La lettre juridique

"M. le rapporteur nous présente une loi qui donne, paraît-il, la liberté de la presse, mais il ne permet pas la diffamation ni envers les cours d'appel, ni envers les tribunaux, ni envers les armées de terre ou de mer, ni envers les corps constitués, ni envers les administrations publiques, ni envers un ou plusieurs membres du ministère, ni envers un ou plusieurs membres de l'autre Chambre, ni envers un fonctionnaire public, ni envers un dépositaire ou agent de l'autorité publique, ni envers un ministre de l'un des cultes salariés par l'Etat, ni envers un citoyen chargé d'un service ou d'un mandat public temporaire ou permanent, ni envers un juré ou un témoin à raison de sa déposition. Moyennant qu'on ne parle jamais des personnes que je viens d'indiquer, on aura le droit de tout dire" (Clemenceau, Winock, 2007, chap. VI, p. 95).

Voila comme Georges Clemenceau, député radical à la Chambre, raillait la future loi du 31 juillet 1881, sur la liberté de la presse, fustigeait déjà l'outrage au Président de la République -offense abolie par l'article 21 de la loi n° 2013-711 du 5 août 2013- et posait la question de la caractérisation de l'injure et de la diffamation à l'égard des corps constitués, quand d'autres n'y voient que critique et débat politique.

Plus d'un siècle plus tard, la Cour de cassation, le 15 mars 2016, estimait qu'il n'y avait pas lieu de renvoyer la question prioritaire de constitutionnalité relative à l'impossibilité pour le prévenu poursuivi pour injure à l'égard des personnes visées aux articles 30 et 31 de la loi du 29 juillet 1881, d'invoquer l'excuse de provocation comme moyen de défense, dans la mesure où, d'une part, le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations distinctes, d'autre part, la disposition légale incriminée sanctionne, sans disproportion manifeste, l'atteinte portée non seulement à la personne qui est visée par les propos incriminés, mais aussi à la fonction qu'elle incarne et tend ainsi à concilier la prévention des atteintes à l'ordre public, nécessaire à la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle, et l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figure la liberté d'expression et qu'enfin, pour qualifier de tels faits, il entre dans l'office du juge pénal de prendre en compte les circonstances dans lesquelles les propos incriminés ont été tenus et l'intention de leur auteur.

Le triomphe d'Ornano ? Alors que Floquet et Clemenceau avaient déposé un court amendement qui, outre la suppression de tout article impliquant un délit d'opinion ou de provocation, disposait qu'il n'y avait pas de délits spéciaux de la presse, quiconque faisant usage de la presse ou de tout autre moyen de publication étant responsable selon le droit commun ; le bonapartiste Cuneo d'Ornano proposait, lui, de ressusciter les jurys de cour d'assises pour les infractions concernant la presse, estimant qu'en matière de liberté de la presse, "tout est dans le juge [...] Il faut, pour frapper ces délits essentiellement mobiles de la plume et de la parole une juridiction mobile comme l'opinion elle-même... une juridiction qui sorte du peuple". Les jurys d'exception ont été écartés, mais reste au magistrat, le soin de déterminer s'il y a lieu ou non de condamner pour injure, diffamation ou de relaxer au nom de la critique ou du débat public. Un équilibre semblait avoir été trouvé... jusqu'à cette décision du 15 mars 2016, où la Haute juridiction avoue, elle-même, être en capacité de séparer le bon grain de l'ivraie. Ceci expliquera sans doute l'absence de poursuites à l'encontre des politiques injuriant d'autres politiques, titulaires de mandats électifs ou responsable de l'administration d'un service publique : on se souvient du "sal*" asséné par un député à une consoeur en 2007, ou des allusions aux moeurs douteuses, dans les années 70, d'un candidat à la Présidentielle révélées en plein débat télévisuel. En revanche, journalistes et simples citoyens ne connaîtront pas la même clémence à l'exemple d'un "casse toi pauv' con", dont même la Cour européenne n'aura pas réussi à justifier l'usage à l'adresse du Président de la République ainsi apostrophé. Le régime de droit commun serait plus dur qu'un régime spécial de la presse ? Ou plus égalitaire ?

On est donc loin encore d'un "Premier amendement" à l'américaine, que Naquet et Blanc réclamaient déjà en 1878, puis en 1881, pour consacrer constitutionnellement une liberté de la presse qu'il soit interdit au pouvoir législatif lui-même de restreindre.

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Par un arrêt du 25 février 2016, la Cour de cassation précise que seules sont couvertes par le secret professionnel les correspondances échangées entre l'avocat et son client ou entre l'avocat et ses confrères, les notes d'entretien et les pièces du dossier. Le secret professionnel des avocats ne s'étend pas aux documents détenus par l'adversaire de leur client, susceptibles de relever du secret des affaires, dont le refus de communication constitue l'objet même du litige. Agissant sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49), un plaideur avait sollicité du président d'un tribunal de commerce qu'il ordonne la saisie de documents lui permettant de faire valoir ses droits en vue d'un procès futur. Le président du tribunal de commerce fit droit à cette demande et ordonna à un huissier de justice de se faire remettre et de conserver sous séquestre les documents visés.

Désireux d'en prendre connaissance, le requérant avait assigné le requis en référé afin d'obtenir la communication des pièces séquestrées. Statuant en la seule présence du défendeur, et hors la présence du demandeur, le juge avait dressé la liste des pièces dont il autorisait la communication, après avoir vérifié qu'elles ne portaient pas atteinte au secret des affaires.

Le requérant avait interjeté appel de cette décision afin d'être autorisé à prendre connaissance des documents séquestrés par l'huissier et d'en débattre contradictoirement.

La question était ainsi une nouvelle fois posée : comment concilier le secret des affaires, qui constitue un enjeu important de la vie des entreprises et de l'activité économique, avec les droits de la défense ?

Saisie de cette question, la cour d'appel avait à se prononcer sur la délicate conciliation du principe du contradictoire et de la protection du secret des affaires. Estimant que celle-ci est assurée en réservant la consultation des documents litigieux aux seuls avocats tenus au secret professionnel à l'égard de toute personne leur confiant une information confidentielle en raison de leur qualité, les juges du fond (CA Paris, Pôle 1, 2ème ch., 25 septembre 2014, n° 13/13105 N° Lexbase : A1103MX7) annulèrent l'ordonnance et autorisèrent l'avocat du requérant à prendre connaissance des documents séquestrés pour débattre contradictoirement de leur communication au cours d'une nouvelle audience devant le juge des référés.

Un pourvoi fut formé contre cette décision.

Sous des atours très classiques, la conciliation des droits de la défense et du secret des affaires, la question posée à la Cour de cassation présentait une originalité certaine : le secret professionnel de l'avocat permet-il d'assurer la conciliation du secret des affaires et de la contradiction ? Répondant par l'affirmative, les juges du fond avaient fait appel au secret professionnel de l'avocat afin de concilier la contradiction et le secret des affaires (I), mais cette décision est cassée pour violation de la loi. Après avoir rappelé que, selon l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), seules sont couvertes par le secret professionnel les correspondances échangées entre l'avocat et son client ou entre l'avocat et ses confrères, les notes d'entretien et les pièces du dossier, la première chambre civile a cassé la décision des juges du fond (1) (II).

I - La recherche d'un équilibre entre le principe de la contradiction et le secret des affaires

Permettant aux parties d'obtenir, sur requête ou en référé, une mesure d'instruction afin de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige (2), l'article 145 du Code de procédure civile a vocation à améliorer la situation probatoire des parties (3). Mais le destinataire de la mesure se trouve corrélativement exposé au risque d'avoir à dévoiler des documents couverts par le secret des affaires (4). La mise en oeuvre de cette disposition impose donc de veiller au respect des droits (5) de chacune des parties. L'équilibre des droits en concours préside à l'élaboration de la solution : le juge doit apprécier la hiérarchie des droits qui s'affrontent lors de la mise en oeuvre de la mesure.

C'est un subtil équilibre qui est recherché. Alors que la pratique avait dégagé un mécanisme permettant d'assurer le respect de la contradiction tout en ménageant le secret des affaires (A), les juges du fond avaient en l'espèce renforcé la contradiction en permettant à l'avocat du requérant de prendre connaissance des pièces sous séquestre (B).

A - La solution de la pratique

La jurisprudence considère classiquement que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application de l'article 145 du Code de procédure civile, dès lors que la mesure d'instruction sollicitée procède d'un motif légitime et qu'elle est nécessaire à la protection des droits du requérant (6). Les juges admettent encore que les faits de l'espèce peuvent justifier que la mesure ne soit pas prise contradictoirement, mais dans une telle hypothèse, la Cour de cassation impose aux juges du fond de caractériser les circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction (7).

C'est donc un subtil équilibre entre les droits en concours que le juge doit assurer dans la mise en oeuvre de l'article 145 du Code de procédure civile.

Sur la proposition de la doctrine, qui avait suggéré une forme de rédaction du dispositif de l'ordonnance prévoyant un débat contradictoire sur le devenir des documents avant que ceux-ci ne soient exposés (8), la Cour de cassation avait approuvé les dispositifs permettant d'assurer la protection du secret des affaires contre les plaideurs indélicats (9).

Cette pratique, développée notamment par le tribunal de commerce de Paris, permet de restaurer un débat contradictoire sur l'opportunité de la diffusion des pièces (10) et réduit le risque d'une instrumentalisation de la procédure : les juges vérifient que les conditions requises sont réunies puis autorisent la mesure. Les informations sont ensuite mises sous séquestre entre les mains d'un tiers et non communiquées aux parties adverses dans l'attente de leur examen et d'un débat contradictoire devant la juridiction afin de veiller au respect du secret des affaires, des droits de la défense et de la vie privée des personnes concernées (11). Ainsi, le requérant n'a pas accès spontanément aux pièces saisies alors que le requis dispose de la possibilité de former une requête en rétractation permettant un débat contradictoire sur l'opportunité de présenter ces pièces à l'autre partie. C'est cette pratique qui avait guidé la rédaction de l'ordonnance du président du tribunal de commerce en l'espèce.

B - Le renforcement de la contradiction par les juges du fond

Le président du tribunal de commerce avait ordonné à un huissier de justice de se faire remettre et conserver sous séquestre des documents sur support informatique permettant au requérant de faire valoir ses droits. Celui-ci avait assigné le requis en référé pour obtenir communication des pièces. Afin de ménager le secret des affaires, le juge du tribunal de commerce avait en la seule présence de la société défenderesse, et hors la présence de la demanderesse, dressé la liste des pièces dont il autorisait la communication, après avoir vérifié qu'elles ne portaient pas atteinte au secret des affaires. Le requérant se trouvait donc dépossédé du débat contradictoire sur l'opportunité de la communication des pièces.

La cour d'appel avait rappelé que, sous le visa des articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR) et 16 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1133H4Q), la Haute juridiction affirme que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce ou observation présentée au juge en vue d'influencer sa décision. Les juges d'appel en avaient déduit que l'examen des documents séquestrés avait été réalisé sur la base d'un tri préalablement effectué non contradictoirement. Pour cette raison, les juges du fond avaient imposé la restauration du contradictoire en autorisant l'avocat du requérant à "prendre connaissance des documents séquestrés pour débattre équitablement de leur communication au cours d'une nouvelle audience devant le juge des référés". La cour d'appel précisait que "la conciliation du principe du contradictoire et de la protection due au secret des affaires est assurée en réservant la consultation des documents litigieux aux seuls avocats, tenus au secret professionnel à l'égard de toute personne leur confiant une information confidentielle en raison de leur qualité" (12). C'est précisément sur ce fondement que la cassation pour violation de la loi est prononcée.

II - Le rejet du secret professionnel de l'avocat comme point d'équilibre entre le secret des affaires et la contradiction

Statuant sous le visa de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (A), la Cour de cassation rejette le secret professionnel de l'avocat comme point d'équilibre entre le secret des affaires et la contradiction (B).

A - L'étendue du secret professionnel de l'avocat

Aux termes de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, "en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention officielle' (13), les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel " (14). Ce texte dresse une liste des pièces couvertes par le secret professionnel en fonction de la relation dans laquelle elles s'inscrivent. La jurisprudence a précisé l'économie du secret professionnel de l'avocat : les messages adressés par un avocat à un autre avocat, qui ne comportent pas la mention 'officiel', sont couverts par le secret professionnel (15), peu important qu'ils aient été transmis par le client de son auteur au client de son destinataire (16) ou encore, pour information, à l'expert-comptable à l'initiative de son auteur qui ne pouvait en autoriser la divulgation (17). En revanche, la confidentialité des correspondances adressées par l'avocat à son client ne s'impose pas à ce dernier lequel, n'étant pas tenu au secret professionnel, peut les produire en justice (18).

Les juges du fond avaient, en l'espèce, appliqué le secret professionnel dans une relation qui n'est pas prévue par le texte en l'étendant aux pièces détenues par l'adversaire du client de l'avocat. Cette extension du secret professionnel de l'avocat permettait de faire peser sur l'auxiliaire de justice la conciliation des droits de la défense de son client et du droit au secret des affaires de l'adversaire de celui-ci. Cette solution est cassée par la Cour de cassation.

B - La solution de la Cour de cassation

La première chambre civile de la Cour de cassation censure la décision de la cour d'appel sous le visa de l'article 66-5 de la Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Aux termes de cette disposition, seules sont couvertes par le secret professionnel les correspondances échangées entre l'avocat et son client ou l'avocat et ses confrères, les notes d'entretien et les pièces du dossier. Le secret professionnel des avocats ne s'étend pas aux documents détenus par l'adversaire de leur client, susceptible de relever du secret des affaires et dont le refus de communication constitue l'objet même du litige. Publiée au bulletin, la décision n'apporte pas de réponse univoque à la question de la conciliation du principe du contradictoire et de la protection du secret des affaires.

La solution, en effet, ne se prononce pas sur la conciliation du secret des affaires et de la contradiction. Elle rejette l'extension du secret professionnel de l'avocat et, par conséquent, ne permet pas que celui-ci constitue le point d'équilibre du droit au secret et de la contradiction.

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(1) H. Slim, Le secret professionnel des avocats et la difficile articulation du principe du contradictoire et du secret des affaires, JCP éd. G, 2016, 312.
(2) Cass. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11.974 (N° Lexbase : A4595CGB).
(3) Rapp. Cass. civ. 1, 4 mai 2011, n° 10-13.712, F-D (N° Lexbase : A2553HQM).
(4) Cass. com., 10 février 2015, n° 14-11.909, F-D (N° Lexbase : A4401NBM).
(5) Cass. civ. 2, 7 janvier 2016, n° 14-25.781, F-D (N° Lexbase : A2553HQM).
(6) Cass. com., 19 mars 2013, n° 12-13.880, F-D (N° Lexbase : A5901KAS) ; Cass. soc., 19 décembre 2012, n° 10-20.526, FS-P+B (N° Lexbase : A1590IZW).
(7) Cass. civ. 2, 26 juin 2014, n° 13-18.895, F-P+B (N° Lexbase : A1513MST).
(8) M. Foulon, Y. Strickler, Le constat sur requête avant tout procès, Dr. et patrimoine, 2006, p. 71, §. 39 ; V. également J. Guigue, Rendre au juge sa place en matière d'expertise, Gaz. Pal., 29-30 juillet 2015, n° 210-211, p. 2148.
(9) Cass. civ. 2, 21 janvier 2010, n° 09-10.618, F-P+B (N° Lexbase : A4778EQZ) ; M. Foulon, Y. Strickler, Requête in futurum et protection du futur défendeur, Gaz. Pal., 8-9 mars 2013, n° 67-68, p. 824.
(10) Le secret des affaires et la confidentialité de la procédure, Rev. proc. coll., 2015, entretien 1).
(11) Cass. civ. 2, 25 juin 2015, n° 14-16.435, F-D (N° Lexbase : A9941NLR) ; Cass. civ. 2, 14 novembre 2013, n° 12-26.930, F-P+B (N° Lexbase : A6204KPH).
(12) H. Slim, Etendue du secret professionnel de l'avocat, JCP éd. G, 2016, act., 198.
(13) Cass. civ. 2, 4 décembre 2014, n° 13-25.469, F-D (N° Lexbase : A0675M77).
(14) Cass. civ. 1, 22 septembre 2011, n° 10-21.219, F-P+B+I (N° Lexbase : A9493HXU).
(15) Cass. civ. 1, 15 octobre 2014, n° 13-22.952, F-D (N° Lexbase : A6484MYS) ; Cass. civ. 1, 1er octobre 2014, n° 13-22.747, F-D (N° Lexbase : A7952MXS).
(16) Cass. com., 18 septembre 2012, n° 11-21.898, F-D (N° Lexbase : A2560ITY).
(17) Cass. civ. 1, 14 janvier 2010, n° 08-21.854, FS-P+B+I (N° Lexbase : A3027EQ8).
(18) Cass. civ. 3, 15 février 2006, n° 04-20.521, FS-P+B (N° Lexbase : A9841DMG) ; Cass. civ. 1, 30 mai 2013, n° 12-24.090, F-D (N° Lexbase : A9591KEX).

