'objet d'une mesure de protection, quel que soit son statut personnel mais, également, quelle que soit sa situation au regard des règles d'entrée et de séjour. La solution est ancienne et résulte tant de la jurisprudence constante de la Cour de cassation (2), que des conventions internationales (3).

Dès lors que les lois relatives à l'assistance éducative sont d'application territoriale, les juridictions françaises sont donc incompétentes pour prendre des mesures d'assistance éducative à l'égard de mineurs résidant à l'étranger, sauf application éventuelle des dispositions contraires des articles 3 à 5 de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961. En effet, il est généralement et traditionnellement admis que l'autorité parentale constitue un élément de l'état des personnes, donc inclus dans le statut personnel, selon l'article 3, alinéa 3, du Code civil (N° Lexbase : L2228AB7). Il s'ensuit que, dans la famille légitime, l'autorité parentale est régie par la loi applicable aux effets du mariage, c'est-à-dire par la loi personnelle des époux et, si ceux-ci sont de nationalité différente, par la loi de leur domicile. Dans la famille naturelle, c'est la loi personnelle de l'enfant qui s'applique. Toutefois, ces principes subissent une exception chaque fois que l'autorité publique intervient pour contrôler, aider ou suppléer la famille. Il en est ainsi, bien évidemment, pour les lois pénales (abandon d'enfant, fréquentation scolaire) ou administratives (assistance à l'enfance), mais aussi pour les lois civiles relatives à l'enfance en danger (déchéance de l'autorité parentale, assistance éducative). Toutes ces lois doivent être considérées comme des lois de police, au sens de l'article 3, alinéa 1er, du Code civil, et donc applicables sur le territoire français à tous les mineurs qui s'y trouvent. Réciproquement, les juridictions françaises sont incompétentes pour appliquer ces dispositions à des mineurs de nationalité française vivant à l'étranger.

Parmi les mesures de protection dont l'enfant peut bénéficier figurent l'assistance éducative mais, également, la tutelle. Il peut s'agir d'une tutelle familiale ou d'une tutelle déférée à l'Aide sociale à l'enfance voire, en l'absence de filiation connue, d'une tutelle des pupilles de l'Etat, ou même, après une recherche des liens familiaux, d'une simple délégation de l'autorité parentale, d'un retrait de celle-ci ou encore d'une déclaration judiciaire d'abandon. Seule l'adoption, dont on peut discuter qu'elle soit à part entière une mesure de protection de l'enfant, peut être exclue lorsque la loi personnelle de l'enfant la prohibe (C. civ., art. 370-3 N° Lexbase : L8428ASX), et sous réserve que les parents y consentent sauf circonstances exceptionnelles où ce consentement peut être écarté (C. civ., art. 348-2 N° Lexbase : L2860ABK).

La question, plus spécifique, posée par l'arrêt précité de la cour d'appel de Paris (CA Paris, 7 décembre 2004, Procureur de la République près le TGI Bobigny c/ Mme NN) portait sur la possibilité, pour le juge des enfants, de prendre une mesure d'assistance éducative à l'égard d'un mineur placé en zone d'attente. La cour d'appel a affirmé avec netteté le principe de la compétence du juge des enfants lorsque le mineur est placé en zone d'attente : selon elle, celui-ci "se trouvait, de fait, sur le territoire français". Dans cette espèce, la cour d'appel a, cependant, infirmé l'ordonnance du juge des enfants qui avait ordonné le placement du mineur chez la tante paternelle du mineur pour une durée de six mois, ainsi qu'une mesure d'investigation et d'orientation éducative. Elle a, en effet, estimé que la condition de danger n'était pas réunie en l'espèce. Retenons surtout qu'elle a considéré que la zone d'attente faisait partie de fait, et non de droit, du territoire national. L'apport de l'arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 25 mars 2009 est, à cet égard, d'affirmer nettement que cette zone fait, de droit, partie de ce territoire.

II - Désormais, tous les mineurs étrangers se trouvant en zone d'attente peuvent également faire l'objet d'une telle mesure

A - Dès lors qu'elle est marquée par une intervention massive des autorités administratives et juridictionnelles françaises...

La zone d'attente est souvent désignée comme une zone de non-droit. Au, contraire, cet endroit est marqué par une véritable profusion de droits qui manifeste clairement qu'elle est sous "contrôle administratif et juridictionnel national".

Il est, d'ailleurs, difficile de dresser un inventaire exhaustif des décisions ou des droits qui vont être notifiés au mineur durant les vingt jours où il pourra être retenu en zone d'attente ; de même, il n'est pas simple de décrire toutes les procédures judiciaires ou administratives qu'il pourra envisager. En fait, à la suite de son arrivée en "France", le mineur isolé doit se voir notifier : 1) une décision de maintien en zone d'attente pour quarante-huit heures émanant d'un fonctionnaire de la police aux frontières, et, éventuellement, par la suite, une décision de renouvellement du maintien en zone d'attente pour une période identique. Dès lors qu'il est placé en zone d'attente, l'étranger doit être informé "dans les meilleurs délais" qu'il peut solliciter un interprète et un médecin, communiquer avec un conseil ou toute personne de son choix ; 2) une décision de refus d'entrée sur le territoire : celle-ci sera préalable à la décision de maintien en zone d'attente s'il sollicite simplement l'entrée sur le territoire, et qu'il ne présente pas les conditions exigées par la loi ; elle lui sera postérieure s'il a demandé l'asile et que le ministère de l'Intérieur a estimé que sa demande était manifestement infondée. La décision de refus doit, notamment, lui préciser qu'il dispose d'un délai d'un jour franc pendant lequel il ne peut pas être rapatrié contre son gré ; toutefois, l'intéressé peut renoncer à cette faculté par une décision sans équivoque.

La mesure de maintien en zone d'attente, comme celle de refus d'entrée, relève de la compétence du juge administratif. Toutefois, les recours sont sans efficacité réelle puisqu'ils ne sont pas suspensifs, à moins qu'une procédure de référé-suspension ne soit engagée (CE référé, 20 août 2003, n° 259494, Mme Batamboula Ngueri N° Lexbase : A5199C9G). Si le refus d'entrée est jugé manifestement illégal, la suspension de l'exécution de cette mesure entraînera l'admission immédiate sur le territoire. Depuis la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000, relative au référé devant les juridictions administratives (N° Lexbase : L0703AIU), l'étranger qui voit sa demande d'asile rejetée peut, également, exercer un référé sur le fondement de l'article L. 521-2 du Code de la justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT) dès lors que "le droit constitutionnel d'asile, qui a le caractère d'une liberté fondamentale, a pour corollaire le droit de solliciter le statut de réfugié" (CE, 25 mars 2003, n° 255237, Ministre de l'Intérieur c/ Sulaimanov N° Lexbase : A1612EGS).

A l'expiration du délai administratif de quarante-huit heures, au besoin prorogé jusqu'à quatre-vingt-seize heures, 90 % des étrangers non admis voient leur refus d'entrée sur le territoire exécuté. Les mineurs qui demeurent en zone d'attente, après l'expiration du délai de quatre-vingt-seize heures, vont alors connaître la juridiction judiciaire en tant que gardienne des libertés individuelles. Le juge des libertés et de la détention est, en effet, compétent pour prolonger le maintien en zone d'attente pour une durée de huit jours au plus, éventuellement renouvelée pour une nouvelle durée identique. Les ordonnances du juge des libertés et de la détention sont susceptibles d'un appel, en principe non suspensif, sur lequel il doit être statué dans les quarante-huit heures. Bien évidemment, les arrêts d'appel peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation. Cette description des dispositions du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'épuise pas entièrement la question de l'intervention du juge judiciaire. Le mineur en zone d'attente ne peut-il pas, en outre, saisir le juge des enfants en se prévalant d'une situation de danger ? La question de sa représentation se pose alors différemment, principalement parce que le mineur en danger peut agir seul devant le juge des enfants, à condition, toutefois, d'être doué de discernement.

B - ...la zone d'attente ne peut qu'être regardée comme faisant partie du territoire français

Dans son arrêt du 25 mars 2009, qui sera publié au Bulletin, la première chambre civile de la Cour de cassation a posé le principe du droit pour un mineur étranger placé en zone d'attente à faire l'objet de mesures d'assistance éducative en application des dispositions de l'article 375 du Code civil.

En l'espèce, un mineur de nationalité irakienne avait fait l'objet d'une décision de refus d'admission sur le territoire français, et a été placé dans la zone d'attente d'un aéroport. Après qu'un administrateur ad hoc eut été désigné, son maintien en zone d'attente avait été autorisé par un juge des libertés et de la détention pour une durée de huit jours. Pour ordonner la prolongation, l'ordonnance du premier président de la cour d'appel de paris, saisi en appel, avait retenu que, si tout mineur peut faire l'objet d'une mesure de protection en application des dispositions de l'article 375 du Code civil, cette mesure ne pouvait être mise en oeuvre que sur le territoire national, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, le mineur n'ayant pas été autorisé à séjourner en France.

La première chambre civile lui a reproché d'avoir ainsi statué, au motif que "la zone d'attente se trouve sous contrôle administratif et juridictionnel national". Ce faisant, la Cour de cassation a refusé de consacrer le statut extraterritorial de la zone d'attente. Surtout, elle a nettement affirmé que les mineurs étrangers isolés placés en zone d'attente étaient de droit, et non plus seulement de fait, sur le territoire national. Il y a là une clarification qui devrait renforcer la légitimité de l'intervention du juge des enfants en ce qui concerne cette catégorie de population.

Or, cette intervention est essentielle, non seulement en elle-même mais, également, au regard des règles d'entrée et de séjour qu'elle peut aboutir à paralyser. En effet, le prononcé d'une mesure de placement par le juge des enfants permet au mineur étranger de quitter la zone d'attente et d'échapper à toute reconduite à la frontière ou encore à toute expulsion puisque de telles mesures ne sont pas applicables aux mineurs.

La solution retenue par la première chambre civile de la Cour de cassation vient donc heureusement mettre fin à une ambiguïté et même à une hypocrisie, tant il était difficilement soutenable de considérer la zone d'attente comme une zone extraterritoriale alors qu'elle est, au contraire, marquée par la prééminence des lois de police sur les lois civiles.

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(1) En l'occurrence le juge des tutelles et les services de l'Aide sociale à l'enfance : CA Lyon, 18 juin 2001, inédit ; dans le même sens, CA Versailles, 11 septembre 2003, n° 2003-915, Zhang Li (N° Lexbase : A0456DA7), RDSS, 2004, p. 187, obs. F. Monéger.
(2) Cass. civ. 1, 27 octobre 1964, n° 63-80.005, Sieur Maro Raymond c/ M. le Procureur Général près la cour d'appel de Montpellier (N° Lexbase : A2176EEC), JCP éd. G, 1964, II, n° 13911 bis, Dalloz, 1965, p. 81 ; Cass. civ. 1, 16 janvier 1979, n° 78-80002, Dame Théofilakis c/ Epoux Torres (N° Lexbase : A6535CHI), Bull. civ., 1979, I, n° 22, JDI, 1981, p. 65 note J. Foyer ; Cass. crim., 4 novembre 1992, n° 91-86.938, X, épouse Y (N° Lexbase : A0751ABG), Dalloz, 1994, p. 11, note F. Boulanger.
(3) Convention de La Haye du 5 octobre 1961, art. 8 (N° Lexbase : L6793BH3) ; Convention de La Haye du 19 octobre 1996, non entrée en vigueur en France à ce jour, dont les articles 5 et 6 visent la résidence habituelle ou la présence d'enfants déplacés ou réfugiés.

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Parmi les différents motifs de licenciement pour motif personnel, le licenciement disciplinaire tient très certainement une place de choix. La faute du salarié permet de justifier un licenciement qui constitue alors la sanction du comportement reproché. Un tel licenciement produit des conséquences particulières, la plus significative d'entre elles résidant dans la privation de l'indemnité légale de licenciement. Cette sanction légale persiste-t-elle lorsqu'une clause du contrat de travail prévoit ce que l'on appelle une indemnité de licenciement contractuelle ? C'est à cette question que la Chambre sociale de la Cour de cassation avait à répondre dans un arrêt du 31 mars 2009. Tout en rappelant la faculté que conservent les parties au contrat de travail de prévoir une indemnité pour les salariés, quand bien même le licenciement reposerait sur une faute grave, la Chambre sociale adopte une interprétation stricte de la clause, ce qui nous semble être tout à fait justifié et cohérent avec les règles d'interprétation du contrat qu'elle adopte habituellement.

Résumé Sauf volonté contraire des parties, le licenciement pour faute grave exclut le versement de l'indemnité de licenciement.

Commentaire

I - L'exclusion de l'indemnité contractuelle de licenciement à défaut de volonté contraire des parties

• Retour sur l'échelle des fautes en droit du travail

Le salarié peut se rendre coupable de fautes d'une gravité variable, ce qui d'ailleurs constitue une particularité du droit du travail, le droit civil ne distinguant pas selon la gravité de la faute pour déterminer la hauteur de la réparation du préjudice subi par la victime (1). Ainsi, dans un ordre croissant de gravité, le salarié peut se rendre coupable d'une faute légère, d'une faute sérieuse, d'une faute grave ou d'une faute lourde.

La faute légère ne permet plus de justifier un licenciement depuis la loi du 13 juillet 1973 (2). Seule une sanction d'une moindre mesure pourra être prise, telle qu'un avertissement ou une mise à pied. Quant à la faute sérieuse, elle rend impossible la poursuite de la relation de travail, mais elle n'est pas suffisamment grave pour justifier l'éviction immédiate de son auteur. Le licenciement prononcé à l'encontre d'un salarié coupable d'une faute sérieuse reposera bien sur une cause réelle et sérieuse. Toutefois, le salarié bénéficiera de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité de préavis (3).

La faute grave et la faute lourde se distinguent par une gravité telle qu'elle implique que le salarié ne bénéficiera pas de l'indemnité de préavis, ni de l'indemnité de licenciement et, pour la faute lourde seulement, la privation de l'indemnité de congés payés, alors que la privation de l'indemnité de préavis répond à la définition de la faute grave laquelle rend "impossible le maintien du salarié dans l'entreprise" (4).

• Faute grave et indemnité de licenciement

Par application de l'article L. 1234-9 du Code du travail (N° Lexbase : L8135IAK), l'enjeu de la qualification de faute légère ou sérieuse d'un côté, de faute grave ou lourde d'un autre côté, réside donc, notamment, dans le bénéficie d'une indemnité de licenciement.

Or, même si cet article ne le prévoit pas expressément, il a toujours été accepté qu'une convention collective ou un contrat de travail prévoit des modalités d'application ou de calcul plus favorables au salarié de cette indemnité de licenciement. Ainsi, l'immense majorité des conventions collectives comportent des dispositions relatives à cette indemnité de licenciement. Si une telle clause est plus rarement prévue par le contrat de travail, il arrive que ce soit, néanmoins, le cas.

Pendant longtemps, la jurisprudence a considéré que de telles clauses contractuelles relatives aux indemnités de licenciement constituaient de véritables clauses pénales qui pouvaient, à ce titre, être soumises au pouvoir de révision judiciaire, au titre de l'article 1152 du Code civil (N° Lexbase : L1253ABZ) (5). Cette solution étant aujourd'hui abandonnée, le juge ne dispose plus du pouvoir de moduler le montant des clauses (6). Cela ne l'empêche cependant pas d'exercer son pouvoir d'interprétation à leur égard et, ainsi, d'en déterminer l'exacte portée.

• En l'espèce

Un salarié avait été licencié pour faute grave à la suite de divers détournements de procédure graves et répétées affectant la tenue de la comptabilité de l'établissement. Son contrat de travail comportait une indemnité contractuelle de licenciement nettement plus favorable que l'indemnité légale. En outre, la clause contractuelle ne précisait nullement que l'indemnité soit exclue en cas de faute grave.

Se fondant sur cette absence de précision, la cour d'appel décida, après avoir caractérisé l'existence d'une faute grave, que le salarié était en droit de bénéficier de l'indemnité contractuelle de licenciement. La Chambre sociale de la Cour de cassation casse cette décision au visa des articles L. 1234-1 (N° Lexbase : L1300H9Z), L. 1234-5 (N° Lexbase : L1307H9B) et L. 1234-9 du Code du travail, ainsi que de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC).

La Cour introduit son raisonnement par un chapeau aux termes duquel, "sauf volonté contraire des parties, le licenciement pour faute grave exclut le versement de l'indemnité de licenciement". Elle juge "que le contrat s'était borné à se référer aux règles générales du licenciement, ce dont il se déduisait que les parties n'avaient pas entendu maintenir le bénéfice de l'indemnité de licenciement en cas de faute grave", si bien que la cour d'appel avait "dénaturé les termes clairs et précis de la clause contractuelle".

Ce faisant, la Cour de cassation rappelle très clairement que, malgré le silence en la matière des textes relatifs à l'indemnité de licenciement, la volonté des parties demeure toujours apte à aménager ces règles en faveur du salarié en prévoyant qu'une indemnité de licenciement soit versée au salarié alors même qu'il aurait commis une faute grave. Cependant, la Cour n'entend pas donner à cette faculté de dérogation contractuelle une portée trop importante puisque c'est une interprétation stricte de la clause contractuelle qui est retenue.

II - L'interprétation stricte de la clause contractuelle relative à l'indemnité de licenciement

• La référence surprenante aux textes relatifs au préavis

A l'exception des règles considérées comme étant d'ordre public absolu, telles que celles relatives, par exemple, à la compétence du conseil de prud'hommes, le contrat de travail peut toujours aménager les dispositions légales en faveur du salarié. Cela est bien entendu le cas s'agissant d'une clause du contrat de travail qui prévoit le versement d'une indemnité de licenciement au salarié licencié pour faute grave (7). Sur ce point, l'arrêt de la Chambre sociale ne se présente donc que comme le rappel d'une solution pour le moins classique.

Cependant, la portée donnée à cette règle est élargie, ce qui peut être perçu grâce aux visas employés au soutien de cet arrêt. En effet, si le visa de l'article L. 1234-9 n'étonne guère puisque c'est précisément ce texte qui traite de l'exclusion de l'indemnité de licenciement en cas de faute grave, le visa des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du Code du travail est plus surprenant.

Ces textes, relatifs au préavis ou à l'indemnité auquel le salarié a droit s'il n'a pas été mis en mesure d'exécuter ce préavis, sont également limités au salarié n'ayant pas commis de faute grave. Pour autant, en l'espèce, la question de l'indemnité de préavis ne faisait pas débat. On peut donc en conclure que, par une sorte peu commune d'obiter dictum formulé par l'intermédiaire des visas de l'arrêt, la Cour de cassation étend la faculté de dérogation contractuelle aux règles relatives à l'indemnisation du préavis. Toutefois, là encore, il ne s'agit guère d'une précision d'une importance fondamentale. Les textes relatifs au préavis de licenciement n'étant pas d'ordre public absolu, il demeure naturellement loisible aux contractants de les aménager.

• L'interprétation stricte de la clause contractuelle relative à l'indemnité de licenciement

Si une clause contractuelle peut donc permettre à un salarié de bénéficier d'une indemnité de licenciement, voire d'une indemnité de préavis, alors même qu'il aurait commis une faute grave, cette clause doit être interprétée strictement par le juge.

En effet, en l'espèce, la clause ne prévoyait pas que le bénéfice de l'indemnité contractuelle de licenciement soit exclu pour les salariés auteurs d'une faute grave. La cour d'appel en avait déduit qu'elle s'appliquait à tout licenciement. La Cour de cassation refuse une telle interprétation et juge qu'en l'absence de précision, c'est bien la règle de principe selon laquelle l'indemnité est exclue pour le salarié qui a commis une faute grave qui doit s'appliquer.

De nombreuses raisons militaient en faveur d'une telle interprétation stricte.

• Interprétation stricte justifiée par le rapport de principe à exception

D'abord, la clause contractuelle prévoyant des règles particulières en matière d'indemnité de licenciement demeure une exception, comme on peut le percevoir grâce au terme "sauf" utilisé pour introduire le chapeau de tête de l'arrêt. Les exceptions devant toujours être interprétées strictement, on comprend alors parfaitement que la Cour retienne cette solution. On pourrait, certes, objecter qu'il existe un autre principe d'interprétation aux termes duquel il ne convient pas de distinguer là où la loi ne distingue pas (8). Cependant, cette règle semble limitée à l'interprétation de la loi et non à la volonté contractuelle (9) pour laquelle des principes d'interprétation ont été établis par le Code civil aux articles 1156 et suivants (N° Lexbase : L1258AB9).

Parmi ces principes figure d'ailleurs celui de l'article 1161 (N° Lexbase : L1263ABE), aux termes duquel "toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier". Or, comme le relevaient les moyens, la clause relative à l'indemnité de licenciement était précédée d'une disposition qui stipulait que "le licenciement d'un directeur de succursale suit les règles générales en la matière". Très clairement, la privation de l'indemnité de licenciement en cas de faute grave fait partie des règles générales applicables au licenciement.

• Interprétation stricte justifiée par le faible effet du silence en droit du travail

Un autre argument plaidait en faveur d'une telle interprétation, celui de l'effet habituellement donné au silence du contrat par la Chambre sociale de la Cour de cassation. On se souviendra, en effet, que la Cour rend opposable au salarié une clause de non-concurrence ou une clause de mobilité au salarié quand bien même cette clause n'aurait été prévue que par la convention collective et non par le contrat de travail (10). D'aucuns ont pu ainsi soutenir que le silence du contrat étant plus favorable que la clause de la convention collective, il convenait de donner effet au silence et de considérer que le salarié ne pouvait être tenu par la clause (11).

Cette interprétation a toujours été refoulée par la Cour de cassation. Dans ces conditions, il n'est guère étonnant qu'en l'espèce, elle considère que la clause ne précisant pas si elle s'applique ou non au salarié licencié pour faute grave, sorte de silence conventionnel, le bénéfice de l'indemnité soit exclu.

• Tendance générale à l'interprétation stricte des clauses du contrat de travail

Enfin, et pour conclure, on relèvera qu'une telle interprétation tendant à réduire autant que possible la portée de certaines clauses contractuelles s'inscrit dans un mouvement plus général d'interprétation restrictive des effets des clauses contractuelles.

On se souviendra ainsi que les clauses relatives au lieu de travail ont été caractérisées comme constituant de simples clauses informatives, à moins qu'il ne soit exprimé dans le contrat, de manière claire et précise, que le lieu de travail prévu est obligatoire (12). C'est ici une idée très proche qui prévaut. S'agissant de mettre en oeuvre le pouvoir de sanction de l'employeur, composante de son autorité, la clause qui a pour effet d'en limiter les effets s'interprète strictement.