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Publiée au Journal officiel le 26 mars 2016, l'ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 (N° Lexbase : L2937K7W) porte sur les contrats de crédits aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d'habitation. Cette ordonnance, prise sur le fondement de l'habilitation donnée au Gouvernement par la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 (N° Lexbase : L3994I73), porte diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière. Elle transpose ainsi la Directive 2014/17/UE (N° Lexbase : L5664IZS) sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel qui institue un cadre juridique harmonisé à l'échelle européenne pour la distribution du crédit immobilier et du crédit hypothécaire. Elle comporte ainsi des dispositions applicables en matière de publicité, d'information précontractuelle et contractuelle, d'étude de solvabilité, de remboursement anticipé et de défaut de paiement. Elle comporte également des dispositions relatives aux modalités de calcul et à l'assiette du taux annuel effectif global (TAEG). Elle comporte enfin des dispositions en matière de règles de conduite, de rémunération et de compétence des acteurs concernés. Hormis en ce qui concerne la fiche d'information précontractuelle (FISE) et le TAEG, d'harmonisation maximale, l'ensemble de ces dispositions sont d'harmonisation minimale. S'agissant de son champ d'application, elle impose d'étendre le régime du crédit immobilier, aujourd'hui strictement défini au regard de sa finalité et d'un seuil supérieur à 75 000 euros pour les crédits en matière de travaux, à l'ensemble des crédits hypothécaires, quel que soit leur montant ou leur objet. Seront en revanche exclus à l'avenir de ce régime les crédits en matière de travaux, d'un montant supérieur à 75 000 euros, non garantis par une hypothèque, qui relèveront désormais du régime du crédit à la consommation. La présente ordonnance, qui modifie le Code de la consommation et le Code monétaire et financier, comporte des obligations applicables aux établissements de crédit et aux intermédiaires de crédit. Compte tenu de l'encadrement juridique d'ores et déjà applicable au crédit immobilier, l'option retenue est, sauf exception, celle d'une stricte transposition de la Directive. Il est ainsi opéré pour certaines dispositions une simple adaptation du droit français aux exigences posées par Directive. De nouvelles obligations doivent toutefois être introduites dans le droit français, notamment celles relatives à l'information générale du consommateur, à la remise d'une fiche d'information standardisée, à l'évaluation de solvabilité, aux explications adéquates et au devoir d'alerte, au service de conseil, à l'évaluation du bien immobilier, aux règles de conduite et de rémunération et aux règles de compétence enfin.

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Dans un arrêt rendu le 24 février 2016, la Haute juridiction administrative admet la recevabilité d'une demande de provision d'une personne publique visant au recouvrement d'une créance trouvant son origine dans les pratiques anticoncurrentielles de son cocontractant. Le contentieux administratif est structuré autour de quelques grands principes ou, si l'on préfère, traversé de quelques lignes de force. Parmi ces lignes de force figurent des "avantages" reconnus à l'administration, notamment "le privilège du préalable". Les personnes privées qui cherchent à obtenir le versement, par une personne publique, d'une somme à laquelle celle-ci a été condamnée ont pu éprouver ou éprouvent encore des difficultés à se faire verser ce qui leur est dû par la personne publique. En vertu du "privilège du préalable", les personnes publiques n'ont, quant à elle, pas besoin de recourir au juge pour recouvrer une créance sur des personnes privées. Il arrive néanmoins, comme en l'espèce, qu'elles peuvent, en certains cas, choisir l'option du juge, non sans poser certaines contestations. Il ressort des faits du dossier que le département de l'Eure a conclu en 2001 et 2004 deux marchés à bons de commande en vue de la fourniture de matériels de signalisation verticale avec la société X et un groupement composé des sociétés X et Y. En 2010, l'Autorité de la concurrence a établi que la société X avait enfreint, entre 1997 et 2006, les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6583AIN) prohibant les actions concertées entre entreprises tendant à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ou tendant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, et l'a condamnée à une sanction de 18,48 millions d'euros (1) ramenée à 10 millions d'euros par la cour d'appel de Paris (2). La société X faisait en effet partie des huit entreprises de signalisation routière qui s'étaient vu infliger à l'époque une amende de 52,7 millions d'euros pour s'être entendues sur leurs prix au détriment des collectivités locales. Elle avait même été la plus lourdement sanctionnée.

Souhaitant obtenir réparation de cette entente anticoncurrentielle lui portant préjudice, le département de l'Eure a demandé au juge des référés la condamnation des deux sociétés venues aux droits des sociétés contractantes au paiement d'une provision. Fin 2013, l'expert désigné par le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a évalué à 900 453,68 euros le surcoût entre les prix payés par le département dans le cadre de l'exécution des deux marchés et les prix qui auraient dû être payés s'ils avaient été déterminés par le libre jeu de la concurrence. Le juge des référés de la cour administrative d'appel de Douai a estimé irrecevable la demande de provision estimant que l'action introduite n'était pas fondée sur la responsabilité contractuelle des sociétés mais sur leur responsabilité quasi-délictuelle tenant aux manoeuvres dolosives relevées à leur encontre et sanctionnées par l'Autorité de la concurrence.

Saisi d'un pourvoi du département de l'Eure, le Conseil d'Etat rappelle tout d'abord une jurisprudence bien établie, la jurisprudence "Préfet de l'Eure" : si une personne publique est en principe irrecevable à demander au juge administratif de prononcer des mesures qu'elle a le pouvoir de prendre elle-même (3), elle dispose toutefois de cette possibilité lorsqu'il s'agit de recouvrer des sommes qui lui sont dues en application d'un contrat (4). Le Conseil d'Etat précise ensuite à cette occasion qu'une personne publique détient cette faculté "notamment dans le cadre d'un référé provision engagé sur le fondement de l'article R. 541-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2548AQG)". En d'autres termes, lorsque l'existence de la créance d'une personne publique n'est pas "sérieusement contestable" et trouve son origine dans un contrat, cette dernière n'est pas tenue d'aller au fond et peut directement en demander le recouvrement devant le juge des référés.

Examinant enfin le bien-fondé de la solution retenue par le juge des référés de la cour administrative d'appel, le Conseil d'Etat juge pour sa part que, si la responsabilité des sociétés n'est pas engagée sur le fondement de leur responsabilité contractuelle mais bien sur celui de leur responsabilité quasi délictuelle, l'action en recouvrement du département de l'Eure est néanmoins recevable. En effet, les manoeuvres dolosives auxquelles se sont livrées les sociétés ont conduit le département de l'Eure à conclure les marchés dans des conditions préjudiciables du fait d'une entente sur les prix. Le Conseil d'Etat en déduit que la créance du département de l'Eure, certes résulte des manoeuvres dolosives de ses cocontractants, mais doit néanmoins être regardée comme trouvant son origine dans les stipulations désavantageuses du contrat lui-même. Il juge en conséquence que le juge des référés de la cour administrative d'appel de Douai a commis une erreur de droit en considérant que l'action du département de l'Eure était irrecevable et il lui renvoie le jugement de l'affaire.

Le 2 février 2016, la cour administrative d'appel de Nantes avait déjà accordé des provisions de 4,5 et 2,2 millions d'euros à deux autres départements dans le cadre d'un référé (5). Le Conseil d'Etat, dans la décision d'espèce, confirme indirectement les décisions rendues en février par la cour administrative de Nantes. A ses yeux, les agissements dolosifs fondant la requête ont conduit l'acheteur à former un lien contractuel à des conditions désavantageuses. Le préjudice financier dont se prévaut le département est né des stipulations du contrat et résulte de la différence entre les prix du marché et ceux indiqués au contrat. La demande d'indemnisation trouve donc son origine dans le contrat et doit être accueillie. La décision d'espèce est une excellente illustration de l'appréciation du juge quant aux exceptions touchant le privilège du préalable. La vision très large mise en oeuvre par le juge quant à l'exception existant en matière contractuelle peut d'une certaine manière mettre en danger la pérennité de la règle de principe (II), mais elle est justifiée à l'origine par la volonté du juge administratif de favoriser la reconnaissance des préjudices subis par les victimes des pratiques anticoncurrentielles (I).

I - Une volonté de reconnaître les préjudices subis par les victimes des pratiques anticoncurrentielles

Dans sa décision n° 10-D-39 du 22 décembre 2010 (N° Lexbase : X9268AHQ) à l'origine des faits de l'espèce, l'Autorité de la concurrence a pris la peine d'indiquer, au terme d'une décision particulièrement didactique (point n° 482 in fine), que "les amendes sont recouvrées au bénéfice du Trésor public. Mais l'Etat, les collectivités territoriales, ainsi que les sociétés d'autoroutes victimes du cartel disposent du droit de demander réparation du préjudice subi de ce fait, auprès des tribunaux compétents". Cette précision, nullement obligatoire, n'est pas neutre puisque les personnes victimes de pratiques anticoncurrentielles ont beaucoup de mal à obtenir, en sus des condamnations que peut infliger le juge de la concurrence aux auteurs des infractions au libre jeu du marché, une indemnisation des préjudices subis pour les achats effectués (A). Pour faciliter l'indemnisation des pouvoirs adjudicateurs, les juges reconnaissent aujourd'hui ainsi un large bloc de compétence administrative défini par l'attractivité contractuelle (B).

A - Les difficultés d'obtention de l'indemnisation des préjudices subis pour les achats effectués par les pouvoirs adjudicateurs

Les préjudices subis par les pouvoirs adjudicateurs, qui prennent le plus souvent la forme d'une surfacturation des prestations achetées (par le biais d'ententes de répartition, d'échanges d'informations, d'offres de couverture, de barrières à l'entrée, d'exclusion des entreprises non membres du cartel...), ne sont appréhendés ni par la réglementation des marchés publics, ni par les règles de concurrence. La réglementation des marchés publics ne s'appuie pas sur le droit de la concurrence mais sur les règles du marché intérieur dont l'objectif affiché est la création d'un grand marché où la liberté d'établissement, la libre prestation de services et l'égalité de traitement des candidats sont assurées. Les règles de la concurrence, à ne pas confondre avec l'obligation de mise en concurrence, ne visent, quant à elles, que les opérateurs économiques et se désintéressent des personnes publiques lorsqu'elles agissent en qualité d'acheteur public. Un pouvoir adjudicateur, lorsqu'il procède à un acte d'achat, n'effectuant pas une activité de production, de distribution ou de services (6) et ne pouvant, à ce titre, détenir une position dominante (7).

Aucune protection ne peut être apportée de ce côté du droit dans le cas qui nous concerne d'où la tentation de se tourner vers la mise en jeu de la responsabilité civile. De prime abord, on peut s'attendre à ce que les actions complémentaires qui s'appuient, en majorité, sur une décision de condamnation d'une autorité de concurrence, aboutissent plus facilement. Dans ce type de contentieux, la victime n'a plus, par principe, à prouver l'existence de la pratique (la faute du défendeur, donc), mais doit simplement convaincre le juge de l'existence d'un lien causal entre ladite pratique et un éventuel dommage dont elle devra établir le montant.

Concernant les acteurs privés, force est de constater que les juridictions judiciaires n'admettent qu'exceptionnellement de telles actions car elles ne reconnaissent pas de lien mécanique entre le comportement anticoncurrentiel condamné par l'Autorité et la faute dolosive nécessaire à l'engagement d'une action en réparation quasi-délictuelle. Elles refusent d'établir un lien de causalité automatique entre la pratique anticoncurrentielle sanctionnée et le préjudice allégué. L'expérience démontre que ce contentieux, que l'on qualifie souvent de contentieux "complémentaire" (8), fait suite à des ententes occultes dont les effets anticoncurrentiels sont difficiles à mesurer et supposent des études économiques coûteuses à la valeur probante parfois limitée aux yeux des juges. Plus en amont, la réalisation même de ces études suppose la collecte de données stratégiques difficilement accessibles aux victimes, sans la participation active des auteurs d'infractions (9).

Nonobstant ces difficultés, c'est ce type de contentieux qui a attiré toutes les attentions et c'est pour favoriser son développement que depuis 2005, a été engagé un vaste mouvement de réformes à l'échelle de l'Union et des Etats membres dont l'élément le plus caractéristique reste la Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014, relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l'Union européenne (N° Lexbase : L9861I4Y) (10), qui a pris en compte cette difficulté et a mis en place des principes procéduraux de base afin de faciliter l'action de ces personnes privées. Ainsi, outre le développement constant depuis une vingtaine d'années d'un contentieux de la nullité devant les juridictions nationales (11), il semble que le contentieux indemnitaire prenne progressivement son essor, on a pu assister à un contentieux complémentaire suite à certaines affaires médiatiques traités par les autorités de la concurrence comme le cartel dit de la "Lysine" (12), celui de la "téléphonie mobile" (13), ou encore celui qui concerne notre décision d'espèce relatif au cartel de la "signalisation routière" (14), même si les actions menées ont surtout reflété les faiblesses du système dans l'octroi des indemnisations. Contrairement aux actions en réparation introduites par les acteurs privés, celles qui pourraient être déclenchées par les pouvoirs adjudicateurs ont toutes les chances de prospérer aujourd'hui et l'arrêt d'espèce témoigne de cette nouvelle dynamique.

B - La reconnaissance d'un large bloc de compétence administrative défini par l'attractivité contractuelle pour faciliter l'indemnisation

Les pouvoirs adjudicateurs victimes des pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par l'Autorité de la concurrence se voient aujourd'hui placés dans une situation beaucoup plus favorable que les acteurs privés. En effet, depuis l'affaire dite du "TGV Nord" (15), les juridictions administratives reconnaissent non seulement la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'obtenir réparation du préjudice économique subi sur le fondement du dol (en vertu de l'article 1109 du Code civil N° Lexbase : L1197ABX) mais, mieux encore, facilitent l'admission de telles actions en consacrant automatiquement la faute du cocontractant (lorsque celui-ci a été condamné pour des pratiques anticoncurrentielles par l'Autorité) comme le lien de causalité avec le préjudice subi là où, devant le juge judiciaire, il s'agit d'obstacles dirimants (16). Le juge administratif, qui dispose ici d'une pleine compétence pour réparer les préjudices nés à l'occasion de la passation d'un marché public (17), considère en effet que les constatations opérées par l'Autorité "[...] suffisent à établir l'existence de manoeuvres caractérisées des entreprises contractantes [...] destinées à tromper [le pouvoir adjudicateur] sur la réalité de la concurrence et sur la valeur des prix proposés [et] présentent, eu égard à leur objet et à leurs effets, tous les caractères d'un dol ayant conduit [l'acheteur] à conclure un marché dans des conditions plus onéreuses que celles auxquelles [il] aurait dû normalement souscrire" (18).

Cette prise de position du juge administratif dans son ensemble a été confirmée par une décision de la Cour de cassation (19) et par une décision récente du Tribunal des conflits en date du 16 novembre 2015 (20) rendue sur conclusions contraires du rapporteur public Michel Girard. Quand le contrat est administratif, l'action en responsabilité de la personne publique contre ses cocontractants pour avoir eu des comportements qui ont pu altérer les clauses notamment financières du marché relève de la compétence du juge administratif. Des entreprises et leurs préposés avaient été condamnés, par le juge judiciaire confirmant les amendes prononcées par le Conseil de la concurrence, pour entente anticoncurrentielle. La région Ile-de-France, qui avait contracté avec plusieurs de ces sociétés, a engagé une action en indemnisation pour obtenir réparation du préjudice subi représenté par les conditions de prix désavantageuses, du fait de cette entente, contenues dans les marchés. Seul le juge administratif est compétent pour connaître de cette action.