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(1) V. A. Bénabent, Les obligations, Montchrestien, 11ème éd., n° 412 ; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 9ème éd., n° 571 et s..
(2) Les décisions sont rares. V., cependant, Cass. soc., 3 juillet 1986, Dr. ouvrier, 1986, p. 453 ; CA Rouen, ch. soc., 24 janvier 2006, n° 05/00136, Toupin c/ Distrilap (N° Lexbase : A9638DPN).
(3) Cass. soc., 15 février 1978, n° 75-40.772, Société Cebal SA c/ Tassy (N° Lexbase : A7241AGB).
(4) Cass. soc., 27 septembre 2007, n° 06-43.867, M. David Millochau, FP-P+B+R (N° Lexbase : A5947DYW), RDT, 2007, p. 650, obs. G. Auzero ; JCP éd. S, 2007, II, 10188, note D. Corrignan-Carsin.
(5) Cass. soc., 19 février 1991, n° 88-40.407, Société auxiliaire de gestion et de financement c/ M. Tallandier (N° Lexbase : A1785ABQ). Sur cette question, lire D. Mazeaud, Les clauses pénales en droit du travail, Dr. soc., 1994, p. 343.
(6) Cass. soc., 17 octobre 1996, n° 95-40.503, M. Pierre Rivaux c/ Société Rivaux transports distribution logistique, société anonyme (N° Lexbase : A2199AAP), V. Stulz, L'indemnité contractuelle de rupture est-elle encore une clause pénale ?, SSL, 1997, n° 832, p. 3.
(7) V., déjà, Cass. soc., 4 juillet 1990, n° 87-40.433, Société Coopérative agricole de semences de Limagne Limagrain c/ Mme Dulac et autre (N° Lexbase : A1420AAT).
(8) Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, v. H. Roland, L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4ème éd., p. 920.
(9) Nonobstant le visa de l'article 1134 grâce auquel les contrats "tiennent lieu de loi" à ceux qui les ont conclus.
(10) Clause de mobilité : Cass. soc., 27 juin 2002, n° 00-42.646, Fédération française des Maisons des jeunes et de la culture c/ M. André Corcoral, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0076AZT), D., 2002, p. 3115, obs. M.- C. Amauger-Lattes. Clause de non-concurrence : Cass. soc., 8 janvier 1997, n° 93-44.009, Mme Pied c/ Société Gras Savoye (N° Lexbase : A1480ACS), D., 1997, p. 332, note M. Crionnet ; Dr. soc., 1997, p. 323, obs. G. Couturier. D'une manière générale, v. A. Johansson, Les obligations conventionnelles face au silence du contrat de travail, JCP éd. S, 2006, 1304.
(11) J. Pélissier, Existe-t-il un principe de faveur en droit du travail, in Mélanges dédiés à M. Despax, 2001, p. 289
(12) Cass. soc., 3 juin 2003, n° 01-40.376, Mme Laetitia Suret c/ Société Coop Atlantique, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A6993CK9) ; Cass. soc., 3 juin 2003, n° 01-43.573, Société Résoserv c/ Mme Ariane Queniat, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A6994CKA) et les obs. de S. Koleck-Desautel, La simple indication du lieu de travail dans le contrat n'a qu'une valeur d'information, Lexbase Hebdo n° 76 du 19 juin 2003 - édition sociale (N° Lexbase : N7795AAX), Dr. soc., 2003, p. 884, obs. J. Savatier, JCP éd. G, 2003, II, 10165, note M. Véricel, D., 2004, p. 89, note C. Puigelier, RDC, 2004, p. 237, obs. J.-P. Chazal, p. 381, note Ch. Radé, RJS, 2004, p. 3, chr. J. Pélissier. V., plus récemment, Cass. soc., 4 juillet 2007, n° 05-45.688, Société La Halle, F-D (N° Lexbase : A0749DXZ) et les obs. de Ch. Radé, Nouvelle application de la distinction entre les clauses informatives et la clause normative du contrat de travail : l'exemple de la mention du régime de prévoyance ou de retraite, Lexbase Hebdo n° 268 du 12 juillet 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N7909BBK).

Décision Cass. soc., 31 mars 2009, n° 07-44.564, Société Brossette, FS-P+B (N° Lexbase : A5151EEI). Cassation, CA Lyon, ch. soc., sect. A, 29 août 2007 Textes visés : C. trav., art. L. 122-6 ([LXB=5556ACR], art. L. 1234-1, recod. N° Lexbase : L1300H9Z) ; art. L. 122-8 (N° Lexbase : L5558ACT, art. L. 1234-5, recod. N° Lexbase : L1307H9B) ; et art. L. 122-9 (N° Lexbase : L5559ACU, art. L. 1234-9, recod. N° Lexbase : L8135IAK) ; C. civ., art. 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) Mots-clés : licenciement disciplinaire ; faute grave ; indemnité contractuelle de licenciement ; interprétation Lien base :

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Lexbase Hebdo - édition privée générale vous propose, cette semaine, de retrouver la seconde partie du panorama de responsabilité civile médicale de Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV et Directeur scientifique de l’Ouvrage "Droit médical". Seront abordés, dans un premier temps, la situation des victimes de l'hépatite C avec un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, en date du 5 mars 2009, qui rappelle le principe énoncé à l'article 102 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, selon lequel en cas de contamination post-transfusionnelle par le virus de l'hépatite C, le doute profite au demande ; et, dans un second temps, la responsabilité des fabricants de produits de santé à travers deux arrêts de la première chambre civile des 22 janvier et 19 mars 2009, traitant respectivement de l'imputabilité du dommage au produit et de la notion de défaut du produit, et un arrêt de la deuxième chambre civile du 8 janvier précisant les recours à l'encontre des fournisseurs de produits sanguins. La première partie de ce panorama d'actualités, consacrée à la responsabilité des professionnels de santé, a été publiée dans Lexbase Hebdo n° 345 du 9 avril 2009 - édition privée générale (N° Lexbase : N0099BKU). II - Victimes de l'hépatite C

• Cass. civ. 1, 5 mars 2009, n° 08-14.729, Mme Evelyne Harel, F-P+B (N° Lexbase : A6425EDC ; et cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0390ERU)

Viole l'article 102 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 (N° Lexbase : L1457AXA) la cour d'appel qui déboute une victime de ses demandes d'indemnisation de préjudices qu'elle impute à des transfusions de produits sanguins reçues en 1984 et 1985, alors qu'il existait une possibilité de contamination par les produits sanguins dont les six donneurs n'avaient pu être retrouvés, ce dont il fallait déduire l'existence d'un doute devant bénéficier au demandeur.

Article 102 de la loi du 4 mars 2002. L'article 102 de la loi "Kouchner" du 4 mars 2002 a souhaité améliorer le sort des victimes contaminées par le virus de l'hépatite C avant l'entrée en vigueur le 5 septembre 2001 des nouvelles règles d'indemnisation des victimes d'accidents médicaux, en facilitant la preuve de leur contamination et en durcissant doublement les conditions de l'exonération des centres fournisseurs des produits. La victime devra, en effet, uniquement apporter "des éléments qui permettent de présumer que cette contamination a pour origine une transfusion de produits sanguins labiles ou une injection de médicaments dérivés du sang". "Au vu de ces éléments", il incombera "à la partie défenderesse de prouver que cette transfusion ou cette injection n'est pas à l'origine de la contamination". Enfin, l'article 102 dispose que "le doute profite au demandeur".

L'introduction dans la loi d'une disposition portant sur l'attribution du risque de la preuve est capitale pour les victimes dans des affaires remontant souvent à plusieurs années, car les traces écrites des opérations passées n'ont pas toujours été conservées par les établissements.

Intérêt de la règle relative au bénéfice du doute. Cette règle de faveur pour les victimes est susceptible de jouer un double rôle.

Dans un certain nombre d'hypothèses, la victime n'éprouvera pas de difficultés particulières à prouver qu'elle a reçu une ou plusieurs transfusions de produits sanguins grâce aux documents qu'elle aura conservés. Le fournisseur devra alors prouver que tous les lots étaient purs et indemnes de toute trace de contamination (1) ; aucune autre preuve ne sera admise, ni le fait que la victime a pu être contaminée à l'occasion d'autres soins (2), ni le fait que la plupart des produits étaient sains (3) ou que l'origine des produits ne pouvait être retracée (4). Si l'origine d'un seul lot ne peut être établie, ou si un seul lot n'a pas été testé, alors la victime devra être indemnisée car le doute lui profitera.

Mais, il arrive que la victime ne parvienne pas à prouver avec certitude qu'elle a été transfusée, ou tout simplement qu'elle a été opérée, compte tenu de l'ancienneté des faits et de la disparition des traces écrites. Dans cette hypothèse, le droit commun de la preuve lui est défavorable et elle risquerait, ici, d'être déboutée de toutes ses demandes si le doute devait profiter au défendeur (5). C'est là que la règle relative au bénéfice du doute vient utilement à son secours, comme le montre cet arrêt en date du 5 mars 2009, en atténuant l'exigence de présomptions graves, précises et concordantes, en principe, exigée pour retenir l'imputabilité d'un dommage (6).

L'affaire. Dans cette affaire, une patiente imputait sa contamination par le virus de l'hépatite C à des transfusions sanguines reçues en 1984 et 1985 et avait assigné le Centre régional de transfusion sanguine de Caen, aux droits duquel était venu l'Etablissement français du sang, la société Assurances générales de France, son assureur, ainsi que la caisse primaire d'assurance maladie du Calvados. La cour d'appel de Caen l'avait déboutée de ses demandes après avoir considéré que s'il était possible que la patiente ait été contaminée par l'un ou l'autre des six produits sanguins qui ne proviennent pas de donneurs identifiés et contrôlés, ce seul élément était insuffisant, en présence des autres facteurs de risque, à faire présumer l'imputabilité de sa contamination à la transfusion litigieuse. Cet arrêt est cassé, au visa de l'article 102 de la loi du 4 mars 2002, dans la mesure où les juges du fond avaient relevé "qu'il existait une possibilité de contamination par les produits sanguins dont les six donneurs n'avaient pu être retrouvés, ce dont elle aurait dû déduire l'existence d'un doute devant bénéficier au demandeur".

Au regard des dispositions relatives au bénéfice du doute, la solution semble parfaitement justifiée. La cour d'appel avait indiscutablement ignoré la logique de cette règle en admettant la possibilité d'une contamination, tout en déboutant la victime de ses actions sous prétexte qu'aucune certitude n'existait sur la présence du virus dans les produits transfusés.

Difficultés pratiques. Mais en pratique, il n'est pas certain que cette solution puisse prévaloir en toutes hypothèses avec autant d'évidence. Dans de nombreuses affaires, en effet, un temps très long sépare l'opération litigieuse de la révélation de la contamination, temps pendant lequel la victime a pu subir de multiples transfusions ou se trouver exposée à de nombreux autres risques de contamination. Doit-on affirmer que la victime pourra alléguer avoir été contaminée à l'une quelconque de ces occasions, sans même avoir à prouver qu'elle était indemne de toute contamination avant les faits, pour bénéficier du doute et être indemnisée, et ce même si elle avait été, par ailleurs, exposée à des risques sérieux de contamination (7) ? Lorsqu'une victime a subi plusieurs transfusions de produits sanguins, au cours de plusieurs opérations différentes, et qu'elle n'a par ailleurs été exposée à aucun autre risque sérieux de contamination, il nous semble que l'EFS doit être condamné ; il importe finalement peu qu'il soit impossible d'imputer précisément la contamination à l'une de ces transfusions dans la mesure où c'est toujours l'EFS qui sera tenu d'indemniser. En revanche, en présence d'autres causes possibles de contamination dont l'EFS n'a pas à répondre, ce qui était le cas dans l'arrêt rendu par la cour d'appel de Lyon le 22 octobre 2003 (cf. note 7), un doute est permis... Mais dans ce cas, ne doit-il pas également profiter à la victime ?

III - Responsabilité de fabricants de produits de santé

A - Imputabilité du dommage au produit

• Cass. civ. 1, 22 janvier 2009, n° 07-16.449, Mme Fabienne Lavoisier, épouse Wiart, FS-P+B (N° Lexbase : A6369ECU ; et cf. l’Ouvrage "Droit médical" N° Lexbase : E0412ERP)

La cour d'appel, ayant souverainement apprécié la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, desquels elle a relevé qu'il ressortait que plusieurs facteurs pouvaient être à l'origine de la maladie, dont une cause infectieuse telle que celle ayant pu justifier la cholécystectomie pratiquée à la même époque, et que les deux rapports d'expertise judiciaire avaient conclu à l'absence de relation entre la vaccination et l'apparition de la maladie, a estimé, excluant ainsi l'existence de présomptions graves, précises et concordantes, que Mme W. n'avait pas rapporté la preuve de l'imputabilité de la maladie à l'injection reçue.

L'effectivité de la preuve de l'imputabilité par présomptions. Cet arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 22 janvier 2009 confirme malheureusement ce que l'on pouvait craindre après la série rendue le 22 mai 2008 par cette même formation (8). Dans ces décisions, la Cour de cassation avait admis que "la preuve du dommage, du défaut et du lien de causalité entre le défaut et le dommage" pouvait "résulter de présomptions, pourvu qu'elles soient graves, précises et concordantes". Même si la voie vers la reconnaissance de la responsabilité des producteurs de vaccins anti-hépatite B semblait s'être ainsi entre-ouverte, la Haute juridiction refusant de se laisser enfermer dans une position dogmatique, les difficultés rencontrées par les victimes pour rapporter la preuve de deux des trois éléments nécessaires à la condamnation des laboratoires (imputabilité du dommage à la vaccination et, plus encore, défaut du vaccin) nous paraissaient considérables, compte tenu des incertitudes très fortes planant sur l'étiologie de la sclérose en plaque.

L'affaire. C'est ce qu'illustre ce nouvel arrêt en date du 22 janvier 2009. Dans cette affaire, une patiente avait reçu, les 6 septembre et 8 novembre 1996 et 23 mai 1997, trois injections successives du vaccin Engerix B, fabriqué et mis en circulation en 1989 par la société Laboratoire GlaxoSmithKline. Elle avait ressenti, après la troisième injection, une perte de sensibilité des membres inférieurs qui l'a conduite au diagnostic de la polyradiculonévrite, dite maladie de Guillain-Barré. La cour d'appel de Versailles l'ayant déboutée des demandes dirigées contre le fabricant du vaccin, conformément d'ailleurs à ce que cette même juridiction avait déjà jugé (9) et à ce qui avait été également jugé par la Haute juridiction (10), la victime avait formé un pourvoi en cassation.

Il était particulièrement intéressant d'observer comment ce pourvoi allait être accueilli pour déterminer si les arrêts du 22 mai 2008 traduisent ou non un véritable infléchissement dans la politique jurisprudentielle de la Cour de cassation (11). Cette nouvelle affaire concernant la maladie de Guillain-Barré se présentait, toutefois, sous un jour nouveau puisque dans l'arrêt rendu en 2006 c'était la détermination du défaut du vaccin qui était en cause et les éléments retenus par les juges du fond qui avaient motivé la cassation (12), alors qu'ici la question de l'imputabilité de l'affection à l'injection était au centre des débats.

La cour d'appel avait mis hors de cause le laboratoire après avoir considéré que les éléments fournis par la victime ne permettaient pas de caractériser l'existence de présomptions suffisamment précises, graves et concordantes, pour établir la preuve de l'imputabilité du syndrome de Guillain-Barré à la vaccination anti-hépatite B. Les juges avaient, en effet, relevé que plusieurs facteurs pouvaient être à l'origine de la maladie, dont une cause infectieuse telle que celle ayant pu justifier la cholécystectomie pratiquée à la même époque, et que les deux rapports d'expertise judiciaire avaient conclu à l'absence de relation entre la vaccination et l'apparition de la maladie.

C'est cette solution qui se trouve ici confirmée par le rejet du pourvoi, la première chambre civile de la Cour de cassation considérant que l'arrêt d'appel est "légalement justifié" et que les juges avaient "souverainement apprécié la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis".

La teneur du rejet confirme ce que l'on pouvait dire de la série d'arrêts rendus le 22 mai 2008 et de la volonté affichée de la Haute juridiction de recadrer les débats et d'imposer un cadre méthodologique aux juges du fond excluant tout dogmatisme et nécessitant de se situer impérativement par référence à la notion de présomptions graves, précises et concordantes.

Dès lors que les juges du fond se placent dans ce cadre et qu'ils motivent leur décision par référence aux critères permettant de caractériser l'existence de telles présomptions, alors la solution sera "légalement justifiée", sous réserve d'une motivation suffisante, et leur pouvoir souverain d'appréciation de "la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis" respecté.

La nécessité d'une intervention législative. En l'état actuel des connaissances scientifiques, il faut reconnaître que la partie semble perdue d'avance pour les victimes, comme le prouve l'immense majorité des décisions du fond qui concluent au rejet des prétentions des victimes.

L'éclaircie ne pourra donc venir que des pouvoirs publics qui pourraient mettre en oeuvre un régime d'indemnisation particulier pour toutes les personnes victimes de ce type d'infections dans des temps voisins de la vaccination anti-hépatite, en leur reconnaissant le bénéfice d'une présomption légale d'imputabilité, enfermée dans un critère de temps suffisant, et qui les dispenserait de la charge de la preuve de l'imputabilité de l'affection et de la défectuosité du vaccin (13). Mais les pouvoirs publics sauront-ils se montrer aussi magnanimes qu'à l'égard des victimes de contaminations par le virus de l'hépatite C après des transfusions sanguines, et qui ont dû attendre la loi du 17 décembre 2008 de financement de la Sécurité sociale pour 2009 pour que leur sort soit enfin aligné sur celui des victimes du HIV (loi n° 2008-1330, art. 67 N° Lexbase : L2678IC8) ?

B - Défaut du produit

• Cass. civ. 1, 19 mars 2009, n° 08-10.143, Mme Nathalie Cavard, F-D (N° Lexbase : A0849EE8)

Le seul fait qu'un produit de santé (l'Halfan) entraîne des troubles du rythme cardiaque ne peut constituer un défaut du produit.

Les éléments apparus lors des essais cliniques n'étaient pas significatifs et, des trois accidents recensés, le premier ne permettait pas d'en tirer des conséquences et les deux autres n'avaient pas été portés de manière certaine à la connaissance du laboratoire.

Aucun défaut n'était établi, notamment au regard de l'information donnée par le laboratoire qui avait mené des études et modifié sa notice dès qu'il avait connu les cas suspects.

La cour d'appel a ainsi, sans contradiction et après s'être livrée à la recherche prétendument omise, exclu l'existence d'un défaut, compte tenu de l'ensemble des circonstances, notamment la présentation du médicament et ce qui pouvait en être raisonnablement attendu au regard des effets nocifs constatés, tant lors de la mise sur le marché que lors de la prescription.

Distinction entre défaut et effets indésirables. Cet arrêt confirme, tout d'abord, la distinction qu'il y a lieu d'opérer entre défaut du produit et simples effets indésirables (14). Un produit peut, en effet, parfaitement présenter la sécurité à laquelle le patient est en droit de s'attendre et les propriétés pharmacologiques qu'on lui prête, et présenter en même temps un certain nombre d'effets indésirables. Ces derniers ne permettront pas de qualifier le produit de défectueux, au sens intrinsèque du terme, dès lors que le bilan bénéfice/inconvénients du produit demeurera incontestablement favorable. Ils pourront, en revanche, constituer un défaut extrinsèque du produit dès lors qu'ils n'auront pas été mentionnés sur la notice d'utilisation du produit, soit lors de la mise sur le marché du produit, si ces risques avaient été identifiés par la communauté scientifique à ce moment, soit postérieurement, à l'occasion d'une révision de la notice, dès lors que des risques apparaîtraient postérieurement à la mise sur le marché (15).

L'affaire. Une patiente présentant les symptômes du paludisme à son retour du Sénégal s'était vue prescrire de l'Halfan, médicament fabriqué et mis sur le marché en 1988 par la société Laboratoire GlaxoSmithKline. Elle avait été victime d'un grave malaise avec coma et arrêts cardiaques, à la suite duquel les examens médicaux avaient révélé une affection cardiaque congénitale, ignorée de cette patiente, dont elle a imputé la manifestation au médicament. Elle avait alors assigné le fabricant en réparation de son préjudice, mais avait été déboutée en première instance puis en appel (16). Elle n'aura pas plus de chance devant la première chambre civile de la Cour de cassation qui rejette ici son pourvoi.

Date de mise en circulation du produit et régime applicable. La première difficulté dans ces affaires consiste à préciser le régime juridique applicable au producteur en fonction de la date de première mise en circulation du produit. On sait, en effet, que même si la loi du 19 mai 1998 (loi n° 98-389, relative à la responsabilité du fait des produits défectueux N° Lexbase : L2448AXX) n'est pas applicable, le juge français doit interpréter les règles du droit commun de la responsabilité civile à la lumière de la Directive du 25 juillet 1985 (Directive 85/374 N° Lexbase : L9620AUT), et singulièrement subordonner la condamnation du fabricant à la preuve du défaut du produit, dans les termes prévus par la Directive (17). C'était bien le cas ici (18), ce qui justifiait la référence à la fois aux articles 1147 (N° Lexbase : L1248ABT) et 1382 (N° Lexbase : L1488ABQ) du Code civil, et l'interprétation conforme aux dispositions de la Directive.

Le défaut du produit. La seconde difficulté consistait à déterminer si le produit était défectueux, au sens où l'entend la Directive.

La cour d'appel avait, en premier lieu, considéré que le seul fait que le produit pouvait entraîner des troubles du rythme cardiaque ne suffisait pas à caractériser un défaut, car il ne s'agissait, pour le patient ordinaire, que d'un simple risque d'effets indésirables. Cette affirmation n'est guère contestable dès lors que, d'une manière générale, ces effets indésirables ne remettaient pas en cause le bilan avantages/risques du produit (19).

L'absence de faute commise par le fabricant. En deuxième lieu, le demandeur au pourvoi reprochait au laboratoire d'avoir manqué à son obligation de vigilance en tardant à réagir alors que les premiers témoignages d'accidents cardiaques liés à l'usage du médicament étaient apparus (20). Tel n'est pas l'avis de la première chambre civile de la Cour de cassation qui considère que, sur ce point, l'arrêt entrepris a été correctement motivé. La juridiction d'appel avait, en effet, relevé "que les éléments apparus lors des essais cliniques n'étaient pas significatifs et que, des trois accidents recensés, le premier ne permettait pas d'en tirer des conséquences et les deux autres n'avaient pas été portés de manière certaine à la connaissance du laboratoire". Ici encore, la solution semble justifiée dans la mesure où il ne semble pas raisonnable de reprocher à un laboratoire de n'avoir pas pris la mesure d'une situation nouvelle dès lors que celle-ci n'était pas apparue avec suffisamment de netteté.

Enfin, la Haute juridiction relève que le laboratoire avait mené des études pour déterminer quels étaient éventuellement ces risques jusque là ignorés liés à l'utilisation de son médicament, avant d'enrichir sa notice d'utilisation de nouvelles mises en garde. En d'autres termes, le laboratoire n'était pas demeuré passif, face au contexte d'incertitudes scientifiques de l'époque, mais avait au contraire cherché à faire progresser ses connaissances, et donc le degré de sécurité du médicament, en diligentant de nouvelles études ; bref, le laboratoire avait respecté le principe de précaution qui veut que face à des doutes scientifiques, le fabricant doit chercher à lever ces derniers en mettant en place toutes les actions dont il dispose qui sont susceptibles de contribuer à la manifestation de la vérité (21).

Enfin, la Cour de cassation vérifie bien la qualité de la notice d'information au jour où la patiente s'est vu prescrire le médicament litigieux, et détermine donc à ce moment précis les conditions de la responsabilité du fabricant au regard des données acquises de la science à ce moment là.

C - Recours

• Cass. civ. 2, 8 janvier 2009, n° 08-13.371, Société Mutuelle assurance des travailleurs mutualistes (MATMUT), F-D (N° Lexbase : A1628ECB)

Soumis à une obligation de résultat, le fournisseur de produits sanguins ne peut s'exonérer de sa responsabilité à l'égard de la victime que par la preuve d'un cas de force majeure ; l'action récursoire d'un coobligé fautif contre le conducteur impliqué dans un accident de la circulation ne peut s'exercer que dans les conditions prévues par ces textes, la contribution à la dette ayant lieu en proportion des fautes respectives.

Le recours de l'EFS est donc subordonné au constat que le conducteur du véhicule impliqué dans l'accident a commis une faute.

Confirmation de jurisprudence. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation confirme dans cet arrêt les termes de sa jurisprudence relative au recours de l'EFS, condamné à indemniser la victime en raison de sa contamination par le VHC, contre l'assureur du conducteur impliqué dans l'accident qui a rendu nécessaire l'opération au cours de laquelle la victime a été transfusée et contaminée, et singulièrement la précédente décision intervenue dans cette affaire le 25 janvier 2007 (22). On sait, par ailleurs, qu'après un court épisode où la première chambre civile de la Cour de cassation avait décidé d'admettre un recours par parts égales (23), celle-ci était rentrée dans le rang (24).

Confirmation de désaccord. Nous persistons à ne pas nous satisfaire des solutions admises par la Cour de cassation qui autorise l'EFS à recourir contre le conducteur, alors que le degré d'imputabilité dans la contamination n'est pas comparable entre le responsable direct de la contamination (l'EFS) et le responsable indirect (le conducteur) ; dans ces conditions, nous pensons qu'il serait plus convenable de laisser à chaque responsable, et donc à leurs assureurs, la réparation des dommages qu'ils ont causé directement : à l'assureur du véhicule les conséquences dommageables directes de l'accident, à l'assureur de l'EFS celles de la contamination par le VHC (25).