Cette décision a pu faire l'objet de critiques notamment de la part de Serge Braconnier pour qui la décision "fait voler en éclats, en une brassée de mots [...] les principes de répartition des compétences juridictionnelles que l'on croyait les mieux établis et que des générations d'étudiants doivent désormais considérer comme caducs" (21). Désormais, en effet, quelle que soit la nature du fait générateur ("tout comportement") ou la qualité du défendeur, et indépendamment du lien qu'elle entretient avec la "gestion publique", l'action extracontractuelle dirigée par l'administration contre des personnes privées, en l'espèce une action en indemnisation de pratiques anticoncurrentielles, peut relever du juge administratif si un contrat administratif surgit, même de manière lointaine, dans son orbite. Le Tribunal des conflits va encore plus loin que le Conseil d'Etat puisque la compétence du juge administratif est même reconnu alors que les personnes physiques ou les entreprises n'ont pas, in fine, conclu de contrats avec l'administration. C'est en tenant compte de ces principes qu'il faut maintenant interpréter la décision d'espèce admettant la recevabilité d'une demande de provision d'une personne publique visant au recouvrement d'une créance trouvant son origine dans les pratiques dolosives et anticoncurrentielles de son cocontractant. Si l'exception contractuelle permettant de saisir le juge pour la collectivité territoriale au détriment de la règle du privilège du préalable doit être d'interprétation restrictive, elle est ici cependant entendue largement.

II - Une interprétation large de l'exception contractuelle tendant à limiter la portée du privilège du préalable

Si la reconnaissance par le juge administratif, le juge judiciaire et le Tribunal des conflits d'un large bloc de compétence administrative défini par l'attractivité contractuelle peut faciliter l'indemnisation des pouvoirs adjudicateurs lorsqu'ils sont victimes de pratiques anticoncurrentielles, elle est loin de régler toutes les difficultés pratiques. Concrètement en effet, les pouvoirs adjudicateurs doivent, pour être indemnisés, établir la réalité du préjudice subi qui correspond selon le juge administratif "à la différence entre le prix effectivement acquitté et celui qui aurait dû l'être en l'absence des pratiques anticoncurrentielles constatées". Si la preuve de la faute (consacrée par la décision définitive de l'Autorité) et le lien de causalité (aujourd'hui présumé par le juge administratif) peuvent être aisément rapportés, il n'en va pas de même de la détermination du préjudice. C'est là qu'apparaît l'apport du juge du référé provision qui, comme en l'espèce, peut exactement établir la réalité du préjudice (A) mais en admettant la recevabilité d'une telle action, le juge administratif met en danger la pérennité du privilège du préalable (B).

A - Un juge du référé provision qui peut déterminer exactement le préjudice subi par le pouvoir adjudicateur

L'article R. 541-1 du Code de justice administrative prévoit que le juge des référés peut accorder une provision au demandeur qui fait état d'une créance qui, au regard des éléments qui sont soumis au juge, apparaît comme non sérieusement contestable. Une telle demande n'impliquant pas l'introduction d'une instance au fond, cette procédure peut permettre à celui qui estime que le principe de sa créance n'est pas contestable d'obtenir, dans des délais a priori raisonnables, le versement de tout ou partie de cette créance sans attendre qu'un juge statue au fond. Dans le cadre des relations contractuelles, le référé provision peut donc permettre aux parties de se voir verser rapidement tout ou partie de leurs créances sans attendre le règlement des comptes en fin d'exécution ou à l'issue d'une longue procédure au fond. En principe, la règle du privilège du préalable s'oppose à ce qu'une personne publique, qui peut recouvrer ses créances en émettant des titres de perception, puisse demander au juge du référé de lui accorder une provision (22) mais comme déjà mentionné précédemment, en matière contractuelle, il est admis que les personnes publiques peuvent, pour recouvrer leurs créances, choisir entre l'émission d'un titre de perception et la saisine du juge.

A noter cependant qu'une fois effectué, le choix est irrévocable et si une personne publique décide d'émettre un titre de perception pour recouvrer une créance, elle sera ensuite irrecevable à introduire une demande de provision portant sur la même créance (23). Il est cependant possible de rendre les deux procédures compatibles à partir du moment où le titre exécutoire n'a pas fait l'objet d'une opposition puisqu'en vertu des règles de la comptabilité publique, et en particulier des dispositions de l'article L. 1617-5 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L9524IYE) pour les collectivités territoriales (24), l'opposition à titre de recette est suspensive jusqu'à l'intervention de la décision du juge de première instance statuant sur l'opposition. S'il y a opposition, la personne publique ne peut contourner l'effet suspensif en introduisant un référé provision (25). Le titre émis par la collectivité publique fait en quelque sorte écran au contrat. Il fait directement grief au cocontractant et le litige qui en découle ne procède donc pas directement du contrat (26).

Reste la question de l'articulation du référé provision ou du procédé unilatéral que constitue l'émission d'un titre exécutoire avec certains principes et règles propres à la matière contractuelle notamment l'existence de mécanismes contractuels de règlement des litiges entre les parties au contrat. Il a été ainsi jugé que le cocontractant d'une collectivité publique doit respecter la mise en oeuvre d'une procédure de conciliation imposée par les stipulations d'un contrat lorsqu'il fait opposition à un titre exécutoire émis en recouvrement d'une créance contractuelle (27) et ceci en vertu d'une jurisprudence constante et fournie qui veut que l'existence d'un recours obligatoire rend irrecevable la saisine directe du juge (28).

Dans le même sens, il ressort d'une jurisprudence bien établie que lorsqu'un requérant entend demander une provision portant sur une créance contractuelle, celui-ci ne peut directement saisir le juge des référés dès lors que le contrat en cause prévoit une procédure préalable obligatoire de règlement des litiges. Ainsi, une partie ne peut demander une provision alors que le contrat prévoit que les litiges nés de son exécution ou de son interprétation doivent, préalablement à toute saisine du juge, faire l'objet d'une procédure préalable débutant par la recherche d'une solution amiable (29). Une entreprise ne peut non plus pas directement demander une provision sans avoir préalablement mis en oeuvre la procédure de réclamation prévue par le cahier des clauses générales administratives-travaux (30). Cette solution est également transposable aux clauses de conciliation qui se trouvent dans les délégations de service public (31).

Les procédures contractuelles de règlement amiable s'appliquent ainsi aussi aux collectivités publiques. La Haute juridiction administrative a ainsi considéré que lorsque l'administration édicte des titres exécutoires à l'encontre de son cocontractant afin de recouvrer les créances contractuelles dont elle s'estime titulaire, lesdits titres sont illégaux lorsque n'a pas été respecté le processus amiable de résolution des litiges défini par le contrat conclu entre les parties (32).

B - La mise en danger de la pérennité du principe du préalable

En admettant, en l'espèce, la recevabilité du référé provision d'une personne publique visant au recouvrement d'une créance trouvant son origine dans les pratiques anticoncurrentielles de son cocontractant, le Conseil d'Etat ouvre largement l'exception contractuelle permettant de choisir l'option du juge plutôt que l'émission d'un titre exécutoire. D'abord, comme on a déjà pu le mentionner, cette interprétation tend à brouiller les lignes quant aux règles de compétences respectives entre le juge judiciaire et le juge administratif puisque désormais, en effet, quelle que soit le comportement ou la qualité du défendeur, l'action extracontractuelle dirigée par l'administration contre des personnes privées, en l'espèce une action en indemnisation de pratiques anticoncurrentielles, peut relever du juge administratif si un contrat administratif surgit, même de manière lointaine, dans son orbite. Si la volonté du juge administratif de favoriser l'indemnisation peut se comprendre dans le cas d'espèce, elle va à l'encontre des règles élémentaires de répartition des compétences en ne tenant pas compte de la nature profonde du litige et des règles qui paraissent devoir lui être appliquées. Il en est de même lorsque cette volonté efface le fait que l'action indemnitaire, initiée en dehors de tout contrat, trouve sa source dans la méconnaissance de règles éminemment commerciales et soit dirigée contre des personnes physiques et des entreprises.

Ensuite, une interprétation aussi large d'une exception tend à poser la question de la pérennité de la règle de principe elle-même, en l'occurrence ici celle du privilège du préalable en contentieux administratif. On sait déjà que le Conseil d'Etat a confirmé que le principe était impuissant à l'égard des personnes publiques, que la personne publique pouvait y renoncer dans ce cadre de façon délibéré et volontaire, notamment quand l'exercice du principe était rendu impossible à utiliser ou mis en échec par divers obstacles juridiques (33). Le juge administratif précisant même qu'"en raison de l'absence de voies d'exécution à l'encontre des personnes publiques, même exerçant une activité industrielle et commerciale", la personne publique n'est pas tenue de faire procéder sa demande de l'émission d'un titre de recettes rendu exécutoire (34).

L'émission d'un titre de recette constitue un préalable stérile à l'encontre d'un débiteur personne publique. Il n'y a pas de pouvoirs de contrainte à l'encontre de la collectivité débitrice puisqu'aucune voie d'exécution de droit commun et aucune saisie ne peut obliger la personne publique à se libérer de ses dettes, compte tenu du principe d'insaisissabilité des biens des personnes publiques. Cette impuissance est renforcée par la faible compensation de la procédure d'inscription d'office de certaines dépenses obligatoires des collectivités publiques exercée par les chambres régionales des comptes (CGCT, art. L. 1612-15). Ces dernières doivent constater qu'une dépense obligatoire n'a pas été inscrite au budget dans un délai d'un mois à partir de sa saisine et adresser une mise en demeure à la collectivité territoriale concernée. Si, dans un délai d'un mois, cette mise en demeure n'est pas suivie d'effet, elle doit demander au représentant de l'Etat d'inscrire cette dépense au budget d'office. Le représentant de l'Etat dans le département règle et rend exécutoire le budget rectifié en conséquence. La chambre régionale des comptes a cependant l'obligation de rejeter la demande dès lors que la dette est sérieusement contestée dans son principe et dans son montant sans même s'interroger sur le bien-fondé de la contestation (35) et le préfet, qui a compétence liée, est tenu, dans cette hypothèse, de rejeter la procédure d'inscription d'office entraînant la fin de la procédure en cause (36).

Dans le même ordre d'idées, le recours au juge en matière contractuelle est utilisé normalement dans un souci d'efficacité en ce sens que ce dernier déterminera le montant exact des sommes dues à la personne publique. Pour qu'une personne publique soit en droit d'émettre un titre exécutoire et d'exercer ces prérogatives en la matière, la créance intéressée doit être recouvrable et, pour ce faire, réunir trois caractéristiques. La créance doit être certaine, liquide et exigible. Or, les collectivités publiques peuvent rencontrer des obstacles au stade de la liquidité. Ces obstacles naissent généralement d'un défaut de moyens juridiques pour se procurer les documents factuels ou financiers nécessaires, ou de la complexité d'une situation financière et comptable rendant délicate, voire impossible comme en l'espèce, l'évaluation de la somme d'argent à réclamer. Or, l'irrégularité de la liquidité est susceptible d'entraîner l'annulation du titre exécutoire dans un recours en opposition sur les terrains de la légalité externe et/ou interne (37).

Censée être une prérogative "extraordinaire" de la personne publique ou une règle "fondamentale du droit public" (38), le privilège du préalable, dans ces deux hypothèses, est mis en échec à juste titre pour défaut d'efficacité posant la question de sa pérennité. Mais s'il est ainsi mis à mal, il ne faudrait cependant pas oublier, comme l'avait déjà souligné Hauriou, que "la procédure d'exécution par décision administrative préalable constitue un tout auquel on ne touche pas impunément : l'entamer, c'est la condamner" (39). Or, ce principe du préalable fonde, non pas l'incompétence du juge mais le refus de le voir se substituer à une personne publique quant au prononcé d'une mesure d'exécution. Si l'intervention du juge permet de résoudre le litige en lui donnant une solution conforme aux règles de droit, celle-ci est légitime. Si son intervention lui permet de faire, au contraire, acte d'administration, ce n'est pas le cas. Il convient au juge d'être vigilant quant à préserver ainsi la pérennité du privilège du préalable.

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(1) Décision Autorité de la concurrence n° 10-D-39 du 22 décembre 2010, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la signalisation routière verticale (N° Lexbase : X9268AHQ).
(2) CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 29 mars 2012, n° 2011/01228 (N° Lexbase : A8128IG7).
(3) CE, 13 mai 1913, Préfet de l'Eure, n° 49241, Rec. CE, p. 583.
(4) CE, 26 décembre 1924, Ville de Paris c/ Chemin de fer métropolitain, Rec. CE, p. 1065, S. 1925, 3, p. 25, note M. Hauriou ; CE Sect., 5 novembre 1982, n° 19413 (N° Lexbase : A9613AKA), Rec. CE, p. 381.
(5) CAA Nantes, 4ème ch., 2 février 2016, n° 15NT01264 (N° Lexbase : A4565PAC) et n° 15NT00865 (N° Lexbase : A4634PAU).
(6) CE, 29 juillet 1994, n° 130503 (N° Lexbase : A2111ASY).
(7) CE, 23 février 2005, n° 264712 (N° Lexbase : A7529DGX), Rec. CE, p. 71.
(8) La doctrine a pris pour habitude de distinguer deux types de contentieux privés qui présentent chacun des caractéristiques propres. Le premier type de contentieux est qualifié d'"autonome" ou d'"indépendant" où les juridictions nationales ont à en connaître en l'absence de toute décision préalable des autorités de concurrence. Le second type est parfois dit "complémentaire" ou "consécutif" à ceci qu'il se déploie le plus souvent après une décision d'une ou plusieurs autorités de concurrence.
(9) Il en va ainsi des documents qui font l'objet d'une obligation de détention légale tels que les conditions de vente, des tarifs de vente au public, des factures, des contrats, des conventions de marchés publics ou de délégation, des éléments de comptabilité générale ou encore de ceux qui ne font pas l'objet d'une telle obligation mais qui peuvent contenir des informations cruciales. Ce peut être le cas des notes stratégiques, des études préalables de prix, des comptes rendus de réunions internes ou avec des partenaires, des comptes mensuels ou trimestriels, des éléments de comptabilité analytique.
(10) JOUE, 5 décembre 2014, L. 349/1).
(11) Cf. notamment l'affaire dite des "cuves" : Cass. com., 18 février 1992, n° 87-12.844 (N° Lexbase : A3847AB4), Bull. civ. IV, n° 78, JCP 1992, II, n° 21897, note M. Behar-Touchais, D. 1993, p. 57, note C. Hannoun, où une clause de restitution de cuves imposée par une société pétrolière à un pompiste fut jugée anticoncurrentielle car elle dissuadait ce dernier de traiter avec un autre fournisseur en raison des coûts de restitution des cuves.
(12) CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 27 février 2014, n° 10/18285 (N° Lexbase : A0048MGU), CCC, 2014, n° 6, comm. n° 139, note G. Decocq.
(13) Cass. civ. 1, 26 mai 2011, n° 10-15.676, FS-P+B+I (N° Lexbase : A4819HSB), D., 2008, p. 1884, note N. Dupont, RTD com., 2011, p. 627, obs. B. Bouloc.
(14) CA Douai, 2 mars 2011, n° 11/01079 (N° Lexbase : A3305G9B).
(15) En l'espèce, les procédures de publicité et de mise en concurrence organisées par la SNCF pour la passation des marchés de travaux, portant sur la réalisation de grands ouvrages spéciaux, n'ont pas empêché la constitution d'une entente anticoncurrentielle entre les principales entreprises du secteur. Sur plainte d'une entreprise italienne, une enquête a été diligentée par la DGCCRF et a conduit à la saisine du Conseil de la concurrence. Celui-ci a prononcé des sanctions d'un montant d'environ cinquante-neuf millions d'euros, à l'encontre de trente et une des entreprises poursuivies (Cons. conc., déc. n° 95-D-76, 29 novembre 1995, relative à des pratiques constatées à l'occasion de marchés de grands travaux dans le secteur du génie civil N° Lexbase : X7625AP4), Rapport Cons. conc., 1996, ann. 83, p. 727). La cour d'appel de Paris a confirmé cette décision tout en réduisant le montant des sanctions à environ 41,5 millions d'euros (CA Paris, 6 mai 1997, n° 96/5300 N° Lexbase : A5028M7D, BOCC 1997, p. 440).
(16) CE, 19 décembre 2007, n° 268918 (N° Lexbase : A1460D3H), Rec. CE, p. 507, AJDA, 2008, p. 814, note J.-D. Dreyfus, RFDA, 2008, p. 109, note F. Moderne, JCP éd. G, 2008, II, n° 10113, note J. Martin.
(17) CE, 19 mars 2008, n° 269134 (N° Lexbase : A5008D7M) : "considérant que les litiges nés à l'occasion du déroulement de la procédure de passation d'un marché public relèvent, comme ceux relatifs à l'exécution d'un tel marché, de la compétence des juridictions administratives, que ces litiges présentent ou non un caractère contractuel".
(18) CAA Paris, 6ème ch., 17 avril 2007, n° 05PA04298 (N° Lexbase : A4133DWY), dont la position a été validée par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 19 décembre 2007 n° 268918 "Société Campenon Bernard et autres" (N° Lexbase : A1460D3H) : "considérant qu'en retenant qu'il existait entre les agissements dolosifs des entreprises en cause et l'excès de prix supporté par la SNCF pour l'exécution des travaux un lien de causalité engageant la responsabilité de ces entreprises, la Cour, qui a souverainement appréciée l'existence de ce lien de causalité, n'a pas commis une erreur de qualification en lui attribuant un caractère direct".
(19) Cass. civ. 1, 18 juin 2014, n° 13-19.408, F-D (N° Lexbase : A5786MRQ), AJDA, 2015, p. 352, note G. Berlioz et M. Durupty.
(20) T. confl., 16 novembre 2015, n° 4035 (N° Lexbase : A1459NYP), JCP éd. A, 2015, n° 1003, veille L. Erstein, AJDA, 2015, p. 2401, note S. Braconnier.
(21) Note précitée sous T. confl., 16 novembre 2015, n° 4035, AJDA, 2015, p. 2401.
(22) CAA Lyon, 3ème ch., 22 février 1994, n° 93LY00351 (N° Lexbase : A2454BGY).
(23) CAA Lyon, 4ème ch., 11 juillet 1994, n° 94LY00095 (N° Lexbase : A0394BGP).
(24) Pour l'Etat, depuis le 1er janvier 2013, il faut se référer au décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012, relatif à la gestion budgétaire et comptable publique (N° Lexbase : L3961IUA), JO, 10 novembre 2012, p. 17713.
(25) CE, 1er octobre 1993, n° 124987 (N° Lexbase : A1043ANX) et CE, 11 mars 2011, n° 337428 (N° Lexbase : A1895G93).
(26) CE, 5 février 1971, n° 78257 (N° Lexbase : A3446B7R), Rec. CE, p. 111 ; CE, 11 juillet 1986, n° 46685 (N° Lexbase : A5055AM8), Rec. CE, Tables, p. 460.
(27) CAA Versailles, 5ème ch., 22 janvier 2013, n° 10VE03811 (N° Lexbase : A8398MQ4), AJDA, 2013, p. 910, note C. Courault.
(28) Voir en matière contractuelle : CE, 15 octobre 1976, n° 95163 (N° Lexbase : A0718B84), Rec. CE, p. 423 ou CE, 29 novembre 1989, n° 70215 (N° Lexbase : A2199AQI), Rec. CE, Tables, p. 791, D. 1990, p. 248, obs. P. Terneyre.
(29) CE, 10 juin 2009, n° 322242 (N° Lexbase : A0583EIG).
(30) CE, 16 décembre 2009, n° 326220 (N° Lexbase : A6047EPN).
(31) CAA Douai, 5 août 2011, n° 11DA00300 (N° Lexbase : A5099RA4), ou CAA Bordeaux, 15 septembre 2011, n° 10BX03106 (N° Lexbase : A5098RA3).
(32) CE, 28 janvier 2011, n° 331986 (N° Lexbase : A7481GQ7), Rec. CE, tables, p. 1013 et CAA Versailles, 22 janvier 2013, n° 10VE03811, préc..
(33) CE, 31 mai 2010, n° 329483 (N° Lexbase : A2061EYY), Rec. CE, p. 173, RJEP? 2010, p. 46, concl. N. Boulouis, JCP 2010, n° 2079, § 4, chron. B. Plessix, JCP éd. A, 2011, n° 2021, note M.-C. Rouault, DA, 2011, comm. n° 28, note E. Busson.
(34) CAA Marseille, 2ème ch., 15 juillet 2013, n° 10MA3124 (N° Lexbase : A9269MLU), AJDA, 2014, p. 174, note J.-M. Pontier.
(35) CE, 14 octobre 2005, n° 255179 (N° Lexbase : A0022DLE), Rec. CE, Tables, p. 754.
(36) CE, 4 novembre 1988, n° 69847 (N° Lexbase : A7864APX), Rec. CE, p. 395.
(37) CAA Nancy, 1ère ch., 13 février 1997, n° 94NC00077 (N° Lexbase : A6490BGH).
(38) CE, 2 juillet 1982, n° 25288 (N° Lexbase : A1806ALH), Rec. CE, p. 257, AJDA, 1982, p. 657, concl. J. Biancarelli, note B. Lukaszewicz, D., 1983, p. 327, note O. Dugrip, RA, 1982, p. 627, note B. Pacteau.
(39) M. Hauriou, note sous CE, 31 mai 1907, Delplanque, S., 1907, 3, p. 113.

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Les effets de la requalification de contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée remontent à la date de la conclusion du premier contrat à durée déterminée irrégulier. Est de nature à porter atteinte à l'intérêt collectif de la profession, la violation des dispositions légales relatives au contrat à durée déterminée. Telles sont les solutions dégagées par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 23 mars 2016 (Cass. soc., 23 mars 2016, n° 14-22.250, FP-P+B N° Lexbase : A3689RAU).
En l'espèce, Mme X a été engagée par La Poste dans le cadre d'une première série de CDD sur la période du 1er juin 1992 au 31 mars 1993, terme des relations entre les parties. Elle a été à nouveau engagée par La Poste à compter du 11 mars 2000 en vertu d'un CDD à temps partiel. Le 1er décembre 2002, les parties ont signé un CDI à temps partiel suivi d'un CDI à temps complet en date du 20 mars 2006 pour un emploi de facteur, niveau de classification I.2, puis le 20 juillet 2007 pour un emploi d'agent rouleur distribution. Sollicitant la requalification de ses contrats à compter de la date initiale du 1er juin 1992, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en paiement. Le syndicat Sud poste Marne est intervenu volontairement à l'instance.
D'une part, pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts en réparation de son préjudice complémentaire lié à ses droits à la retraite, la cour d'appel (CA Reims, 4 juin 2014, n° 13/01098 N° Lexbase : A7381MP3) énonce qu'ayant été embauchée à compter du 1er décembre 2002 en contrat à durée indéterminée soit deux ans après le contrat à durée déterminée conclu en 2000, la salariée ne justifie pas d'un préjudice moral ou financier ou d'une perte de chance, notamment au regard de ses droits à la retraite.
D'autre part, pour débouter le syndicat Sud poste Marne de sa demande de dommages-intérêts, la cour d'appel énonce qu'eu égard à l'issue du litige, il n'est pas démontré par la présente procédure l'existence d'une atteinte à l'intérêt collectif de la profession que le syndicat intervenant représente, dès lors que l'employeur, en l'espèce, n'a pas méconnu les dispositions de la convention collective applicable.
A la suite de ces décisions, la salariée et le syndicat se sont pourvus en cassation.
En énonçant les règles susvisées, la Haute juridiction casse l'arrêt de la cour d'appel respectivement aux visas des articles L. 1245-1 (N° Lexbase : L5747IA4) et L. 2132-3 (N° Lexbase : L2122H9H) du Code du travail (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5171EXS et N° Lexbase : E3755ETA).

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Pour faire l'application de la majoration de 80 % pour abus de droit prévue à l'article 1729 du CGI (N° Lexbase : L4733ICB), l'administration fiscale a l'obligation de préciser si le contribuable a eu l'initiative du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire. Telle est la solution retenue par la cour administrative d'appel de Nancy dans un arrêt rendu le 17 mars 2016 (CAA Nancy, 17 mars 2016, n° 15NC02127, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A4554Q88). En l'espèce, à l'issue d'un contrôle fiscal, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice d'un abattement et a assujetti le requérant à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, assorties de pénalités qui ont été contestées. Uniquement s'agissant de ces pénalités, les juges nancéens ont décidé de faire droit à la demande du requérant. En effet, il ressort des termes de la proposition de rectification adressée à l'intéressé le 13 janvier 2009 que sous le titre "motivation des pénalités", le vérificateur s'est borné à indiquer qu'il a "fait application de la majoration de 80 % pour abus de droit prévue à l'article 1729 du CGI", sans préciser que le contribuable a eu l'initiative du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire, ce qui aurait justifié qu'il n'était pas fait application du taux de 40 %. Ainsi l'administration n'a pas motivé l'application des pénalités au taux de 80 % et le requérant est donc fondé à en demander la décharge .

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Après moult péripéties législatives, la loi n° 2016-297, relative à la protection de l'enfant, a été enfin promulguée le 16 mars 2016. Seule rescapée des différents axes de la "grande loi famille" envisagée en 2013 par Dominique Bertinotti alors ministre chargée de la Famille, cette réforme touche, comme son titre l'indique, non seulement la protection de l'enfance au sens institutionnel, mais également différentes situations dans lesquelles l'enfant doit faire l'objet d'une protection spécifique parce que sa famille est, d'une manière ou d'une autre, défaillante. Le succès du parcours législatif du texte doit sans doute beaucoup au consensus qui entoure les différentes questions traitées, comme en témoignent les rapports (1) qui l'ont précédé ou accompagné, mais également à la détermination des auteurs de la proposition de loi, mesdames les sénatrices Meunier et Dini ainsi qu'à la pugnacité de l'actuelle ministre chargée des Familles, de l'Enfance et des Droits de la femme, Laurence Rossignol, et de ses équipes. Il faut d'ailleurs noter que ces dernières devront encore parcourir un long chemin pour parvenir à la mise en place du nouveau dispositif, puisque le texte législatif ne prévoit pas moins de treize décrets d'application.

Trois grandes catégories d'enfants sont concernées par la nouvelle loi : les enfants confiés à l'Aide sociale à l'enfance au titre de la protection de l'enfance (I), les mineurs étrangers (II) et les mineurs victimes de violences (III). I - L'enfant confié à l'Aide sociale à l'enfance

Protection de l'enfance. Même s'il ne s'agit pas de réformer le dispositif de la protection de l'enfance en profondeur, la loi pallie un certain nombre de lacunes relevées par les différents rapports et les professionnels. Bon nombre de dispositions tendent notamment à améliorer la gouvernance nationale (2) et départementale du dispositif de protection de l'enfance (3) et à renforcer l'articulation des différents acteurs directs et indirects de la protection de l'enfance (4).

Recentrage sur l'enfant. Les nouvelles dispositions ont clairement pour objectif de remettre l'enfant au coeur du dispositif, comme en témoigne notamment la définition de la protection de l'enfance contenue dans l'article 1er de la loi (C. act. soc. fam., art. L. 112-3 N° Lexbase : L0222K7D) selon lequel "la protection de l'enfance vise à garantir la prise en compte des besoins fondamentaux de l'enfant, à soutenir son développement physique, affectif, intellectuel et social et à préserver sa santé, sa moralité et son éducation dans le respect de ses droits". L'article précise en outre "que, dans tous les cas, l'enfant est associé aux décisions qui le concernent selon son degré de maturité".

Recul de la déjudiciarisation. Le législateur de 2016 nuance quelque peu le principe de subsidiarité de la protection judiciaire de l'enfance par rapport à la protection administrative, renforcé en 2007, en prévoyant dans son article 11 qu'en cas de "danger grave et immédiat, notamment dans les situations de maltraitance", le président du conseil départemental "avise sans délai le procureur de la République aux fins de saisine du juge des enfants" sans avoir à tenter, au préalable, de mettre en place des mesures administratives de protection de l'enfance.

Enfant placé sur le long terme. Quoique destiné à l'ensemble des enfants placés, le texte de 2016, conformément aux rapports qui l'ont précédé, se préoccupe particulièrement de l'enfant placé sur le long terme, en raison d'une défaillance parentale prolongée. Le texte poursuit deux objectifs complémentaires et non contradictoires consistant à la fois à sécuriser le parcours des enfants confiés et à le faire évoluer. Ce double objectif fonde notamment la redéfinition du contenu du Projet pour l'enfant (5) et du rapport annuel que le service en charge de l'enfant doit établir (6) ou encore de celui du projet de vie pour les pupilles de l'Etat (7).

A - La sécurisation du parcours de l'enfant placé

Actes usuels. L'objectif de sécurisation du parcours de l'enfant placé répond à la volonté d'éviter à ce dernier la multiplication des changements et des ruptures en confortant la place et les prérogatives des personnes qui participent d'une manière ou d'une autre à sa prise en charge. Deux dispositions sont ainsi destinées à sécuriser le placement de l'enfant. La première prévoit, dans un nouvel article L. 223-1-2 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L0200K7K), qu'une liste des actes usuels que la personne physique ou morale à qui l'enfant est confié ne peut pas faire sans en référer au service, est annexée au projet pour l'enfant. La personne en charge de l'enfant aura donc le pouvoir de faire tous les autres des actes usuels. Cette disposition répond à un besoin concret des professionnels qui invoquent fréquemment les difficultés rencontrées dans la réalisation des actes relatifs à l'enfant.

Stabilité du placement. Par ailleurs, selon l'article L. 223-3 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L0242K74), lorsque, dans le cadre de l'assistance éducative, le service de l'ASE envisage de modifier le lieu de placement d'un enfant fixé depuis deux ans, il doit en informer le juge, au moins un mois avant la mise en oeuvre de cette décision, sauf urgence.

Renforcement des droits procéduraux du mineur. Pour renforcer la protection des intérêts de l'enfant, un nouvel alinéa de l'article 388-2 du Code civil (N° Lexbase : L0253K7I) prévoit que l'administrateur ad hoc désigné dans le cadre d'une procédure d'assistance éducative, doit être indépendant de la personne morale ou physique à qui il a été confié. Outre l'exclusion, au demeurant logique, de la représentation de l'enfant par le Conseil départemental lorsqu'il a été confié à l'ASE, cette disposition consacre l'idée que l'enfant doit faire l'objet d'une représentation autonome dans le cadre de l'assistance éducative. Le texte ne concerne cependant que le mineur qui n'est pas doué de discernement car, dans le cas contraire, il est en capacité d'agir lui-même.

Droits parentaux. L'objectif de sécurisation du parcours de l'enfant n'est pas incompatible avec le respect des droits parentaux, qui ne sont pas totalement oubliés dans le nouveau dispositif. Ainsi, outre la consécration des centres parentaux qui accueillent les enfants de moins de trois ans accompagnés de leurs deux parents quand ceux-ci ont besoin d'un soutien éducatif dans l'exercice de leur fonction parentale (C. act. soc. fam., art. L. 222-5 N° Lexbase : L0235K7T), la loi impose aussi bien au juge aux affaires familiales (C. civ., art. 373-2-9 N° Lexbase : L0239K7Y) qu'au juge des enfants (C. civ., art. 375-7 N° Lexbase : L0240K7Z) de motiver spécialement sa décision lorsqu'il fixe un droit de visite en présence d'un tiers qui constitue une atteinte aux droits parentaux. Lorsque l'enfant est confié à une personne physique, le juge désigne le tiers.

Accompagnement du retour de l'enfant dans sa famille. La sécurisation du parcours de l'enfant passe également par son accompagnement, au terme de son accueil par l'ASE, pour permettre son retour dans sa famille dans les meilleures conditions (C. act. soc. fam., art. L. 223-3-2 N° Lexbase : L0196K7E). Dans le même ordre d'idée, la loi prévoit qu'un accompagnement médical, psychologique, éducatif et social soit proposé au parent qui, dans les délais prévus par la loi, a sollicité la restitution d'un enfant né sous le secret (8) ou confié à l'ASE pour être admis en qualité de pupille de l'Etat (9), "afin de garantir l'établissement des relations nécessaires au développement physique et psychologique de l'enfant ainsi que sa stabilité affective".