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(1) Cass. civ. 2, 25 janvier 2007, n° 06-16.000, Mme Brigitte Senft, FS-D (N° Lexbase : A6969DTB) et nos obs. in Panorama de responsabilité civile médicale (période du 1er septembre 2006 au 15 avril 2007), Lexbase Hebdo n° 260 du 17 mai 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N0717BB8) ; Cass. civ. 1, 3 avril 2007, n° 06-18.647, Mme Maryse Guibourdin, F-P+B (N° Lexbase : A9158DUQ), Bull. civ. I, n° 154 ; Cass. civ., 5 février 2009, n° 08-14.798 (N° Lexbase : A9639ECY).
(2) Cass. civ. 1, 4 mars 2003, n° 01-14.395, M. Frédéric Daniel c/ Société AXA Assurances IARD, F-P+B (N° Lexbase : A3523A7M), Bull. civ. I, n° 64 ; Cass. civ. 1, 7 février 2006, n° 04-20.256, M. Yves Bertran c/ Centre régional de transfusion sanguine, FS-P+B (N° Lexbase : A8483DM7), Bull. civ. I, n° 61 ; Cass. civ. 1, 14 juin 2007, n° 06-12.948, Robert Fourcade, F-P+B (N° Lexbase : A7908DWS), Bull. civ. I, n° 237 ; Cass. civ. 1, 12 juillet 2007, n° 06-14.606, Mme Esther Amblard, épouse Holyst, F-P+B+I (N° Lexbase : A2775DX3), Bull. civ. I, n° 272.
(3) Cass. civ. 1, 31 mai 2007, n° 06-19.019, Mme Michèle Mion, épouse Poubeau, F-D (N° Lexbase : A5176DWM).
(4) Cass. civ. 1, 17 janvier 2008, n° 06-20.346, Mme Lydia Cara épouse Scotto, F-D (N° Lexbase : A7680D3T).
(5) Ainsi, pour les "filles du Distilbène" qui ne parviennent pas à établir que leur mère avait été soumise à ce traitement pendant leur grossesse : CA Versailles, 10 avril 2008, RG n° 07/02482, SA UCB Pharma c/ Mme M.E. Ferrero (N° Lexbase : A1646D9T).
(6) Sur les difficultés rencontrées par les victimes de poussées de scléroses en plaques pour imputer celles-ci à l'injection de vaccins anti-hépatite B, dernièrement Cass. civ. 1, 22 janvier 2009, n° 07-16.449, Mme Fabienne Lavoisier, épouse Wiart, FS-P+B (N° Lexbase : A6369ECU), Resp. civ. et assur., 2009, comm. 58, et les obs..
(7) Ecartant, dans cette hypothèse, la responsabilité de l'établissement : CA Lyon, 1ère ch. civ., 22 octobre 2003, Resp. civ. et assur., 2004, comm. 38.
(8) Cass. civ. 1, 22 mai 2008, 6 arrêts, n° 05-20.317 (N° Lexbase : A7001D8S), n° 06-14.952 (N° Lexbase : A7009D84), n° 06-10.967, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7005D8X), n° 05-10.593 (N° Lexbase : A6996D8M), n° 06-18.848 (N° Lexbase : A7014D8B) et n° 07-17.200, F-D (N° Lexbase : A7136D8S), et nos obs., Produits de santé : imputabilité de poussées de scléroses en plaques à des vaccins anti-hépatite B et absence de preuve du caractère défectueux d'un médicament anti-goutte, Lexbase Hebdo n° 311 du 3 juillet 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N4910BGX).
(9) CA Versailles, 3ème ch., 23 juin 2000, n° 97/04862, SA Pasteur vaccins c/ Madame Paule Colona Cesari, épouse Laignier (N° Lexbase : A1109DBP).
(10) Cass. civ. 1, 24 janvier 2006, n° 03-19.534, Société Aventis Pasteur MSD, venant aux droits de la société Pasteur Vaccins c/ Mme Paule X, épouse Y, FS-P+B (N° Lexbase : A6043DMR), Resp. civ. et assur., 2006, comm. 91, et les obs., RTDCiv., 2006, p. 323, obs. P. Jourdain.
(11) Dernièrement, RDSS, n° sp. 6/2008.
(12) Cass. civ. 1, 24 janvier 2006, préc..
(13) Ainsi, la présomption légale d'imputabilité de l'article L. 2 du Code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre (N° Lexbase : L1050G9R) et qui a permis l'indemnisation d'un appelé qui avait présenté un SGB quelques jours après des vaccinations subies pendant son incorporation : CE, 4° s-s., 21 novembre 2003, n° 246235, M. Ravier (N° Lexbase : A2871DAL).
(14) Lire B. de Lacger, La responsabilité du fait des effets indésirables produits par les médicaments, RGDM, 2002, p. 65. Dernièrement, CA Paris, 1ère ch., sect. B, 6 mars 2009, n° 07/03115, Mme Laurence V. c/ Société Pfizer (N° Lexbase : A8387EDY) : "tout produit de santé comportant nécessairement une part de risque, la survenance d'effets indésirables ne suffit pas non plus à établir l'existence d'un défaut".
(15) Sur le défaut d'information concernant les risques "indésirables" : CA Paris, 1ère ch., sect. B, 23 septembre 2004, n° 02/16713, Société Ferring (N° Lexbase : A7025DDK), D., 2005, p. 1012, note A. Gorny ; Cass. civ. 1, 24 janvier 2006, n° 03-19.534, Société Aventis Pasteur MSD, venant aux droits de la société Pasteur Vaccins c/ Mme Paule X, FS-P+B (N° Lexbase : A6043DMR), RTDCiv., 2006, p. 323, obs. P. Jourdain, D., 2006, pan. p. 1931, obs. P. Jourdain, p. 1273, note L. Neyret, JCP éd. G, 2006, II, 10082, note L. Grynbaum, Resp. civ. et assur., 2006, chron. 11, O. Gout, comm. 91, et les obs., RDC, 2006, p. 841, obs. J.-S. Borghetti. Pour la condamnation du fabricant du Dermalive : Cass. civ. 1, 22 novembre 2007, n° 06-14.174, Société Dermatech, F-P+B (N° Lexbase : A7100DZY), et nos obs. in Produits de santé : imputabilité de poussées de scléroses en plaques à des vaccins anti-hépatite B et absence de preuve du caractère défectueux d'un médicament anti goutte, préc.. Lire, également, J. Calvo, La responsabilité du fait des effets secondaires des produits de santé, LPA, 16 février 1999, n° 33, p. 14, J.-A. Robert et A. Regniault, Les effets indésirables des médicaments : information et responsabilités, D., 2004, p. 510.
(16) CA Bordeaux, 5ème ch., 5 décembre 2006, n° 05/03321, Mme Nathalie C. (N° Lexbase : A9553D4L).
(17) Sur l'introduction du critère de la défectuosité en matière d'obligation de sécurité : Cass. civ. 1, 3 mars 1998, n° 96-12.078, Société Les Laboratoires Léo c/ Monsieur Scovazzo et autre (N° Lexbase : A2206ACP), JCP éd. G, 1998, II, 10049, rapp. P. Sargos, D., 1999, p. 36, note P. Brun et G. Pignarre. Sur l'obligation de sécurité de résultat du fabricant de médicaments, Cass. civ. 1, 17 novembre 2000, n° 99-12.255, Assurances générales de France (AGF) et autre c/ Mme Y et autres (N° Lexbase : A7794AH7), D., 2001, somm. p. 2236, obs. D. Mazeaud.
(18) Même si la Cour ne cite que l'année 1988, alors qu'avant le 30 juillet de cette année la Directive n'était pas applicable et le juge n'était pas tenu d'en assurer une application effective : Cass. civ. 1, 24 janvier 2006, n° 03-20.178, Institut Pasteur, fondation privée reconnue d'utilité publique c/ Mme Raymonde X, épouse divorcée Y, FS-P+B (N° Lexbase : A6044DMS), Resp. civ. et assur., 2006, comm. 89, et les obs., RTDCiv., 2006, p. 323, obs. P. Jourdain.
(19) Pour la condamnation du fabricant d'un médicament (Pentasa) mis en cause pour avoir provoqué une néphrite interstitielle immuno-allergique : Cass. civ. 1, 15 mai 2007, n° 05-10.234, M. Christophe Mauduit, FS-P+B (N° Lexbase : A2438DW9), Resp. civ. et assur., 2007, comm. 219, et les obs..
(20) Sur cette obligation de vigilance, Cass. civ. 1, 24 janvier 2006, préc. et les obs..
(21) Sur ce principe, qui se traduit par le principe de vigilance, nos obs. préc..
(22) Cass. civ. 2, 25 janvier 2007, n° 06-13.611, Etablissement français du sang (EFS), FS-P+B+I (N° Lexbase : A6402DTB), et nos obs., Recours de l'EFS contre le conducteur du véhicule impliqué dans l'accident : suite... et fin ?, Lexbase Hebdo n° 247 du 6 février 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N0032BAG).
(23) Cass. civ. 1, 5 juillet 2006, n° 05-15.235, M. Michel Golfier, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3785DQA), Resp. civ. et assur., 2006, chron. 13, H. Groutel, JCP éd. G, 2007, II, 10031, note G. Vial.
(24) Cass. civ. 1, 14 février 2008, n° 07-11.710, Etablissement français du sang, F-D (N° Lexbase : A9315D4R), et nos obs. in, Panorama de responsabilité civile médicale (janvier à mars 2008), Lexbase Hebdo n° 299 du 3 avril 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N6278BEA).
(25) On voudra bien, pour un argumentaire plus détaillé, se référer à nos études préc..

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La loi n° 2008-126 du 13 février 2008, relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi (N° Lexbase : L8051H3L) (1), en procédant à la fusion de l'ANPE et de l'Unédic, n'a pas remis en cause la compétence des partenaires sociaux pour conclure une convention nationale d'assurance chômage, support juridique pour l'organisation du régime d'assurance chômage. Après avoir été reconduite à deux reprises (2), la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006 (N° Lexbase : L4571HI7) a finalement été rendue caduque et remplacée par la convention du 19 février 2009, qui est entrée en vigueur le 1er avril 2009. La nouvelle convention supprime les quatre "filières" d'indemnisation de la convention du 18 janvier 2006 au profit d'une "filière" unique, caractérisée par une durée d'indemnisation égale à la durée d'activité ; une période de référence, au cours de laquelle est recherchée la condition d'activité, fixée à 28 mois ; une durée minimale d'activité permettant une ouverture de droits fixée à 4 mois ; une durée maximale d'indemnisation fixée à 24 mois. S'agissant des travailleurs saisonniers, la clause introduite par la convention du 18 janvier 2006 visant à limiter à trois le nombre de périodes successives de versement des allocations au titre du chômage a été supprimée. La nouvelle réglementation ne fait plus référence aux aides au reclassement, désormais, directement mises en oeuvre par Pôle emploi, conformément à la loi du 13 février 2008. La nouvelle réglementation reprend, toutefois, l'aide à la reprise et à la création d'entreprise, l'aide différentielle de reclassement et, enfin, l'incitation à la reprise d'emploi par le cumul d'une allocation d'aide au retour à l'emploi avec une rémunération. Enfin, une réduction des taux des contributions des employeurs et des salariés au régime d'assurance chômage est prévue, sous réserve que le résultat d'exploitation du semestre précédent dégage un excédent de 500 millions d'euros. La baisse ne peut diminuer de plus de 0,5 point le taux global des contributions par année civile.

I - Innovations introduites par la convention d'assurance chômage du 19 février 2009

A - Dispositifs modifiés

• Conditions d'attributions

La nouvelle convention d'assurance chômage prend acte de la mise en place de la rupture conventionnelle du contrat de travail par les partenaires sociaux (ANI de modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 (3)), consacrée par le législateur (loi du 26 juin 2008 N° Lexbase : L4999H7B) (4). Puisque ce mode de rupture du contrat de travail est consacré par la loi, logiquement, les partenaires sociaux en tire la conséquence que sont involontairement privés d'emploi ou assimilés les salariés dont la cessation du contrat de travail résulte d'une rupture conventionnelle du contrat de travail, au sens des articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail (N° Lexbase : L8512IAI) (convention d'assurance chômage, 19 février 2009, art. 2, lequel vise d'autres modes de rupture du contrat tels que le licenciement, la fin de contrat de travail à durée déterminée, dont, notamment, les contrats à objet défini ; la démission considérée comme légitime, dans les conditions fixées par un accord d'application (5) ; v., aussi, accord d'application n° 1, 19 février 2009 (6)).