Jeunes majeurs. La sortie du dispositif de protection de l'enfance du fait de l'accès à la majorité constitue selon les différents rapports ayant précédé le vote de la loi, un moment particulièrement délicat pour le mineur pris en charge par l'ASE depuis de nombreuses années. La loi du 16 mars 2016 répond, pour partie, aux attentes en imposant un soutien a minima des jeunes majeurs par le service départemental de l'ASE, composé d'un entretien obligatoire dans l'année précédant la majorité (C. act. soc. fam., art. L. 222-5-1 N° Lexbase : L0194K7C) et du prolongement de la mesure de prise en charge au-delà de la majorité pour terminer l'année scolaire ou universitaire engagée (C. act. soc. fam., art. L. 222-5 N° Lexbase : L0235K7T). En outre, un protocole entre, d'une part, le président du Conseil départemental, du Conseil régional et le représentant de l'Etat dans le département et, d'autre part, les institutions et organismes concernés, doit favoriser l'accompagnement de l'accès à l'autonomie des jeunes majeurs sortant des dispositifs de l'aide sociale à l'enfance et de la protection judiciaire de la jeunesse (C. act. soc. fam., art. L. 222-5-2 N° Lexbase : L0195K7D). Enfin, la loi prévoit que le jeune majeur se voit remettre un pécule constitué d'une partie des prestations familiales auxquelles il a donné droit pendant sa minorité et qui a été géré pendant cette période par la Caisse des dépôts et consignation du fait de son placement (CSS, art. L. 543-3 N° Lexbase : L0197K7G).

B - L'adaptation du parcours

1° L'évaluation renouvelée de la situation de l'enfant placé

Obligation d'évaluation. Reprenant les propositions de différents rapports, la loi du 16 mars 2016 instaure l'obligation pour les acteurs de la protection de l'enfance de procéder à une réévaluation régulière de la situation de l'enfant placé pour répondre à l'évolution de ses besoins et adapter si nécessaire son statut, notamment lorsque l'enfant fait l'objet d'un délaissement parental.

Proposition de mesures pérennes. Le nouvel article L. 227-2-1 (N° Lexbase : L0202K7M) impose ainsi au service départemental de l'Aide sociale à l'enfance auquel a été confié le mineur de mener, à intervalle régulier, une réflexion sur le statut de ce dernier et de réfléchir à la mise en place de mesures autres que l'assistance éducative pour sécuriser sa situation et celle des personnes qui le prennent en charge.

Lutte contre le délaissement. Dans le même sens, l'article L. 223-1 (N° Lexbase : L0237K7W) instaure au sein des institutions départementales relevant de la protection de l'enfance une commission pluri-professionnelle et pluri-institutionnelle chargée d'examiner la situation des enfants confiés à l'Aide sociale à l'enfance depuis plus d'un an (ou plus de six mois lorsqu'ils sont âgés de moins de deux ans) lorsqu'il existe un risque de délaissement parental ou lorsque le statut juridique de l'enfant paraît inadapté à ses besoins. Il s'agit d'aider les professionnels en charge de l'enfant à prendre conscience, dans certaines situations, que la priorité ne consiste plus dans le soutien de la fonction parentale trop défaillante, mais dans l'évolution du statut de l'enfant pour lui permettre d'envisager des perspectives de prise en charge extérieures à sa famille de manière pérenne.

2° L'accès facilité à des prises en charge alternatives à l'assistance éducative

Délégation de l'autorité parentale. La loi du 16 mars 2016 favorise, quoique fort timidement au regard notamment des propositions antérieures, le recours à la délégation de l'exercice de l'autorité parentale (C. civ., art. 377 N° Lexbase : L0254K7K) en permettant au ministère public de la demander au juge aux affaires familiales avec l'accord du tiers délégataire.

Tiers administratif. La loi instaure, en outre, dans l'article L. 221-2 (N° Lexbase : L0230K7N), la possibilité pour l'ASE de confier un enfant à un tiers, "dans le cadre d'un accueil durable et bénévole". Cette mesure est exclue en cas d'assistance éducative et ne peut donc concerner que les enfants bénéficiant d'une délégation de l'exercice de l'autorité parentale ou d'une tutelle. Elle consacre ainsi les pratiques de parrainage ou de familiage qui visent à confier l'enfant à des particuliers, dans une perspective d'adoption à plus ou moins long terme.

Adoptabilité. C'est à propos des dispositions permettant à un enfant délaissé par sa famille de devenir adoptable que les avancées sont les plus décevantes. Une nouveauté procédurale permet tout d'abord à l'ASE d'intenter directement une procédure civile de retrait de l'autorité parentale (C. civ., nouv. art. 378-1 N° Lexbase : L0241K73). Mais l'évolution la plus attendue, depuis fort longtemps, portait sur la déclaration judiciaire d'abandon. Peu utilisée, encadrée par des conditions trop restrictives et subjectives, cette procédure prévue par l'article 350 du Code civil (N° Lexbase : L8900G9I), est réformée par la loi du 16 mars 2016, qui semble au premier abord se conformer aux différentes propositions visant à rendre ce dispositif plus objectif et à le centrer davantage sur l'enfant. La loi modifie le nom de la procédure, qui devient une déclaration judiciaire de délaissement parental et est déplacée dans la partie du code relative à l'autorité parentale (C. civ., art. 381-1 N° Lexbase : L0201K7L). En outre, la définition retenue par le législateur s'inscrit à première vue, dans une perspective d'objectivisation du délaissement puisqu'elle prévoit qu'"un enfant est considéré comme délaissé lorsque ses parents n'ont pas entretenu avec lui les relations nécessaires à son éducation ou à son développement pendant l'année qui précède l'introduction de la requête". Malheureusement, l'ajout au cours du processus législatif d'une précision finale, selon laquelle le délaissement ne serait pas prononcé si les parents ont "été empêchés par quelque cause que ce soit", risque de ruiner les progrès qu'annonçait la nouvelle définition. On notera cependant que le recours à la déclaration judiciaire de délaissement parental pourrait être favorisé par la reconnaissance de la qualité du ministère public, agissant d'office ou sur proposition du juge des enfants, pour présenter une demande en ce sens.

Adoption simple. La loi reprend également, quoique de manière minimaliste, certaines des propositions faites en faveur de l'adoption simple des enfants placés. Ainsi le nouvel article 370 du Code civil (N° Lexbase : L0247K7B) ne permet plus la révocation de l'adoption simple lorsque l'enfant est mineur, sauf à la demande du ministère public. La faveur pour l'adoption simple se manifeste également par une disposition fiscale permettant à l'adopté simple d'être considéré comme le descendant direct de l'adoptant dans la succession de celui-ci, notamment lorsqu'il est mineur au moment du décès (10).

Audition de l'enfant adopté. Le nouvel article 353 du Code civil (N° Lexbase : L0251K7G), applicable à l'adoption plénière comme à l'adoption simple (C. civ., art. 361 N° Lexbase : L8016IWS), prévoit, enfin, que l'enfant capable de discernement doit être entendu par le tribunal ou une personne désigné par lui, si l'intérêt de l'enfant le commande.

II - L'enfant étranger

Kafala. La loi du 16 mars 2016 concerne également le mineur étranger à plusieurs titres. Tout d'abord, elle améliore la situation du mineur étranger, "recueilli et élevé par une personne française", notamment dans le cadre d'une kafala. Le nouvel article 21-12 du Code civil (N° Lexbase : L0259K7Q) permet en effet, à ce dernier, d'acquérir la nationalité française après trois ans et non cinq comme le prévoyait le droit antérieur. Cette évolution permet ainsi au mineur devenu français d'être adopté par les personnes qui l'ont accueilli, alors même que sa loi personnelle ne permettait pas, au départ, une telle adoption.

Mineurs étrangers isolés. Trois dispositions du texte sont en outre relatives aux mineurs étrangers isolés. La première consacre, certes en les encadrant, le recours pourtant très décrié (11) "aux examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l'âge, en l'absence de documents d'identité valables ou lorsque l'âge allégué n'est pas vraisemblable". Ces examens ne pourront être réalisés que sur décision de l'autorité judiciaire et après recueil de l'accord de l'intéressé. Le texte (C. civ., art. 388, al. 3 N° Lexbase : L0260K7R) interdit en outre de manière particulièrement bienvenue l'examen du développement pubertaire des caractères sexuels primaires et secondaires.

Les articles 48 et 49 de la loi intègrent par ailleurs dans les articles L. 221-2-2 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L0205K7Q), et dans l'article 375-5 du Code civil (N° Lexbase : L0267K7Z), le dispositif de répartition entre les départements de la prise en charge des mineurs étrangers isolés prévu par la circulaire du 31 mai 2013 partiellement annulée par le Conseil d'Etat dans une décision du 30 janvier 2015 (12). Pour répondre aux critiques de la Haute juridiction administrative, l'article 375-5 du Code civil précise cependant que le procureur de la République ou le juge des enfants prend la décision d'orientation du mineur concerné, en stricte considération de l'intérêt de l'enfant, nonobstant les objectifs de répartition proportionnée des accueils de ces mineurs entre les départements, fixés par le ministre de la Justice.

III - L'enfant victime de violences

Violences conjugales. De manière logique, la loi relative à la protection de l'enfant, étend également son champ d'application à l'enfant victime de violences particulièrement dans le cadre familial. Outre les infractions pénales dont il est victime (cf. infra), le texte vise également, dans une de ses dispositions (art. 25), l'enfant "témoin de pressions ou de violences, à caractère physique ou psychologique exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre". La loi du 16 mars 2016 complète ainsi les dispositions récentes, notamment contenues dans la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 (N° Lexbase : L9079I3N), destinées à protéger l'enfant confronté à des violences conjugales. Alors que ce dernier texte a permis le retrait de l'autorité parentale par le juge pénal en cas d'infractions commises par un parent contre l'intégrité physique de l'autre, la loi du 16 mars 2016, dans son article 25, ajoute cette hypothèse dans le texte relatif au retrait de l'autorité parentale par le juge civil (C. civ., art. 378 N° Lexbase : L7192IMC).

Inceste sur mineur. Les articles 44 et 47 de la loi relative à la protection de l'enfance marquent également le retour de l'inceste sur un mineur dans le Code pénal, en rétablissant la qualification d'infractions incestueuses pour le viol, l'agression sexuelle et l'atteinte sexuelle sur mineur, prévue par la loi n° 2010-121 du 8 février 2010 (N° Lexbase : L5319IG4) et abrogée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2011-163 QPC du 16 septembre 2011 (N° Lexbase : A7447HX4), pour non-respect du principe de la légalité. Le législateur a, cette fois, pris soin d'établir une liste précise des auteurs dont la qualité implique la qualification d'infraction incestueuse. Sont visés, l'ascendant, le frère, la soeur, l'oncle, la tante, le neveu, la nièce de manière systématique ainsi que le conjoint, concubin ou le partenaire lié par un PACS, d'une des personnes énumérées, s'il a sur le mineur une autorité de droit ou de fait. La qualification d'inceste fait l'objet devant la juridiction pénale d'une question spécifique. Cette qualification n'a toutefois aucune influence ni sur la constitution de l'infraction ni sur l'aggravation de sa répression.

Infractions sexuelles sur mineur de 15 à 18 ans. La loi relative à la protection de l'enfant renforce la protection des mineurs de 15 à 18 ans contre les infractions sexuelles. Désormais l'immunité familiale qui excluait les poursuites pour non-dénonciation de crime, prévue par l'article 434-3 du Code pénal (N° Lexbase : L0265K7X) est écartée dès lors que la victime est mineure et plus seulement lorsqu'elle est âgée de moins de 15 ans. Le fait pour une épouse, par exemple, de ne pas dénoncer les crimes sexuels commis par son conjoint sur un mineur de plus de 15 ans ne sera donc plus couvert par l'immunité familiale, ce qui permettra de la poursuivre. L'infraction prévue à l'article 434-3 du Code pénal de non-dénonciation de privations, de mauvais traitements ou d'atteintes sexuelles sera également constituée lorsque la victime est un mineur de plus de 15 ans, alors qu'elle ne l'était, en vertu du droit antérieur, que lorsque le mineur était âgé de moins de 15 ans.

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(1) Voir notamment : Rapport d'information de Mmes Muguette Dini et Michelle Meunier, fait au nom de la commission des affaires sociales n° 655 (2013-2014), 25 juin 2014 ; A. Gouttenoire (dir.), 40 propositions pour adapter la protection de l'enfance et l'adoption aux réalités d'aujourd'hui, La documentation française 2014.
(2) Création d'un Conseil national de la protection de l'enfance : C. act. soc. fam., art. L. 112-3, al. 4 (N° Lexbase : L0222K7D) ; changement de nom de l'Observatoire national de l'enfance en danger qui devient l'Observatoire national de la protection de l'enfance (C. act. soc. fam., art. L. 226-3 N° Lexbase : L0229K7M).
(3) Renforcement des missions des Observatoires départementaux de la protection de l'enfance : C. act. soc. fam., art. L. 226-3-3 (N° Lexbase : L0192K7A).
(4) Notamment en matière d'absentéisme et de décrochage scolaire (C. éduc., art. L. 131-8 N° Lexbase : L0225K7H) ou par la mise en place d'un médecin référent protection de l'enfance (C. act. soc. fam., art. L. 221-2 N° Lexbase : L0230K7N).
(5) C. act. soc. fam., art. L. 223-1-1 (N° Lexbase : L0199K7I).
(6) C. act. soc. fam., art. L. 223-5 (N° Lexbase : L0244K78).
(7) C. act. soc. fam., art. L. 225-1 (N° Lexbase : L0250K7E).
(8) C. act. soc. fam., art. L. 223-7 (N° Lexbase : L0249K7D).
(9) C. act. soc. fam., art. L. 224-6 (N° Lexbase : L0248K7C).
(10) CGI, art. 786 (N° Lexbase : L0252K7H).
(11) P. Chariot, AJ pénal, 2008, p. 128 ; Observations complémentaires du défenseur des droits au Comité international des droits de l'enfant.
(12) CE 1° et 6° s-s-r., 30 janvier 2015, n° 371415 (N° Lexbase : A6907NA3) ; C. Neirinck, Dr. Fam., 2015, n° 3, p. 14.

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Les sociétés d'investissement immobilier cotées (SIIC) se distinguent de l'immobilier non coté (notamment les OPCI et les SCPI). Ce sont des sociétés foncières qui acquièrent, construisent et gèrent un patrimoine immobilier locatif pour le compte des actionnaires. Ainsi, les sociétés qui souhaitent opter pour le régime d'exonération d'impôt sur les sociétés prévu pour les SIIC peuvent être cotées sur tout marché réglementé, dès lors qu'il respecte les prescriptions de la Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (N° Lexbase : L2056DYS). S'agissant des organismes de placement collectif immobilier (OPCI), il existe deux formes juridiques distinctes. Tout d'abord, les OPCI ayant la forme d'une société de placement à prépondérance immobilière à capital variable (Sppicav), au sein desquels les revenus et les plus-values sont soumis au régime des dividendes, comme pour les actions. Puis, les OPCI ayant la forme d'un fonds de placement immobilier (FPI), dans lesquels les gains sont imposables selon leur origine. Les SIIC et les OPCI sont gérés par deux régimes fiscaux différents mais néanmoins composés de similitudes qu'il convient d'étudier, notamment au regard de deux décisions rendues par le Conseil d'Etat le 26 février 2016 (CE 3° et 8° s-s-r., 26 février 2016, n° 376192, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4465QDQ et CE 3° et 8° s-s-r., 26 février 2016, n° 382350, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4471QDX). Pour en savoir plus sur ces régimes, Lexbase Hebdo - édition fiscale a interrogé Maître Philippe Donneaud, Avocat associé au sein du cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre.

Lexbase : Quels sont les apports et les lacunes des arrêts rendus le 26 février 2016 par le Conseil d'Etat s'agissant du régime des SIIC ?

Philippe Donneaud : Ces décisions sont intéressantes à plus d'un titre.

Relevons tout d'abord qu'il s'agit de la deuxième fois seulement que le Conseil d'Etat se prononce à l'égard du régime fiscal des SIIC. La première affaire portée devant lui mettait en jeu les dispositions des articles 1663 (N° Lexbase : L0676IHI) et 208 C ter (N° Lexbase : L3714ICK) du CGI qui, en cas d'option pour ce régime et d'entrée dans celui-ci de nouveaux actifs postérieurement à l'exercice de l'option, organisent l'un et l'autre des modalités d'application différentes de l'imposition des plus-values latentes (dite "exit-tax") due en pareilles circonstances (CE 3° et 8° s-s-r., 29 avril 2015, n° 388069, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A3388NHX : Dr. Fisc., 2015, n° 22, comm. 338, concl. V. Daumas, v. Lexbase, éd. fisc., n° 616, 2015 N° Lexbase : N7793BU8). Le débat avait alors pour objet la compatibilité avec la Constitution de la différence de traitement instituée par ces deux articles. Ainsi, le Conseil d'Etat fut conduit à transmettre une QPC au Conseil constitutionnel, laquelle donna lieu à une décision de conformité (Cons. const., 26 juin 2015, décision n° 2015-474 QPC N° Lexbase : A7918NLT).