• Périodes d'affiliation et durées d'indemnisation (autrement désignées sous l'appellation de "filières d'indemnisation")

Les salariés privés d'emploi doivent justifier d'une période d'affiliation correspondant à des périodes d'emploi accomplies dans une ou plusieurs entreprises entrant dans le champ d'application du régime d'assurance chômage. Pour les salariés âgés de moins de 50 ans à la date de la fin de leur contrat de travail, la période d'affiliation doit être au moins égale à quatre mois (122 jours), ou 610 heures de travail, au cours des 28 mois qui précèdent la fin du contrat de travail (terme du préavis). Pour les salariés âgés de 50 ans et plus à la date de fin de leur contrat de travail, la période d'affiliation doit être au moins égale à quatre mois (122 jours) ou 610 heures de travail, au cours des 36 mois qui précèdent la fin du contrat de travail (terme du préavis) (convention d'assurance chômage, 19 février 2009, art. 3 ; v., aussi, accord d'application n° 1, 19 février 2009, préc.).

La durée d'indemnisation est égale à la durée d'affiliation prise en compte pour l'ouverture des droits. Elle ne peut être inférieure à quatre mois (122 jours) et ne peut être supérieure à 24 mois (730 jours). Pour les salariés privés d'emploi âgés de 50 ans ou plus à la date de fin de leur contrat de travail, cette limite est portée à 1 095 jours (art. 11 § 1 ; v., aussi, accord d'application n° 1, 19 février 2009, préc.).

Les allocataires âgés de 60 ans et 6 mois continuent d'être indemnisés jusqu'à 65 ans (limite d'âge prévue à l'article 4-c) s'ils remplissent certaines conditions : être en cours d'indemnisation depuis 1 an au moins ; justifier de 12 ans d'affiliation au régime d'assurance chômage ou de périodes assimilées définies par un accord d'application ; justifier de 100 trimestres validés par l'assurance vieillesse au titre des articles L. 351-1 (N° Lexbase : L7665DK4) à L. 351-5 du Code de la Sécurité sociale ; justifier soit d'une année continue, soit de 2 années discontinues d'affiliation dans une ou plusieurs entreprises au cours des 5 années précédant la fin du contrat de travail. A compter du 1er janvier 2010, la condition d'âge est fixée à 61 ans (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 11 § 2 ; V., aussi, accord d'application n° 1, 19 février 2009, préc.).

Le régime d'indemnisation antérieur, issu de la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006 prévoyait quatre filières d'indemnisation. La "filière A" visait le chômeur justifiant de 6 mois d'affiliation dans une période de référence de 22 mois, lui ouvrant droit à une durée d'indemnisation de 7 mois. La "filière A+" concernait le chômeur justifiant de 12 mois d'affiliation dans une période de référence de 20 mois, ouvrant droit à une durée d'indemnisation de 12 mois. La troisième "filière B" exigeait 16 mois d'affiliation dans une période de référence de 26 mois pour que le chômeur bénéficie d'un droit à une durée d'indemnisation de 23 mois. La quatrième "filière C" posait comme condition 27 mois d'affiliation au cours des 36 mois qui précèdent la fin du contrat de travail, pour bénéficier d'une indemnisation chômage versée 36 mois pour le salarié privé d'emploi âgé de 50 ans et plus.

• Chômage partiel

Les partenaires sociaux, là aussi, ont pris acte des récentes modifications du régime du chômage partiel introduites par l'ANI (arrêté du 26 janvier 2009, portant agrément de l'avenant du 15 décembre 2008, modifiant l'accord national interprofessionnel du 21 février 1968 sur l'indemnisation du chômage partiel N° Lexbase : L7041ICR ; arrêté du 30 décembre 2008 N° Lexbase : L4610ICQ, fixant le contingent annuel d'heures indemnisables prévu par l'article R. 5122-6 du Code du travail N° Lexbase : L2873IAN) et le pouvoir réglementaire (décret n° 2009-110 du 29 janvier 2009 N° Lexbase : L6925ICH ; décret n° 2008-1436 du 22 décembre 2008 N° Lexbase : L3946IC7 et, enfin, instruction DGEFP n° 2008/19 du 25 novembre 2008 (7)). Désormais, dans le cas de réduction ou de cessation d'activité d'un établissement, les salariés en chômage total de ce fait depuis au moins 42 jours, sans que leur contrat de travail ait été rompu, peuvent être admis au bénéfice des allocations dans les conditions définies par un accord d'application (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 6). Si, au cours de l'année civile, les intéressés ont été indemnisés en application d'une convention à caractère professionnel ou d'un accord intervenu dans le cadre des articles L. 5422-21 (N° Lexbase : L2795H9E) à L. 5422-23 du Code du travail, pour un nombre d'heures de chômage partiel au moins égal au contingent indemnisable visé à l'article R. 5122-6 du Code du travail (N° Lexbase : L2873IAN) et fixé par arrêté ministériel, pour la profession dont ils dépendent au moment de leur cessation d'activité, l'admission peut être prononcée sans qu'il y ait lieu d'exiger 42 jours de chômage continu (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 6).

Les salariés privés d'emploi admis au bénéfice de l'allocation d'aide au retour à l'emploi au titre du chômage partiel peuvent être indemnisés à ce titre pendant six mois (182 jours) au plus (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 11§ 2). Toutefois, lorsque la suspension de l'activité de l'entreprise est imputable à un sinistre ou à une calamité naturelle, l'indemnisation peut se poursuivre sous réserve des durées de 122 jours et 730 jours (art. 11 § 1), jusqu'à la date prévue de la reprise d'activité de l'entreprise. En cas de rupture du contrat de travail, les allocations versées à ce titre s'imputent sur les durées d'indemnisation (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 11 § 2).

• Détermination de l'allocation journalière

Le régime d'assurance chômage exclut du salaire de référence un certain nombre de sommes (définies à l'article 14 § 2 : indemnités de licenciement, de départ, indemnités spécifiques de rupture conventionnelle, indemnités compensatrices de congés payés, les indemnités de préavis ou de non-concurrence, toutes sommes dont l'attribution trouve sa seule origine dans la rupture du contrat de travail ou l'arrivée du terme de celui-ci...). La convention d'assurance chômage du 19 février 2009 (régl. annexé, art. 14 § 2) introduit une nouveauté, en élargissant cette liste de sommes exclues du calcul du salaire de référence : sont, également, exclues les rémunérations correspondant aux heures de travail effectuées au-delà de 48 heures hebdomadaire.

Il faut, également, relever que les partenaires sociaux ont réactualisé les données chiffrées utilisées pour le calcul de l'allocation, comprenant une partie proportionnelle au salaire journalier de référence (40,4 % de celui-ci) et une partie fixe égale à 10,93 euros (au lieu de 10,25 au titre de la précédente convention d'assurance chômage de 2006). Le montant de l'allocation journalière servie ainsi déterminé ne peut être inférieur à 26,66 euros (au lieu de 25,01 au titre de la précédente convention d'assurance chômage de 2006) (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 15).

L'allocation journalière déterminée en application des articles 15 et 16 est limitée à 75 % du salaire journalier de référence. L'allocation journalière versée pendant une période de formation inscrite dans le projet personnalisé d'accès à l'emploi ne peut, toutefois, être inférieure à 19,11 euros (au lieu de 17,92 au titre de la précédente convention d'assurance chômage) (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 17).

• Contributions

Enfin, il faut relever que la nouvelle convention d'assurance chômage baisse le taux des contributions, fixé à 6,40 % (contre 6,48 % au titre de la précédente convention), sous réserve de l'article 3 § 1 de la convention d'assurance chômage du 19 février 2009, selon lequel les taux des contributions des employeurs et des salariés au financement du régime d'assurance chômage seront réduits à effet du 1er janvier et du 1er juillet de chaque année, si le "résultat d'exploitation semestriel" du semestre précédent est excédentaire d'au moins 500 millions d'euros. Cette disposition pourra produire ses effets à compter du 1er juillet 2009. Pour calculer la réduction de taux, le montant du résultat d'exploitation semestriel excédant 500 millions d'euros sera divisé par le montant des contributions encaissées sur la même période, puis converti en pourcentage. Ce pourcentage viendra ensuite réduire les contributions du semestre suivant, au prorata de la part employeur et de la part salarié. Si, sur la durée de la convention d'assurance chômage du 19 février 2009, l'endettement net de l'Unedic vient à descendre en dessous de l'équivalent d'un mois de contributions, le taux de contribution sera également réduit de façon à laisser l'endettement net à ce niveau. La réduction des taux des contributions ne peut avoir pour effet de diminuer de plus de 0,5 point le taux global des contributions, par année civile (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 44).

B - Dispositifs supprimés

• Suppression du projet personnalisé d'accès à l'emploi (Pap)

La nouvelle convention d'assurance chômage du 19 février 2009 supprime tout accompagnement personnalisé (prévu aux articles 14 à 20 de la convention du 18 janvier 2006). Cet accompagnement débutait par une évaluation personnalisée des perspectives de reclassement de l'allocataire, qui passait par un diagnostic initial permettant de fixer le délai probable de son retour à l'emploi et de retenir en conséquence, parmi les différents parcours possibles, le parcours le plus adapté à sa situation, conformément au projet personnalisé d'accès à l'emploi. Dans ce cadre, l'allocataire bénéficiait, de la part de l'Assedic, d'une première évaluation personnalisée et d'une information sur les perspectives d'évolution des métiers à partir desquelles il était orienté vers l'ANPE, l'Apec ou tout autre organisme participant au service public de l'emploi conventionné par l'Unedic, en vue d'actions de reclassement immédiat, de la réalisation éventuelle d'un bilan de compétences, d'une action de validation des acquis de l'expérience, de la prescription d'une formation complémentaire dont l'intérêt pour son reclassement a été identifié directement, ou de la conclusion d'un contrat de professionnalisation (convention du 18 janvier 2006, règl. annexé, art. 14).

De cette suppression de toute référence à l'accompagnement personnalisé des chômeurs, il ne faut pas conclure à l'abandon, par le régime d'assurance chômage, de ce que l'on désignait sous l'appellation générale d'"activation des dépenses passives". Cet accompagnement personnalisé n'est pas remis en cause : il change simplement de support juridique, soit qu'il trouve son siège dans une disposition réglementaire (par ex., C. trav., art. R. 5411-14 N° Lexbase : L6236IBL à R. 5411-16, pour le projet personnalisé d'accès à l'emploi), soit qu'il sera organisé par Pôle emploi, en application de la loi du 13 février 2008.

• Suppression de certaines aides au reclassement

De toutes les aides au reclassement (aide à la validation des acquis de l'expérience, art. 36 ; aides à la formation, art. 37 ; aides incitatives au contrat de professionnalisation, art. 38 ; aide à l'insertion durable des salariés en contrat à durée déterminée, art. 39 ; aide à l'insertion durable des salariés affectés par un chômage saisonnier, art. 40 ; incitation à la reprise d'emploi par le cumul d'une allocation d'aide au retour à l'emploi avec une rémunération, art. 41 à 45 ; aide différentielle de reclassement, art. 46 ; aide dégressive à l'employeur, art. 47 ; aide à la reprise ou à la création d'entreprise, art. 48 ; aides à la mobilité, art. 49 ; allocation décès, art. 50 ; aide pour congés non payés, art. 51 ; aide à l'allocataire arrivant au terme de ses droits, art. 52) prévues par la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006, les partenaires sociaux, dans le cadre de la nouvelle convention du 19 février 2009, n'ont maintenu que quelques aides : aide différentielle au reclassement (art. 33) ; incitation à la reprise d'un emploi (art. 28) ; aide à la reprise ou création d'entreprise (art. 34) ; allocation décès (art. 35) ; aide pour congés non payés (art. 36) ; et, enfin, aide à l'allocataire arrivant au terme de ses droits (art. 37). Finalement, disparaissent l'aide à la validation des acquis de l'expérience ; les aides à la formation ; les aides incitatives au contrat de professionnalisation ; l'aide à l'insertion durable des salariés en contrat à durée déterminée ; l'aide à l'insertion durable des salariés affectés par un chômage saisonnier ; l'aide dégressive à l'employeur ; et les aides à la mobilité.

• Suppression des commissions paritaires des Assedic

Les commissions paritaires des Assedic sont supprimées et remplacées par des instances paritaires régionales (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 40). Les instances paritaires régionales sont compétentes pour examiner les catégories de cas fixées par le règlement du 19 février 2009 et par les accords d'application sur recours des intéressés. La loi n° 2008-126 du 13 février 2008 établit une instance paritaire au niveau régional de la nouvelle institution issue de la fusion de l'ANPE et des réseaux opérationnels de l'assurance chômage. Cette instance est composée paritairement de représentants des organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives au plan national et interprofessionnel. Elle a pour rôle de veiller à l'application de la convention d'assurance chômage et sera consultée sur les interventions de l'institution. Cette instance s'inscrit dans la continuité des conseils d'administration des Assedic, dont elle reprend la composition et permet l'association des partenaires sociaux au niveau territorial à la mise en oeuvre des politiques de l'emploi.