Dans les deux arrêts dont il est ici question, le litige avait également trait à l'exit-tax, et plus spécialement celle que l'option pour le régime des SIIC rend exigible. On rappelle, à ce sujet, qu'une telle décision entraîne pour conséquence principale l'imposition au taux de 19 % (16,5 % à l'époque des faits) des plus-values latentes existant sur certains des actifs immobiliers de la société, et notamment les immeubles destinés à la location et les parts des sociétés de personnes ayant un objet identique à celui des SIIC (CGI, art. 221, 2 al. 2 N° Lexbase : L9906IWS et art. 219, IV al. 1 N° Lexbase : L3200KWG). En application du quatrième alinéa du 2 de l'article 1663 précité du CGI, le paiement de cette imposition est étalé par quart le 15 décembre de l'année de l'option et des trois années suivantes.

Le Conseil d'Etat apporte des précisions utiles sur la méthode de calcul desdites plus-values.

Il juge que la valeur des actifs concernés doit être appréciée de la même manière que s'ils étaient sur le point d'être cédés, alors même qu'ils ont vocation à être conservés par la société. Par voie de conséquence, il admet la possibilité de tenir compte de tout abattement fondé dans son principe et dans son montant permettant d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date de l'option. Ce faisant, il censure deux arrêts de la cour administrative d'appel de Versailles du 10 avril 2014 (CAA Versailles, 10 avril 2014, n° 12VE01821 N° Lexbase : A1729MND et 12VE01822 N° Lexbase : A6834MM3) ayant refusé l'application, pour l'évaluation des parts de sociétés comprises dans le périmètre de l'exit-tax, d'une décote pour fiscalité latente (en l'occurrence égale à la moitié de l'IS théorique afférent aux potentielles plus-values sur les actifs des filiales considérées, comme il est d'usage fréquent en cas de cession de titres de société à prépondérance immobilière).

La décision mérite d'autant plus d'être saluée que sa portée s'étend au-delà du cadre strict des SIIC. De fait, la question de l'évaluation des actifs se pose de façon récurrente en matière fiscale, et les enjeux sont souvent de taille. Pour s'en tenir au secteur de l'immobilier, on pense par exemple au délicat débat autour de l'appréciation de la prépondérance immobilière des sociétés, dans lequel il arrive à l'administration de réfuter les éléments de valorisation propres aux hypothèses de cession, du moins lorsque la société en cause n'exerce pas une activité à titre spéculatif. Tel est typiquement le cas de la décote pour fiscalité latente qui, souvent, n'échappe à la critique du fisc qu'en présence de sociétés marchands de biens, de promotion immobilière ou de construction-vente, en raison de leur objet.

Pour autant, les solutions qui se dégagent de ces décisions n'apportent pas entière satisfaction. L'un des points en litige concernait l'incidence des droits de mutation sur la valorisation d'une société immobilière, et il est regrettable que le Conseil d'Etat ait confirmé l'arrêt d'appel qui s'était rallié à l'analyse défendue par l'administration fiscale à cet égard (CAA Versailles, 17 décembre 2013, n° 12VE00714 N° Lexbase : A8481MLP). On sait, en effet, qu'il existe une pratique commune consistant à évaluer les actifs de ces sociétés sur la base d'une méthode dite "hors droits" ou "prix net vendeur", puis à opérer une réfaction de la valeur des titres eux-mêmes liée aux droits à payer par un éventuel acquéreur, ceux-ci constituant ordinairement un élément de négociation du prix à la baisse. La Haute assemblée donne raison à la cour de Versailles d'avoir jugé qu'un tel processus revenait à appliquer une "double décote" injustifiée et désapprouve le contribuable d'avoir procédé de la sorte. La décision déçoit, dans la mesure où l'évaluation de l'actif social telle que l'avait apparemment arrêtée la requérante en l'espèce n'implique pas, à proprement parler, le recours à un mécanisme de décote. Il s'agit, purement et simplement, de retenir le montant probable que le propriétaire d'un bien pourrait percevoir en contrepartie de sa vente. Le seul abattement pratiqué, dans le cadre de la méthode incriminée, et dont le principe se conçoit parfaitement comme on l'a vu précédemment, porte sur la valeur estimée de réalisation des titres de la société. Au demeurant, une pareille approche n'a concrètement rien d'inhabituelle. On s'étonne par conséquent que le Conseil d'Etat ait admis que la société avait pu se voir reprocher à bon droit d'en avoir fait application, après avoir pourtant posé pour principe la faculté de prendre en considération toute décote conforme aux usages du marché dont la légitimité est avérée.

Lexbase : Comment fonctionne actuellement le régime des SIIC ?

Philippe Donneaud : Le régime fiscal des SIIC s'applique, sur option, aux sociétés par actions cotées dont le capital social est au moins égal à 15 millions d'euros et qui sont détenues directement et indirectement à moins de 60 % par un même actionnaire agissant seul ou de concert.

Les SIIC doivent avoir pour objet principal, soit l'acquisition ou la construction en vue de la location d'immeubles à tout type d'usage (sous réserve toutefois, pour ce qui est des parkings, qu'ils constituent l'accessoire d'une location d'immeuble), soit la détention directe ou indirecte de participations dans des sociétés (relevant ou non de l'IS) ayant le même objet.

L'exercice d'activités autres est possible, à condition qu'elles conservent un caractère accessoire. Selon l'administration fiscale, la valeur des actifs utilisés pour ces activités, en ce compris la valeur des titres des filiales dans lesquelles ils sont le cas échéant localisés et des comptes courants attachés à ces participations, ne doit pas excéder 20 % de la valeur brute comptable des actifs de la société (ou 50 % en cas d'activité accessoire de crédit-bail immobilier).

Ce régime est aussi ouvert aux filiales de SIIC qui remplissent un certain nombre de conditions. Il s'agit tout d'abord, sur option, des sociétés soumises à l'IS exerçant principalement une activité de foncière moyennant le respect des mêmes exigences que leur mère et détenues directement ou indirectement à au moins 95 % par celle-ci, de manière continue au cours de l'exercice. Il s'agit ensuite, et de plein droit, des sociétés de personnes fiscalement translucides, exerçant également principalement une activité de foncière, et détenues par la SIIC ou une ou plusieurs de ses filiales ayant opté, pour la fraction du résultat leur revenant. Aucun pourcentage minimum de détention n'est requis pour ces filiales.

Les SIIC et leurs filiales ayant opté pour le régime sont exonérées d'IS à hauteur des bénéfices provenant de la location d'immeubles (et de la sous-location d'immeubles pris en crédit-bail à condition que le contrat ait été conclu ou acquis à compter du 1er janvier 2005) ainsi que sur la quote-part de ces mêmes résultats réalisés par les sociétés de personnes dont elles sont membres et dont l'objet est identique au leur. Elles sont de même exonérées sur les plus-values résultant de certaines cessions d'actifs immobiliers comme sur les dividendes reçus des filiales ayant exercé l'option.

Ces exonérations sont subordonnées à des conditions de distribution : les bénéfices provenant (directement ou indirectement par l'intermédiaire de sociétés de personnes) de la location des immeubles doivent être distribués à hauteur de 95 % au moins de leur montant l'année suivant leur réalisation. Les plus-values de cessions exonérées doivent être distribuées à hauteur de 60 % de leur montant dans les deux ans suivant leur réalisation. Enfin, les dividendes exonérés doivent être intégralement redistribués l'année suivant leur perception. Les distributions correspondantes n'ouvrent droit à aucun régime d'exonération particulier en faveur des actionnaires (absence d'éligibilité au régime mère-fille, pour les personnes morales, et à l'abattement de 40 %, pour les personnes physiques notamment).

Pour finir sur cette question, précisons que la sortie du régime spécial dans les dix ans suivant l'option expose la société concernée à de lourdes conséquences fiscales.

Lexbase : En quoi, pour l'essentiel, le régime des SIIC et celui des OPCI constitués sous la forme de Sppicav sont-ils semblables et dans quelle mesure se distinguent-ils ?

Philippe Donneaud : Le régime fiscal des Sppicav est très proche de celui des SIIC. Il repose lui aussi sur une exonération des résultats réalisés par ces sociétés en contrepartie d'une obligation de distribution pleinement imposable entre les mains des actionnaires. Le montant minimum devant impérativement être distribué est toutefois légèrement différent de celui auquel les foncières cotées sont tenues, s'agissant des bénéfices nets formés par les revenus locatifs (85 % au lieu de 95 % pour les SIIC) et les plus-values immobilières (50 % contre 60 %).

Autre élément de distinction : contrairement aux SIIC qui ne sont exonérées que sur leurs revenus locatifs et certaines plus-values de cessions immobilières, les résultats des autres activités demeurant imposables dans les conditions de droit commun, les Sppicav sont, elles, totalement exonérées d'IS, et ne sont contraintes de distribuer que leurs revenus fonciers et plus-values immobilières comme indiqué plus haut, ce qui permet d'exonérer les produits (financiers en pratique) qui échappent à cette obligation, jusqu'à leur imposition de fait à l'occasion de la cession des titres ou d'une distribution décidée librement. Par suite, l'exonération portant plus particulièrement sur les cessions d'actifs s'applique sans restriction en ce qui concerne les OPCI, à l'inverse des SIIC auxquelles il arrive d'en être privée parce que l'objet de la vente ou la personne de l'acquéreur y fait obstacle.

Aucune sanction n'est prévue dans l'hypothèse où une Sppicav cesse de remplir les conditions exigées par la loi, quelle qu'ait été la durée d'existence de la société sous cette forme.

Notons, de plus, que les plus-values de cession d'actions de Sppicav sont systématiquement soumises au taux d'imposition de droit commun de 33, 1/3 % (ou 34,43 %) lorsque le cédant est assujetti à l'IS, alors que les actions de SIIC détenues depuis deux ans au moins et ayant la nature de titres de participation donnent accès à un taux d'imposition réduit (19 % ou 19,63 %). Le régime des droits de mutation à titre onéreux est de même moins favorable à l'égard des actions de Sppicav que des actions de SIIC, ces dernières échappant en tout état de cause au droit de 5 % normalement dû en cas de cession de titres de société à prépondérance immobilière, contrairement aux actions de Sppicav dont la vente peut rendre exigible ce droit dans certaines circonstances (cas lorsque l'acquéreur est une personne morale ou un fonds qui détient ou détiendra plus de 20 % des actions de la société, directement ou indirectement, avant ou après l'acquisition, le pourcentage de 20 % étant ramené à 10 % en présence d'un acquéreur personne physique). Incidemment, on observera que les SIIC et leurs filiales à 100 % sont hors du champ de la taxe annuelle de 3 % sur la valeur vénale des immeubles des sociétés (CGI, art. 990 D N° Lexbase : L5483H9X et s.), à la différence des Sppicav professionnelles, de loin la forme d'OPCI la plus répandue aujourd'hui.

Quelques dissemblances d'ordre statutaire sont également à signaler : les Sppicav sont des sociétés non cotées sur un marché règlementé, dont les règles de fonctionnement sont largement inspirées de celles qui s'appliquent aux organismes de placement collectif (OPC). Leur création est ainsi subordonnée à l'agrément de l'AMF. Elles sont gérées par une société de gestion, elle aussi agréée par l'AMF, selon un principe de gestion discrétionnaire et sous le contrôle d'un dépositaire. En termes de capitaux propres, elles ne sont astreintes qu'à un montant minimal d'actif net de 500 000 euros. Elles n'ont, par ailleurs, aucune obligation d'ouvrir leur capital social à un pourcentage minimum d'actionnaires minoritaires. L'activité des Sppicav doit nécessairement consister principalement en l'acquisition d'immeubles destinés à la location ou qu'elles font construire à cette fin et secondairement, le cas échéant, en la gestion de leur trésorerie. Dès lors, il n'est pas possible, par exemple, de loger directement dans une Sppicav des activités de marchand de biens et de construction-vente. En revanche, de telles activités peuvent éventuellement être exercées, à titre accessoire, par des filiales ayant opté pour l'exonération d'IS, comme elles sont fondées à le faire dans le respect des mêmes conditions que les filiales de SIIC, et donc sous réserve, notamment, que les actifs y afférents n'excèdent pas 20 % de la valeur brute comptable des actifs desdites sociétés.

Terminons en soulignant que les Sppicav sont assurément plus appropriées que les SIIC quant à la formation de partenariats de type "coentreprise" (ou "joint-venture") de par leur plus grande souplesse. Elles présentent, en outre, un haut degré d'attractivité pour les investisseurs institutionnels, par rapport aux entités non régulées, s'agissant de véhicules d'investissement sécurisants (en raison de leur statut de fonds règlementé soumis à l'agrément et au contrôle de l'AMF), qui offrent au surplus de solides perspectives de rendement étant donné leurs obligations de distribution. A cet égard, on relèvera de surcroît que, compte tenu de l'absence d'amortissement des immeubles détenus directement par la Sppicav, l'intégralité de la trésorerie disponible peut être distribuée aux actionnaires (d'où l'absence de phénomène dit de "cash trap"). Encore faut-il que les immeubles soient bien inscrits à leur bilan, et non à celui de leurs filiales.

Lexbase : A propos des fonds d'investissement dédiés que vous évoquez, est-ce exact que les OPCI conservent un fort attrait dans le cadre de la Convention franco-luxembourgeoise (N° Lexbase : L6716BH9) malgré la récente modification de ce traité ?

Philippe Donneaud : Lorsque la nouvelle mouture de la Convention bilatérale sera applicable, c'est-à-dire à compter du 1er janvier 2017 nonobstant sa récente entrée en vigueur (décret n° 2016-321 du 17 mars 2016 N° Lexbase : L2164K7B), la France sera en droit d'imposer les plus-values issues de la cession des titres des sociétés dont l'actif est principalement constitué d'immeubles situés sur son territoire, et les OPCI ne feront pas exception. Il est vrai, néanmoins, que dans le contexte des fonds dédiés, les Sppicav continueront à présenter un intérêt notable sur le plan fiscal. Celui-ci tient à ce que l'exonération d'IS de leurs résultats s'accompagne d'un taux de retenue à la source limité à 5 % sur les dividendes distribués au Luxembourg, à partir du moment où ils bénéficient à une société de capitaux détenant au moins 25 % de l'OPCI. Et en pareil cas il se trouve que, de son côté, le Grand-duché n'impose normalement pas ces dividendes, sur le fondement de la Convention elle-même. Or, en règle générale, la rémunération des actionnaires de Sppicav s'opère d'avantage par le truchement de la répartition entre eux des produits retirés de la mise en location et de la vente des actifs sociaux qu'à travers la cession de leurs actions. Evidemment, la présence au Luxembourg doit être corroborée par un siège ou centre de direction effectif dans cet Etat (v. CE 9° et 10° s-s-r., 7 mars 2016, n° 371435, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2219QYT, au sujet d'une société étrangère dont l'activité de holding a été regardée comme s'exerçant en France depuis un "siège de direction" caractérisant un "établissement stable" ; décision rendue pour l'application de la Convention fiscale conclue avec la Belgique N° Lexbase : L6668BHG, mais très largement transposable aux autres conventions). Plus généralement, elle ne doit pas être artificielle (v. CAA Versailles, plén., 17 décembre 2015, n° 13VE01281 N° Lexbase : A9044NZY : Dr. Fisc., 2016, n° 10, comm. 216, concl. Ph. Delage, note Ch. de la Mardière). A terme, il faut s'attendre à ce que le Traité fasse l'objet de nouveaux aménagements. C'est en tout cas la volonté affichée des pouvoirs publics, comme à l'endroit de la Convention franco-belge qui permet, elle, de plafonner le taux d'imposition en France à 10 % si l'actionnaire est une société détenant une participation d'au moins 10 %.

Lexbase : Selon vous, quelles seraient les dispositions les plus urgentes à adopter afin de faire évoluer le régime des SIIC et des OPCI ?

Philippe Donneaud : En dépit de leurs nombreux éléments de similitudes et de complémentarité, SIIC et OPCI ne fonctionnent pas toujours en parfaite harmonie, et ce point mériterait d'être corrigé. On pense plus spécialement aux cessions de titres d'OPCI par les SIIC et leurs filiales, qui ne bénéficient d'aucune exonération. De même, les Sppicav ne sont pas au nombre des sociétés auxquelles, lorsqu'elles sont "liées" au sens de l'article 39, 12 du CGI (N° Lexbase : L3894IAH) à une SIIC ou filiale de SIIC, ces dernières peuvent néanmoins céder certains actifs immobiliers en franchise d'IS (et sans contrainte de distribution à leur niveau), moyennant prise en compte de la plus-value réalisée dans le résultat exonéré de la société acquéreur soumis à l'obligation de distribution, selon les règles du régime de faveur des fusions énoncé à l'article 210 A du CGI (N° Lexbase : L9521ITS) (notons, au passage, que ce dispositif particulier prévu au II bis de l'article 208 C du CGI N° Lexbase : L4715I7R gagnerait à être étendu, en outre, aux cessions de titres, lesquelles sont aujourd'hui imposables dans les conditions de droit commun en présence de parties liées, à l'instar des cessions d'actifs éligibles à une Sppicav liée, comme on vient de le voir). De même encore, il est regrettable que les SCI assujetties à l'IS dont les titres sont détenus par un OPCI ne soient pas admises à exercer l'option pour le statut de filiale exonérée, alors que celles qui ont pour associé une SIIC ou filiale de SIIC le sont. Cette particularité n'est guère cohérente et ne simplifie pas la constitution de partenariats entre SIIC et OPCI.

Enfin, différentes hypothèses de restructuration ne sont l'objet d'aucune mesure spécifique d'exonération, de report ou de sursis d'imposition, de sorte qu'elles sont susceptibles de s'avérer fort coûteuses fiscalement en fonction des situations. Ainsi, on ne peut que souhaiter une clarification des conséquences fiscales des fusions auxquelles les Sppicav participent et la reconnaissance de leur parfaite neutralité, en cas d'opération réalisée avec une autre Sppicav ou avec une SIIC eu égard à la proximité des régimes fiscaux en jeu. Par analogie de motifs, des mesures similaires concernant les transformations de SIIC en OPCI seraient également les bienvenues.

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Si la chambre de l'instruction estime que les informations communiquées dans le mandat d'arrêt européen sont insuffisantes pour lui permettre de statuer sur la remise, elle demande à l'autorité judiciaire dudit Etat la fourniture, dans le délai maximum de dix jours pour leur réception, des informations complémentaires nécessaires. Tel est l'apport d'un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, rendu le 22 mars 2016 (Cass. crim., 22 mars 2016, n° 16-81.186, F-P+B N° Lexbase : A3734RAK). Dans cette affaire, M. S., détenu en exécution d'une peine dans un établissement pénitentiaire, a fait l'objet d'un mandat d'arrêt européen, délivré le 13 octobre 2015, par le président de la cour d'Arad (Roumanie) pour l'exécution d'une peine d'un an d'emprisonnement, prononcée en son absence, pour des faits de conduite d'un véhicule à moteur malgré la suspension du droit de conduire en récidive commis le 24 juillet 2013. Comparant devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel, il a consenti à sa remise mais n'a pas renoncé à la règle de la spécialité. Pour refuser la remise de M. S., la cour d'appel a énoncé qu'aux termes de la traduction du mandat d'arrêt européen figurant au dossier, la chambre de l'instruction ne peut déterminer ni le mandat d'exécution roumain sur le fondement duquel le mandat d'arrêt européen a été délivré, ce titre mentionnant plusieurs juridictions de l'Etat d'émission, plusieurs références et plusieurs dates contradictoires entre elles, ni la décision judiciaire roumaine en exécution de laquelle le mandat national et le mandat d'arrêt européen ont été décernés. Les juges ont ajouté que la relation des faits particulièrement laconique présentée par le mandat d'arrêt ne permet pas d'informer exactement M. S. des raisons pour lesquelles les autorités étrangères sollicitent sa remise et de garantir l'application de la règle de la spécialité, la circonstance de la récidive, paraissant, de surcroît, visée sans indication de la condamnation qui en constituerait le premier terme. La Haute juridiction censure l'arrêt ainsi rendu car, relève-t-elle, en se prononçant de la sorte, alors qu'il lui incombait de demander aux autorités judiciaires roumaines les informations complémentaires qu'elle jugeait nécessaires au regard des exigences posées par l'article 695-13 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L5598DYY), la chambre de l'instruction a méconnu ledit article ainsi que l'article 695-33 du même code (N° Lexbase : L0789DYU) et le principe ci-dessus rappelé (cf. l’Ouvrage "Procédure pénale" N° Lexbase : E0778E9P).

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Si l'administration est autorisée à imposer selon la procédure d'évaluation d'office les BNC qu'un contribuable a omis de déclarer sans adresser à ce dernier une mise en demeure de régulariser sa situation préalablement à la notification des redressements, elle n'est pas dispensée d'envoyer une telle mise en demeure au contribuable qui s'est fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ou d'un organisme consulaire antérieurement à la notification des redressements dès lors que sa déclaration d'activité, quand bien même elle comporterait des erreurs ou des omissions, notamment en ce qui concerne la date à laquelle l'activité a débuté, mentionne l'adresse à laquelle le contribuable peut être joint et l'activité non commerciale qui motive l'inscription. Telle est la solution retenue par la cour administrative d'appel de Bordeaux dans un arrêt rendu le 10 mars 2016 (CAA Bordeaux, 10 mars 2016, n° 14BX00860, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A4582Q89). En l'espèce, la requérante a fait l'objet d'un examen contradictoire d'ensemble de sa situation fiscale personnelle au cours duquel le vérificateur a relevé l'exercice d'une activité occulte de sophrologue. L'administration peut évaluer d'office le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus non commerciaux ou des revenus assimilés lorsque la déclaration annuelle n'a pas été déposée dans le délai légal. Néanmoins, cette procédure n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans le délai de trente jours suivant la notification d'une mise en demeure. Pour autant, au cas présent, le 19 janvier 2010, la requérante a déclaré son activité auprès d'un centre de formalités des entreprises, antérieurement à la proposition de rectification du 18 juin 2010. Par conséquent, l'administration fiscale ne pouvait pas engager à l'encontre de l'intéressée une procédure d'évaluation d'office au titre des années litigieuses sans la mettre en demeure de régulariser sa situation alors même que la déclaration a été faite au centre de formalités des entreprises postérieurement au commencement de l'activité et qu'elle comportait une date de début d'activité inexacte. Si la contribuable a reçu une proposition de rectification motivée et a pu dès lors présenter utilement ses observations, il est constant qu'elle a été privée de la garantie de pouvoir saisir la commission départementale des impôts ainsi que cela résulte de la réponse aux observations du contribuable du 23 août 2010. Par suite, la requérante est fondée à soutenir que la procédure d'évaluation d'office de son bénéfice imposable tiré de cette activité est irrégulière .

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Il est de lacunes législatives qui placent la Cour de cassation dans des situations inextricables, la conduisant à rendre des décisions peu satisfaisantes, mais dont il est pour le moins difficile de lui faire grief. Tel est le cas de l'article L. 4614-13 du Code du travail (N° Lexbase : L0722IXZ) qui, tout en mettant à la charge de l'employeur les frais d'une expertise décidée par le CHSCT, lui permet d'en contester en justice la nécessité. Le législateur a toutefois oublié qu'il peut arriver que la décision de justice donnant raison à l'employeur intervienne alors que l'expert a mené sa mission à bien. Saisie de ce problème, la Chambre sociale de la Cour de cassation a estimé, en 2013, que l'employeur devait néanmoins assumer le coût de l'expertise. Cette interprétation jurisprudentielle a, si l'on peut dire, été remise en cause par le Conseil constitutionnel qui, dans une importante décision en date du 27 novembre 2015, a déclaré contraires à la Constitution les dispositions litigieuses de l'article L. 4614-13, tout en reportant leur abrogation au 1er janvier 2017. Cette décision n'a pas mis un point final au problème puisque la cour d'appel, appelée à statuer après la cassation intervenue en 2013, a fait le choix de résister, par un arrêt rendu au mois de janvier 2014. Il aurait dû s'en suivre, comme on le sait, que l'affaire soit soumise à l'Assemblée plénière de la Cour de cassation. Mais c'était sans compter la décision du Conseil constitutionnel, intervenue a posteriori. Tout cela a conduit à un sérieux "embrouillamini", dans lequel l'arrêt rendu le 15 mars 2016 par la Chambre sociale de la Cour de cassation vient mettre bon ordre.

Résumé Il résulte de la décision du Conseil constitutionnel en date du 27 novembre 2015 que les dispositions de l'article L. 4614-13 du Code du travail telles qu'interprétées de façon constante par la Cour de cassation demeurent applicables jusqu'à cette date.

I - La censure du Conseil constitutionnel

Les dispositions légales en cause. En application de l'article L. 4614-12 (N° Lexbase : L5577KGN) du Code du travail, le CHSCT peut faire appel à un expert agréé :

-lorsqu'un risque grave, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel est constaté dans l'établissement ;

-en cas de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, prévu à l'article L. 4612-8-1 (N° Lexbase : L5580KGR) (1).

A l'instar de ce qui est prévu par la loi lorsque le comité d'entreprise a recours à un expert-comptable (2), l'article L. 4614-13 du Code du travail dispose, en son premier alinéa, que "les frais d'expertise sont à la charge de l'employeur". Le deuxième alinéa du même texte autorise, dans une première phrase, l'employeur à saisir le juge judiciaire d'une contestation relative à la nécessité de l'expertise, la désignation de l'expert, le coût, l'étendue ou le délai de l'expertise.

La position de la Chambre sociale de la Cour de cassation. Dans le silence de la loi, un important problème est né lorsque l'employeur conteste le principe même du recours à l'expertise (3). A l'évidence, si un tel recours aboutit, aucun honoraire n'est dû à l'expert. Mais là n'est pas la difficulté. Elle surgit lorsque le juge donne raison à l'employeur, alors que l'expert a, entre-temps, mené à terme sa mission. Il est non moins évident que l'expert a vocation à être rémunéré pour la prestation de services qu'il a accomplie. Mais qui doit alors payer ?

La Cour de cassation a répondu à cette question dans un important arrêt en date du 15 mai 2013 (4), considérant que c'est sur l'employeur que pèse l'obligation précitée. Sur le fondement de l'article L. 4614-13 du Code du travail, elle a affirmé "que, tenu de respecter un délai qui court de sa désignation, pour exécuter la mesure d'expertise, l'expert ne manque pas à ses obligations en accomplissant sa mission avant que la cour d'appel se soit prononcée sur le recours formé contre une décision rejetant une demande d'annulation du recours à un expert, et [...] que l'expert ne dispose d'aucune possibilité effective de recouvrement de ses honoraires contre le comité qui l'a désigné, faute de budget pouvant permettre cette prise en charge".

Cette solution n'est guère satisfaisante en ce qu'elle s'avère relativement injuste pour l'employeur. Mais c'est un problème insoluble qui était soumis à la Cour de cassation, étant observé que faute pour le CHSCT de disposer d'un budget (5), la seule solution alternative consistait à priver l'expert de ses honoraires ; ce qui n'aurait pas été plus satisfaisant. A ce stade, la balle était dans le camp du législateur, qui pouvait aisément corriger la difficulté en modifiant l'article L. 4614-13 du Code du travail. Le moins que l'on puisse dire est que sa réaction s'est faite attendre. Son intervention est aujourd'hui inéluctable compte tenu de la censure opérée par le Conseil constitutionnel.

La déclaration d'inconstitutionnalité. Saisi du problème à la suite d'une question prioritaire de constitutionnalité et après avoir rappelé qu'en posant une telle question, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à la disposition législative contestée, le Conseil constitutionnel a décidé que sont contraires à la Constitution le premier alinéa (6) et la première phrase du deuxième alinéa (7) de l'article L. 4614-13 du Code du travail (8).

Le Conseil ne s'en est toutefois pas tenu là. Appliquant les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 62 de la Constitution, il a considéré que l'abrogation immédiate du premier alinéa et de la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 4614-13 du Code du travail aurait pour effet de faire disparaître toute voie de droit permettant de contester une décision de recourir à un expert, ainsi que toute règle relative à la prise en charge des frais d'expertise. Par suite, afin de permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité constatée, il a décidé de reporter au 1er janvier 2017 la date de cette abrogation.

C'est ce report dans le temps de l'abrogation des dispositions en cause qui a fait naître une situation inédite et tout aussi inextricable que celle qui avait été, à l'origine, soumise à la Chambre sociale de la Cour de cassation.

II - La résistance des juges du fond

Présentation du problème. Il importe de souligner d'emblée que dans l'affaire ayant conduit à l'arrêt commenté, la Cour de cassation avait à se prononcer sur une décision rendue le 23 janvier 2014 par la cour d'appel de Bourges, statuant sur renvoi après la cassation opérée par la Chambre sociale dans l'arrêt précité du 15 mai 2013.

Les faits étaient les suivants. Par délibération du 18 décembre 2008, le CHSCT de l'établissement de Joué-Lès-Tours de la société Michelin avait décidé d'avoir recours à la mesure d'expertise prévue par l'article L. 4614-12 du Code du travail, qu'il avait confiée à la société Intervention sociale et alternatives en santé au travail (ISAST). Alors que le président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, avait débouté, le 17 février 2009, l'employeur de sa contestation de la nécessité du recours à expertise, la cour d'appel avait annulé la délibération du CHSCT, le 1er juillet suivant et condamné l'employeur au paiement des frais irrépétibles et des dépens, en l'absence d'abus du CHSCT. La société ISAST avait alors saisi le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés d'une demande de recouvrement de ses honoraires formée à l'encontre de l'employeur.

Pour rejeter cette demande, l'arrêt attaqué a retenu qu'il appartenait à l'expert d'attendre l'issue de la procédure de contestation de la délibération du CHSCT, en date du 20 novembre 2008, avant d'effectuer son expertise, car il n'était tenu à aucun délai, ce qui est corroboré par le fait qu'il n'avait pas réalisé son expertise, ni dans le délai d'un mois, ni dans celui de 45 jours, que son attention avait été attirée à plusieurs reprises par l'employeur sur le fait qu'en cas d'annulation de cette délibération, il ne serait pas réglé de ses prestations. Dès lors rien ne justifie la condamnation de l'employeur sur le fondement de l'article L. 4614-13 du Code du travail à s'acquitter des frais de l'expertise.

La position de la Cour de cassation. On l'aura compris, la cour d'appel de Bourges intervenant, comme il a été dit, en tant que juridiction de renvoi, avait fait le choix de résister à la solution énoncée par la Chambre sociale le 15 mai 2013. Comme chacun sait, il aurait dû en résulter une saisine de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation.

C'est pourtant la Chambre sociale qui a décidé de statuer. Après avoir visé l'article 62 de la Constitution et l'article L. 4614-13 du Code du travail et rappelé la teneur de la décision du Conseil constitutionnel en date du 27 novembre 2015, la Cour de cassation affirme qu'il résulte de celle-ci "que les dispositions de l'article L. 4614-13 du Code du travail telles qu'interprétées de façon constante par la Cour de cassation demeurent applicables jusqu'à cette date". Elle en conclut qu'en statuant comme elle l'a fait, "la cour d'appel a méconnu la portée des textes susvisés".

La solution retenue peut, de prime abord, susciter le trouble, car elle conduit la Cour de cassation à maintenir une jurisprudence que le Conseil constitutionnel a censurée dans sa décision du 27 novembre 2015. On rappellera, cependant, que ce que cette juridiction a censuré, c'est l'interprétation jurisprudentielle de l'article L. 4614-13 du Code du travail. Partant, et ainsi que l'a indiqué M. le Conseiller doyen Jean-Guy Huglo, le vice d'inconstitutionnalité est dans le texte lui-même, "d'abord parce que le recours de l'employeur n'est pas suspensif ; ensuite parce que le juge ne dispose pas de délai pour statuer" (9).

De l'aveu du Conseiller doyen, la Cour de cassation a tiré les conséquences de l'application, par le Conseil constitutionnel, de la "théorie du droit vivant", issue du droit constitutionnel italien et des travaux du Professeur Gustavo Zagreblsky. Cette théorie conduit à distinguer "les disposizioni, c'est-à-dire les dispositions législatives brutes, littérales qui correspondent dans notre affaire à l'article L. 4614-13 du Code du travail et les norme de droit applicables qui désignent les dispositions législatives et l'interprétation constante que fait la Cour de cassation de ces dispositions" (10).