II - Permanence du régime d'assurance chômage

A - L'allocation de retour à l'emploi

• Bénéficiaires

La convention du 19 février 2009 vise les mêmes bénéficiaires. Le régime d'assurance chômage assure un revenu de remplacement dénommé allocation d'aide au retour à l'emploi, pendant une durée déterminée, aux salariés involontairement privés d'emploi qui remplissent des conditions d'activité, ainsi que des conditions d'âge, d'aptitude physique, de chômage, d'inscription comme demandeur d'emploi, de recherche d'emploi. Le versement des allocations et l'accès aux services sont consécutifs à la signature d'une demande d'allocations (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 1). Sont involontairement privés d'emploi ou assimilés les salariés dont la cessation du contrat de travail résulte d'un licenciement, d'une rupture conventionnelle du contrat de travail (C. trav., art. L. 1237-11 et s. N° Lexbase : L8512IAI), d'une fin de contrat de travail à durée déterminée, d'une démission considérée comme légitime ou, enfin, d'une rupture de contrat de travail, résultant de l'une des causes énoncées à l'article L. 1233-3 du Code du travail (N° Lexbase : L8772IA7).

• Conditions d'attribution

Là aussi, la convention du 19 février 2009 n'innove pas. Les périodes de suspension du contrat de travail sont retenues à raison d'une journée d'affiliation par journée de suspension ou, lorsque la durée d'affiliation est calculée en heures, à raison de 5 heures de travail par journée de suspension (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 3 ; v., aussi, accord d'application n° 1, 19 février 2009, préc.). En outre, les salariés privés d'emploi doivent être inscrits comme demandeur d'emploi ou accomplir une action de formation inscrite dans le projet personnalisé d'accès à l'emploi ; être à la recherche effective et permanente d'un emploi ; être âgés de moins de 60 ans ; être physiquement aptes à l'exercice d'un emploi ; n'avoir pas quitté volontairement, sauf cas prévus par un accord d'application, leur dernière activité professionnelle salariée ; résider sur le territoire relevant du champ d'application du régime d'assurance chômage (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 4).

La fin du contrat de travail prise en considération pour l'ouverture des droits doit se situer dans un délai de 12 mois dont le terme est l'inscription comme demandeur d'emploi. La période de 12 mois est allongée de périodes très variables visées par les textes (journées d'interruption de travail ayant donné lieu au service des prestations en espèces de l'assurance maladie, des indemnités journalières de repos de l'assurance maternité au titre des assurances sociales, des indemnités journalières au titre d'un congé de paternité, des indemnités journalières au titre d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle...) (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 7). L'ouverture d'une nouvelle période d'indemnisation ou réadmission est fixé à l'article 9, dans les mêmes termes que la précédente convention d'assurance chômage (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 9).

• Détermination de l'allocation journalière

Les règles de calcul du salaire de références ne sont pas modifiées (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 13 ; v., aussi, accord d'application n° 1, 19 février 2009, préc.), ainsi que les modalités de calcul de l'allocation chômage (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 15 ; v., aussi, accord d'application n° 1, 19 février 2009, préc.), sous réserve que la partie fixe a été réajustée (10,93 euros) et que le montant de l'allocation journalière ne peut être inférieur à 26,66 euros. Enfin, le régime d'assurance chômage prévoit toujours une participation de 3 % assise sur le salaire journalier de référence est retenue sur l'allocation journalière (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 19).

• Paiement

Les nouveaux textes n'ont remis en cause ni le principe, ni les modalités du différés d'indemnisation (convention d'assurance chômage, règl. annexé, 19 février 2009, art. 21 ; v., aussi, accord d'application n° 8, 19 février 2009 (8)), ainsi que le délai d'attente (art. 22). Sont soumis au même régime, les questions relatives au point de départ du versement (art. 23), à la périodicité (art. 24 ; v., aussi, accord d'application n° 10, 19 février 2009 (9)), à la cessation du paiement (art. 25 ; v., cependant, supra), aux prestations indues (art. 26) et à l'action en paiement (art. 27).

B - Autres interventions

La nouvelle convention d'assurance chômage (règl. annexé, art. 28) maintient le dispositif antérieur, qui autorisait un salarié privé d'emploi exerçant une activité occasionnelle ou réduite d'une durée maximale mensuelle de 110 heures à percevoir l'allocation d'aide au retour à l'emploi. L'allocation est intégralement cumulable avec les revenus tirés de l'activité occasionnelle ou réduite conservée (art. 29), mais elle est partiellement cumulable avec les revenus tirés de l'activité occasionnelle ou réduite reprise (art. 30).

Il en va de même pour l'aide différentielle de reclassement (art. 33), dispositif reconduit, ainsi que l'aide à la reprise ou à la création d'entreprise (art. 34 ; v., aussi, accord d'application n° 25, 19 février 2009 (10)), l'allocation décès (art. 35), l'aide pour congés non payés (art. 36) ou, enfin, l'aide à l'allocataire arrivant au terme de ses droits (art. 37).

C - Financement du régime d'assurance chômage

Le régime du financement de l'assurance chômage ne connaît pas de notables modifications, les partenaires sociaux ont préservé des solutions de portée technique et gestionnaire. Ainsi, les mêmes règles sont maintenues, s'agissant de l'affiliation (art. 41), des ressources (art. 42 ; v., cependant, supra), des contributions générales (assiette, art. 43 ; taux, art. 44 ; exigibilité, art. 45, déclarations; art. 46 et 47 ; paiement, art. 48 à 51 (11) ; précontentieux et contentieux, art. 52 ; remises et délais, art. 53 ; prescription, art. 54). Le chapitre relatif aux contributions particulières évolue, non pas sous l'effet de la volonté des partenaires sociaux, mais sous l'effet de la loi : est visée spécifiquement, la suppression de la contribution dite "Delalande", depuis le 1er janvier 2008 (loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, art. 50 N° Lexbase : L9268HTG) (12).

La contribution spécifique prévue en cas de non-proposition d'une convention de reclassement personnalisé (art. 55) est maintenue, ainsi que les règles relatives au recouvrement (art. 56) et les autres ressources (art. 57 et art. 58). Il faut rappeler que la loi n° 2008-126 confie aux Urssaf le recouvrement des cotisations d'assurance chômage, ainsi que des cotisations dues au titre de l'assurance de garantie des salaires. Les cotisations chômage seront recouvrées et contrôlées selon les règles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations du régime général de la Sécurité sociale, le contentieux afférent étant transféré aux tribunaux des affaires de Sécurité sociale. Une période transitoire est prévue : le transfert de la mission de recouvrement s'effectuera à une date fixée par décret, au plus tard le 1er janvier 2012.

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(1) Y. Albarello, Avis Assemblée Nationale n° 599, 15 janvier 2008 ; J.-M. Boulanger, Contribution à la préparation de la convention tripartite entre l'Etat, l'Unedic et la nouvelle institution créée par la loi du 13 février 2008, Ministère de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, p. 69, avril 2008 ; C. Procaccia, Rapport Sénat n° 154 (2007-2008), 8 janvier 2008 ; Y. Rousseau, Sur la fusion de l'ANPE et des Assedic, Dr. soc. 2008 p. 151 ; D. Tian, Rapport Assemblée Nationale n° 600, 15 janvier 2008 ; D. Tian et C. Procaccia, Rapport Assemblée Nationale n° 661, 30 janvier 2008 et Sénat, rapport n° 183, 30 janvier 2008 ; O. Troche (rapporteur), Rapport du groupe de travail DGEFP/Unedic/ANPE/CGEFI, relatif à la préparation de la fusion de l'ANPE et du réseau de l'assurance chômage, IGAS, rapport RM 2008-019 P, février 2008 ; M. Véricel, La loi du 13 février 2008 et la nouvelle réforme de l'organisation du service de l'emploi, Dr. soc. 2008 p. 406 ; nos obs., Présentation de la loi du 13 février 2008, relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi, Lexbase Hebdo n° 294 du 28 février 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N2376BEQ).
(2) Accords dits de sécurisation I : prolongation de la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006 jusqu'au 15 février 2009, arrêté du 2 février 2009, portant agrément de l'accord national interprofessionnel de sécurisation du régime d'assurance chômage du 23 décembre 2008 a été publié au JO n° 0037 du 13 février 2009 ; Accords dits de sécurisation II : prolongation de la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006 jusqu'au 30 avril 2009 (Circulaire Unedic n° 2009-04 du 3 mars 2009).
(3) V. nos obs., Commentaire des articles 15 à 18 de l'accord sur la modernisation du marché du travail : encouragement du retour à l'emploi et réforme du régime d'assurance chômage (ANI 11 janvier 2008 Modernisation marché du travail), Lexbase Hebdo n° 289 du 24 janvier 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N8398BDE).
(4) Ch. Radé, Que reste-t-il de l'accord de modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 après la loi du 25 juin 2008 ?, Lexbase Hebdo n° 319 du 25 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N1900BHT) ; S. Tournaux, Article 5 de la loi portant modernisation du marché du travail : la rupture conventionnelle du contrat de travail, Lexbase Hebdo n° 312 du 10 juillet 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N5222BGI) ; Rupture conventionnelle, rupture d'un commun accord et licenciements économiques... Questions à Maître Stéphanie Stein, Avocat associée du cabinet Eversheds, Lexbase Hebdo n° 340 du 5 mars 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N7696BIU).
(5) V., aussi, Accord d'application n° 14, 19 février 2009 ; arrêté du 30 mars 2009, portant agrément des accords d'application numérotés de 1 à 21 et 23 à 25, relatifs à la convention du 19 février 2009, relative à l'indemnisation du chômage (N° Lexbase : L0041IEA).
(6) Arrêté du 30 mars 2009 préc..
(7) V. nos obs., Le régime du chômage partiel profondément réformé, Lexbase Hebdo n° 339 du 26 février 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N5835BIX).
(8) Arrêté du 30 mars 2009 préc..
(9) Arrêté du 30 mars 2009 préc..
(10) Arrêté du 30 mars 2009 préc..
(11) Arrêté du 30 mars 2009 préc..
(12) N. Mingant, La loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié, Lexbase Hebdo n° 245 du 25 janvier 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N8125A9S) ; nos obs., La suppression de la contribution Delalande au 1er janvier 2008, Lexbase Hebdo n° 253 du 22 mars 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N3566BAC). V., aussi, A. Arseguel et Ph. Isoux, La rupture du contrat de travail des salariés âgés de plus de 50 ans : réflexions sur la contribution Delalande, Dr. soc., 1990, p. 808 ; L. Behaghel, B. Crépon et B. Sédillot, Contribution Delalande et transitions sur le marché du travail, Economie et statistiques n° 372, 2004, p. 61 ; L. Behaghel, La protection de l'emploi des travailleurs âgés en France : une étude de la Contribution Delalande, Mimeo, Crest ; D. Fougère et D. Margolie, Moduler les cotisations employeurs à l'assurance chômage : les expériences de bonus-malus aux Etats-Unis, Revue française de l'économie, vol. XV, n° 2, p. 3 ; OCDE, Protection de l'emploi et performance du marché du travail, in Perspectives de l'emploi, chap. 2.

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L'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 26 février 2009 constitue une étape importante dans le débat relatif à la reconnaissance en France de l'état civil des enfants nés à partir d'une convention de gestation pour autrui conclue valablement à l'étranger. Après l'arrêt de la Cour de cassation du 17 décembre 2008 (1) et en attendant l'arrêt de renvoi de la cour d'appel de Paris autrement composée, cette décision, rendue dans une affaire différente, fournit une indication essentielle sur la position de la cour d'appel de Paris. Il faut, en effet, rappeler que cette dernière, dans un arrêt du 25 octobre 2007 (2) avait déclaré l'action du ministère public en annulation de la transcription des actes de naissance étranger irrecevable, en se fondant pour partie sur l'intérêt supérieur de l'enfant. Il semble que cette position n'est plus celle de la juridiction parisienne, ou bien qu'elle ne fait pas, pour le moins, l'unanimité en son sein. Les faits ayant donné lieu à l'arrêt du 26 février 2009 sont légèrement différents de ceux ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation qui concernaient des jumelles nées d'une mère porteuse californienne et directement déclarées nées des parents d'intention : l'enfant est né en 2001, dans l'Etat du Minnesota, à la suite d'une convention visant à ce qu'une femme porte l'embryon issu des gamètes d'un couple stérile. Il a fait l'objet de deux jugements, le premier constatant son abandon par la femme qui lui a donné naissance et le second prononçant son adoption par ses parents génétiques. L'acte de naissance américain de l'enfant, établi conformément à ces jugements, a fait l'objet d'une transcription sur les registres de l'état civil français. C'est l'annulation de cette transcription, plus précisément de la mention de la filiation maternelle, qui a été demandée avec succès au tribunal de grande instance de Paris par le ministère public. La cour d'appel de Paris confirme les décisions des juges de première instance en se fondant sur l'ordre public (I) et en rejetant les arguments fondés sur les droits fondamentaux de l'enfant (II).

I - Le triomphe de l'ordre public

Recevabilité de l'action du ministère public. La recevabilité de l'action du ministère public, contestée par les parents génétiques de l'enfant, ne faisait aucun doute. La cour d'appel se fonde, comme la Cour de cassation dans son arrêt du 17 décembre 2008, sur l'article 423 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2662ADX), selon lequel le ministère public peut agir dans tous les cas pour la défense de l'ordre public à l'occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci. Le ministère public ayant contesté l'opposabilité, en France, des jugements étrangers à partir desquels avait été établi l'acte de naissance des enfants et l'effet, en France, de ce dernier, au motif que ces actes portaient atteinte à la prohibition de la gestation pour autrui, il était évident qu'il agissait pour défendre l'ordre public. Selon la cour d'appel, le fait que le ministère public ait lui-même sollicité la transcription de l'acte d'état civil étranger sur les registres français, pour mieux les contester, ne constitue pas, un obstacle à la recevabilité de son action. Les juges parisiens répondent ainsi clairement à un argument que la Cour de cassation avait passé sous silence.

Choix entre l'ordre public et l'intérêt supérieur de l'enfant. Si l'arrêt de la Cour de cassation du 17 décembre 2008 permettait de prévoir la décision quant à la recevabilité de l'action du ministère public, il ne permettait pas de préjuger de la décision quant au bien fondé de cette action. La cour d'appel de Paris se trouvait, en effet, confrontée à un choix consistant soit à faire jouer l'exception d'ordre public international fondée sur la prohibition en France de la gestation pour autrui, soit à privilégier l'intérêt supérieur de l'enfant, apprécié in concreto, et à reconnaître l'effet en France de l'acte de naissance valablement établi à l'étranger.

Bien fondé de l'action du ministère public. Dans l'arrêt du 26 février 2009, les juges parisiens choisissent très clairement de privilégier l'ordre public. Après avoir constaté, ce qui n'était d'ailleurs pas contestable, que les jugements d'abandon et d'adoption avaient pour effet de valider une convention de gestation pour autrui, contraire à la conception française de l'ordre public international, ils en déduisent que la transcription de l'acte de naissance de l'enfant effectuée sur les registres français de l'état civil, comportant l'indication du nom de la mère d'intention en qualité de mère, doit être annulée. Ce raisonnement paraît, en théorie au moins, tout à fait admissible compte tenu de la prohibition pénalement sanctionnée des conventions de gestation pour autrui en droit français (4) ; il a incontestablement le mérite de la cohérence et du respect du droit positif en attendant une éventuelle réforme légalisant le recours à la maternité de substitution (5). Il s'inscrit, en outre, dans la continuité de la position française en matière de gestation pour autrui, initiée par l'arrêt de la Cour de cassation de 1991 (6), consistant à sanctionner la prohibition du recours aux mères porteuses par l'annulation de tout lien juridique qui en découlerait, qu'il s'agisse d'un lien de filiation directement établi entre l'enfant et la mère d'intention ou d'un lien fondé sur une adoption de l'enfant par cette dernière. Comme le ministère public l'avait affirmé dans cette affaire, cette solution se fonde sur le principe, essentiel en droit français, selon lequel la maternité ne peut procéder que de l'accouchement. Il n'en reste pas moins qu'elle a pour l'enfant des conséquences pour le moins préjudiciables dont on peut continuer de penser qu'elles ne respectent pas ses droits fondamentaux.

II - L'éviction des droits fondamentaux de l'enfant

Primauté de l'exception d'ordre public. Selon la cour d'appel, il ne peut être valablement soutenu que la conception française de l'ordre public international aboutissant à rejeter tout acte fondé sur une convention de gestation pour autrui "conduit à une méconnaissance des dispositions de l'article 8 de la CEDH pas plus que de l'intérêt supérieur de l'enfant". Cette formule lapidaire revient à faire primer l'exception d'ordre public, et donc l'intérêt général, sur l'intérêt supérieur de l'enfant ou son droit au respect de sa vie familiale, qui ne sont, il est vrai, constitutifs que d'un intérêt particulier.

Disparition de la filiation maternelle. La décision de la cour d'appel de Paris prive l'enfant, en France, où il réside, de la filiation maternelle qui est la sienne depuis six ans et qui continue à l'être au regard du droit américain. Il ne pourra donc pas hériter de sa mère, et pire encore, il pourrait être séparé d'elle si, par exemple, son père désormais seul titulaire de l'autorité parentale, en décidait ainsi. Un certain nombre de dispositions du Code civil pourraient certes permettre à "l'ex-mère" d'obtenir un droit de visite ; mais que pourraient signifier ce type de relation entre un enfant et la femme qui ne lui a pas donné le jour mais est sa mère génétique et l'a élevé depuis sa naissance ? On ne peut sérieusement affirmer que priver un enfant de sa filiation maternelle n'est pas contraire à son intérêt supérieur et il est peu vraisemblable que la formule, certes ambiguë, de la cour d'appel de Paris sur ce point, aille dans ce sens. Sans doute a-t-elle voulu seulement signifier que l'intérêt supérieur de l'enfant ne pouvait pas jouer en l'espèce pour faire obstacle à la primauté de l'ordre public.

Mise en oeuvre de la primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant. On peut regretter que la cour d'appel ne se soit pas davantage expliquée sur l'articulation de l'exception d'ordre public et de l'intérêt supérieur de l'enfant. Elle aurait pu ainsi répondre avec profit au raisonnement tenu par le ministère public sur ce point. Selon celui-ci, en effet, "l'intérêt supérieur de l'enfant, qui doit constituer pour le juge une considération primordiale mais non exclusive, ne pouvait permettre d'anéantir les autres principes directeurs de notre droit". En réalité, c'est la question au coeur du débat. La cour d'appel semble donner raison au ministère public en faisant primer l'exception d'ordre public international. Il n'est, toutefois, pas certain que cette conception s'impose d'elle-même. On pourrait à l'inverse considérer que, lorsque lesdits principes directeurs aboutissent à une violation manifeste de l'intérêt supérieur de l'enfant dans une situation spécifique, ils doivent être écartés. L'intérêt supérieur de l'enfant jouerait alors comme un mécanisme correcteur, appliqué de manière concrète et particulière. L'affirmation de l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant (N° Lexbase : L6807BHL), selon laquelle l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale, peut être interprétée comme imposant la primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant dans toutes les décisions qui le concernent, y compris lorsque l'ordre public est en jeu. Il s'agit donc bien de déterminer quelle interprétation doit recevoir l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant ; cette question relève, à n'en pas douter, de la Cour de cassation, dont on attend qu'elle se prononce clairement sur ce point.

Cour européenne des droits de l'Homme La Cour européenne des droits de l'homme pourrait ensuite, le cas échéant, être saisie sur le fondement du droit au respect de la vie familiale de l'enfant et de sa mère "génétique". La disparition de la filiation maternelle constitue, sans nul doute, une atteinte à ce droit dont la Cour devra dire si elle est ou non proportionnée au but poursuivi, en l'occurrence la prohibition de la gestation pour autrui. La Cour européenne pourrait procéder, comme elle le fait depuis plusieurs années (7), à une interprétation de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR) à la lumière de la Convention internationale des droits de l'enfant et particulièrement de son article 3-1. Dans l'arrêt " Wagner et J.M.W.L. c/ Luxembourg" du 28 juin 2007 (8), elle a ainsi considéré, au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant que le refus du Luxembourg d'accorder l'exequatur à un jugement d'adoption péruvien rendu au bénéfice d'une femme célibataire, au motif que le droit luxembourgeois limitait le recours à l'adoption aux seuls couples mariés, constituait une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale de l'enfant et de sa mère. Elle pourrait, de même, considérer que l'atteinte au droit à la vie familiale subie par les enfants nés de mères porteuses n'est pas proportionnée au but légitime poursuivi, en s'appuyant notamment sur l'idée, déjà développée dans l'arrêt "Mazureck" (9), à propos de l'enfant adultérin, que ce n'est pas à l'enfant de subir les conséquences des choix parentaux.

Différence de traitement entre le père et la mère. Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt commenté, et contrairement à ce qui avait été décidé en première instance dans l'affaire de la convention de mère porteuse californienne (10), seule la transcription de la mention de la filiation maternelle est annulée sans que la filiation paternelle ne soit remise en cause. Or, si l'on considère que cette annulation vient sanctionner la participation à une fraude, il n'est pas logique que seule la mère voit disparaître son lien avec l'enfant puisque les deux parents étaient parties à la convention de mère porteuse. Mais, cette différence de traitement est le résultat d'une différence essentielle entre la paternité et la maternité dans le droit de la filiation : selon le Code civil (11), le père est le géniteur tandis que la mère est celle qui accouche, peu importe qu'elle soit ou non la mère génétique de l'enfant. C'est bien cette conception de la maternité qui est au coeur du débat relatif à la gestation pour autrui et qui explique, sans nul doute, au moins pour partie, la virulence des débats qu'elle suscite...

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(1) Cass. civ. 1, 17 décembre 2008, n° 07-20.468, Procureur général près la cour d'appel de Paris, FS-P+B+I (N° Lexbase : A8646EBT), et nos obs. Mère porteuse : la Cour de cassation soutient l'action du ministère public, Lexbase Hebdo n° 332 du 8 janvier 2009 - édition privée générale (N° Lexbase : N2211BIQ).
(2) CA Paris, 1ère ch., sect. C, 25 octobre 2007, n° 06/00507, Ministère public c/ M. M. (N° Lexbase : A4624DZB) et lire les obs. de N. Baillon-Wirtz, L'intérêt supérieur de l'enfant et la maternité pour autrui, Lexbase Hebdo n° 286 du 20 décembre 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N5577BDW).
(3) Nos obs. préc..
(4) C. pén., art. 227-12 (N° Lexbase : L1787AM7).
(5) Rapport d'information fait au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, n° 421 (2007-2008) - 25 juin 2008, et les obs d'A.-L. Blouet-Patin, Mères porteuses : le Sénat rend sa copie et ouvre la voie à une légalisation de la pratique, Lexbase Hebdo n° 314 du 24 juillet 2008 édition privée générale (N° Lexbase : N6731BGE).
(6) Ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105 (N° Lexbase : A7573AHX), D., 1991 p. 417, rapport Y. Chartier, note D. Thouvenin ; JCP éd. G, 1991, II, 21752, concl. Dontenwille, note F. Terré.
(7) A. Gouttenoire, La Convention internationale des droits de l'enfant dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, in Le Monde du droit, Ecrits rédigés en l'honneur de Jacques Foyer, Economica, 2008 p. 495.
(8) CEDH, 28 juin 2007, Req. 76240/01, Wagner ET J.M.W.L. c/ Luxembourg (N° Lexbase : A5260EA3), RTDCiv., 2007, p. 738, obs. J.-P. Marguénaud.
(9) CEDH, 1er février 2000, Req. 34406/97, Mazurek c/ France (N° Lexbase : A7786AWB), JCP éd G, 2000, II, 10286, obs. A. Gouttenoire-Cornut et F. Sudre ; RTDCiv., 2000, 311, obs. J. Hauser ; RTDCiv., 2000, 429, obs. J.-P. Marguénaud.
(10) Cf. supra.
(11) Ainsi l'article 332 du Code civil (N° Lexbase : L8834G93) dispose, à propos de l'action en contestation de la filiation, que "la maternité peut être contestée en rapportant la preuve que la mère n'a pas accouché de l'enfant" tandis que le même texte dispose que "la paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père" au sens de père génétique.

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