A l'évidence, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision en date du 27 novembre 2015, pris en compte ces "normes". En conséquence, et pour reprendre là encore les propos de M. Huglo, "à partir du moment où le Conseil constitutionnel déclare que, certes, le système est inconstitutionnel mais qu'il faut maintenir son application jusqu'au 1er janvier 2017, la Chambre sociale considère donc que ce qui est maintenu, ce sont les normes et non les disposizioni. Par conséquent, notre jurisprudence constante a été, en quelque sorte, intégrée dans le texte législatif. C'est le système qui est applicable jusqu'au 1er janvier 2017".

Si l'habillage juridique de la solution peut surprendre, celle-ci n'en reste pas moins justifiée et opportune (11). Sans doute conduit-elle à écarter l'intervention de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation. Mais outre qu'il n'était nullement acquis qu'elle contredise la Chambre sociale (12), elle aurait été réunie, au mieux, en septembre prochain, alors que les dispositions censurées de l'article L. 4614-13 du Code du travail sont appelées à disparaître en décembre. Il faut, en outre, compter avec l'adoption prochaine du projet de loi "visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs".

Les modifications législatives annoncées. L'article 17 du projet de loi précité vient apporter les modifications exigées par la censure du Conseil constitutionnel. Supprimant les textes invalidés, le texte ajoute un alinéa 2 à l'article L. 4614-13, aux termes duquel : "dans les autres cas, l'employeur qui entend contester la nécessité de l'expertise, la désignation de l'expert, l'étendue ou le délai de l'expertise saisit le juge judiciaire. Le juge statue en premier et dernier ressort dans les dix jours suivant sa saisine. Cette saisine suspend l'exécution de la décision du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou de l'instance de coordination visée à l'article L. 4616-1 (N° Lexbase : L5571KGG), ainsi que les délais dans lesquels ils sont consultés en application de l'article L. 4612-8 (N° Lexbase : L5581KGS), jusqu'à l'expiration du délai de pourvoi en cassation".

Un troisième alinéa, également nouveau, vient préciser que "les frais d'expertise sont à la charge de l'employeur. Toutefois, en cas d'annulation définitive par le juge de la décision du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou de l'instance de coordination, les sommes perçues par l'expert sont remboursées par ce dernier à l'employeur. Le comité d'entreprise peut, à tout moment, décider de les prendre en charge dans les conditions prévues à l'article L. 2325-41 (N° Lexbase : L9870H83)".

On comprend ainsi que, sous réserve d'une intervention du comité d'entreprise, dont on aura compris qu'elle dépend de sa bonne volonté, c'est l'expert qui risque de faire les frais de l'annulation de la décision de l'institution représentative du personnel. Il est à espérer que cela ne constitue pas un obstacle au recours à l'expertise.

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(1) Il faut ajouter, à ces deux hypothèses "classiques" de recours à l'expertise, un nouveau cas introduit par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU), en présence d'un projet de restructuration et de compression des effectifs au sens de l'article L. 2323-31 (N° Lexbase : L5624KGE) (C. trav., art. L. 4614-12-1 N° Lexbase : L5658KGN). Sur ces différentes cas de recours à l'expert, v. G. Loiseau, L. Pécaut-Rivolier et P.-Y. Verkindt, Le guide du CHSCT, D., 2015-2016, pp. 429 et s..
(2) A tout le moins lorsque le comité a recours à l'expert-comptable dans les cas énumérés par la loi (C. trav., art. L. 2325-35 N° Lexbase : L5643KG4).
(3) Contestation d'autant plus envisageable que les cas de recours à l'expertise énumérés par l'article L. 4614-12 du Code du travail laissent une place certaine à l'interprétation. On ne saurait, pour autant, en faire le reproche au législateur et exiger de lui qu'il fournisse une liste plus précise de ces cas de recours. Comment, en effet, raisonnablement envisager tous ces cas ?
(4) Cass. soc., 15 mai 2013, n° 11-24.218, FS-P+B (N° Lexbase : A4989KD7), Bull. civ. V, n° 125 ; JCP éd. S, 2013, 1324, note J.-B. Cottin.
(5) Ce qui ne signifie pas que le CHSCT n'est pas doté d'un patrimoine, compte tenu du fait qu'il est titulaire de la personnalité juridique, ainsi que l'a admis la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 3 mai 2015 : Cass. soc., 3 mai 2015, n° 13-26.258, FS-P+B (N° Lexbase : A9066NCR) et nos obs., Lexbase, éd. soc., n° 605, 2015 (N° Lexbase : N6458BUQ).
(6) "Les frais d'expertise sont à la charge de l'employeur".
(7) "L'employeur qui entend contester la nécessité de l'expertise, la désignation de l'expert, le coût, l'étendue ou le délai de l'expertise, saisit le juge judiciaire".
(8) Cons. const., décision n° 2015-500 QPC, 27 novembre 2015 (N° Lexbase : A9179NXA) et les obs. de D. Boulmier, Lexbase, éd. soc., n° 637, 2015 (N° Lexbase : N0436BW3).
(9) J.-G. Huglo, entretien avec F. Champeaux, SSL, 2016, n° 1715, p. 10.
(10) J.-G. Huglo, ibid..
(11) On pourrait encore arguer du fait que cette solution entre en contradiction avec les exigences de l'article 6 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR). Cela peut cependant être discuté (v. en ce sens l'entretien préc. donné par J.-G. Huglo).
(12) A la vérité, on se demande ce qu'elle aurait bien pu décider et l'on est presque tenté de dire que la Chambre sociale l'a préservée d'une délicate situation...

Décision Cass. soc., 15 mars 2015, n° 14-16.242, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2687Q7N) Cassation partielle (CA Bourges, 23 janvier 2014, statuant sur renvoi après cassation : Cass. soc., 15 mai 2013, n° 11-24.218, FS-P+B N° Lexbase : A4989KD7). Textes visés : Constitution, art. 62 (N° Lexbase : L0684ANN) et article L. 4614-13 du Code du travail (N° Lexbase : L0722IXZ) Mots-clefs : CHSCT ; expertise ; annulation de la décision ; paiement par l'employeur ; constitutionnalité.

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L'action en nullité d'une cession de droits sociaux conclue pour un prix indéterminé ou vil ne tend qu'à la protection des intérêts privés des cédants et se prescrit donc par cinq ans. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 mars 2016 (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-14.218, FS-P+B N° Lexbase : A3664RAX). En l'espèce, les associés d'une société ont conclu un contrat, aux termes duquel ils s'engageaient chacun à céder à un tiers 5 % du capital de la société "pour le prix forfaitaire et symbolique de 500 euros", cependant qu'"en contrepartie de la cession au prix d'acquisition symbolique précité", le cessionnaire s'engageait à "mettre au service de la société en qualité de directeur commercial sa connaissance du marché ainsi que son industrie, pendant une durée minimum de cinq années". Le 5 mars 2003, les actes de cession ont été signés et la société a engagé le cessionnaire. Le 17 mars 2010, les cédants ont assigné ce dernier, à titre principal, en nullité des cessions de parts pour indétermination du prix, à défaut, pour vileté du prix. Le cessionnaire a soulevé la prescription de l'action. La Cour de cassation rappelle, dans cet arrêt, qu'elle jugeait depuis longtemps que la vente consentie à vil prix était nulle de nullité absolue (Cass. civ. 1, 24 mars 1993, n° 90-21.462 N° Lexbase : A5326CZB). La solution était affirmée en ces termes par la Chambre commerciale : "la vente consentie sans prix sérieux est affectée d'une nullité qui, étant fondée sur l'absence d'un élément essentiel de ce contrat, est une nullité absolue soumise à la prescription trentenaire de droit commun" (Cass. com., 23 octobre 2007, n° 06-13.979, F-P+B N° Lexbase : A8462DY3). Or, cette solution a été abandonnée par la troisième chambre civile, qui a jugé "qu'un contrat de vente conclu pour un prix dérisoire ou vil est nul pour absence de cause et que cette nullité, fondée sur l'intérêt privé du vendeur, est une nullité relative soumise au délai de prescription de cinq ans" (Cass. civ. 3, 24 octobre 2012, n° 11-21.980, FS-D N° Lexbase : A0477IWL). Pour sa part, la première chambre civile a énoncé que la nullité d'un contrat pour défaut de cause, protectrice du seul intérêt particulier de l'un des cocontractants, est une nullité relative (Cass. civ. 1, 29 septembre 2004, n° 03-10.766, FS-P+B N° Lexbase : A4815DDP). Ainsi, pour la Chambre commerciale, il y a lieu d'adopter la même position ; en effet, c'est non pas en fonction de l'existence ou de l'absence d'un élément essentiel du contrat au jour de sa formation, mais au regard de la nature de l'intérêt, privé ou général, protégé par la règle transgressée qu'il convient de déterminer le régime de nullité applicable. Dès lors, cette action, qui relève du régime des actions en nullité relative, se prescrit par cinq ans par application de l'article 1304 du Code civil (N° Lexbase : L1724KMS ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E1094AEA).

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Tout dirigeant intervenant au nom et pour le compte de sa société l'engage en raison de sa personnalité juridique distincte. C'est le groupement qui, en sa qualité de mandant, répond des actes fautifs du gérant, son mandataire (1). En vertu de la théorie générale de la représentation, le tiers c'est-à-dire une personne étrangère à la société qui invoque le manquement d'un dirigeant, agit habituellement contre celle-ci dont la personnalité morale fait écran entre ce dernier et lui. Le dirigeant est effectivement protégé contre toute action directe d'un tiers, car ses fonctions impliquent une certaine prise de risques nécessaire à la gestion fructueuse des affaires sociales dont la société est la principale bénéficiaire.
Il ne s'agit cependant pas de forger à son profit une sorte d'immunité synonyme d'irresponsabilité. D'une part, la société poursuivie par un tiers et condamnée à cause d'une gestion fautive de son dirigeant a la possibilité de se retourner contre celui-ci afin d'obtenir le remboursement de ses débours. D'autre part, la jurisprudence a érigé la théorie de la faute "détachable" ou " séparable " tirée du droit administratif pour différencier la responsabilité de l'Etat de celle des agents publics, à l'instar du droit commun qui distingue la faute de fonction et la faute personnelle du préposé susceptible d'engager sa responsabilité vis-à-vis du commettant (2).
En vertu de cette théorie appliquée au droit des sociétés, il ne convient pas seulement de mettre en cause le dirigeant coupable d'une faute personnelle extérieure à son activité de représentation ou incompatible avec ses fonctions, ou encore étranger à l'objet social si elle est détachable, personnellement imputable et préjudiciable au tiers (3) ; il y a lieu également de condamner le dirigeant auteur à l'égard de tiers d'une faute intentionnelle, soit d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice de ses attributions sociales, soit constitutive d'une infraction pénale caractérisant une faute séparable de celles-ci.
Ce dernier point est discuté dans l'arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 10 mars 2016. I - L'espèce commentée met en évidence un conflit entre, d'un côté, une société civile immobilière et un couple, de l'autre, une SARL à qui ces derniers ont confié la construction de cinq chalets. Se plaignant de désordres de construction et après avoir obtenu la désignation d'un expert et une provision, les maîtres de l'ouvrage (la SCI et le couple) ont assigné en indemnisation la SARL, depuis en liquidation judiciaire, et son gérant à titre personnel.

Saisie du litige, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par sa décision du 4 juillet 2013, condamné le gérant à payer certaines sommes d'argent (4). Celui-ci forme alors un recours en cassation par lequel il soutient que le défaut de souscription des assurances de dommage et de responsabilité constitutives d'une infraction pénale et caractérisant une abstention fautive imputable au dirigeant de la personne morale, n'est pas séparable des fonctions sociales. Selon le demandeur au pourvoi, en statuant en sens contraire, la juridiction de seconde instance a porté atteinte aux dispositions des articles L. 223-22 du Code de commerce (N° Lexbase : L5847AIE), L. 241-1 (N° Lexbase : L1827KGR), L. 242-1 (N° Lexbase : L1892IBP) et L. 243.-3 (N° Lexbase : L6698G9X) du Code des assurances.

Cet argument est repoussé par la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Pour justifier sa décision, le juge du droit invoque le motif selon lequel le gérant de la société de construction n'ayant pas souscrit d'assurance décennale a commis une faute intentionnelle constitutive d'une infraction pénale. Le juge d'appel en a justement déduit qu'il s'est agi d'une faute séparable des fonctions sociales engageant la responsabilité personnelle de son auteur.

II - La décision actuellement rendue par la Cour régulatrice résulte d'une évolution jurisprudentielle (5) jalonnée de nombreux arrêts dont celui de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 septembre 2010, largement diffusé (6) et amplement commenté (7), sur lequel s'aligne la troisième chambre civile, mettant ainsi fin aux solutions divergentes en la matière.

A l'origine, les tribunaux avaient adopté une conception restrictive de la faute détachable des fonctions. Cette notion avait été écartée à propos du gérant d'une SARL qui avait déversé en toute perte dans les cuves d'une propriété voisine et sans l'accord du fournisseur, le carburant livré conformément à la commande (8). L'idée d'une faute détachable n'avait pas été retenue en dépit de l'attitude du dirigeant manifestement empreinte d'une intention malveillante.

Cette position s'est affinée et assouplie au fil du temps ; désormais, la jurisprudence considère comme détachable une faute particulièrement grave commise intentionnellement par un dirigeant, incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions sociales (9). Dans l'arrêt en question, pour s'acquitter envers un fournisseur, la gérante d'une SARL lui avait cédé deux créances, en affirmant de surcroît leur complète régularité, alors qu'en réalité ces créances avaient précédemment été transmises à une banque.

La notion de faute détachable appréhendée par la jurisprudence, plus précisément dans l'arrêt de la Chambre commerciale de Cour de cassation du 20 mai 2003, ne correspond à aucune catégorie juridique connue ; elle se distingue de la faute "lourde" et de la faute "grave". Elle suppose, d'une part, l'existence d'une commission intentionnelle, c'est-à-dire la conscience de causer un dommage à autrui dans un intérêt personnel, notamment un profit pécuniaire, sans obligatoirement avec l'intention de nuire ; d'autre part, la gravité exceptionnelle d'une faute ne se rattachant pas à l'exercice normal des fonctions (10). L'apport de cette décision de justice est de ne donner ces éléments qu'à titre indicatif, conférant ainsi à la notion de faute détachable un caractère protéiforme. Ces critères ont été repris par ladite chambre dans les arrêts des 4 juillet 2006 (11) et 10 février 2009 (12), ainsi que récemment dans celui du 12 mai 2015 qui a beaucoup moins capté l'attention de la doctrine (13).

III - Par ailleurs, les tribunaux admettent l'existence d'une faute détachable en présence d'agissements intentionnels du dirigeant pénalement sanctionnés. A l'instar de l'affaire rapportée, ils se sont prononcés en ce sens à propos de la souscription d'une assurance obligatoire, sous peine de sanction pénale. Cette question a suscité des positions discordantes entre la troisième civile et la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

Cette dernière a considéré que le refus délibéré d'un gérant de payer une prime d'assurance afférente à un véhicule appartenant à la société constitue une faute séparable des fonctions dont il doit personnellement assumer les conséquences pécuniaires (14). Elle a également estimé qu'en acceptant que la société exécute des travaux non conformes à l'objet social, sans souscrire d'assurance de dommages et de responsabilité, pourtant obligatoire s'agissant de travaux de bâtiment, un gérant a commis une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions (15).

Pour sa part, à l'inverse de la Chambre commerciale, la troisième chambre civile avait jugé que, même pénalement sanctionné, ne constitue pas une faute séparable le fait pour le dirigeant d'une société de construction immobilière de s'abstenir de souscrire les assurances obligatoires de dommages et de responsabilité (16). Il est vrai que dans l'affaire tranchée par la Chambre commerciale le 18 mai 2010 (17), les circonstances étaient différentes car un dépassement d'objet social s'ajoutait au défaut de souscription d'une assurance. Il subsistait tout de même un doute car dans une décision ultérieure, la troisième chambre civile avait, au contraire, retenu une faute séparable des fonctions engageant la responsabilité personnelle du géant associé unique ; celui-ci avait engagé des travaux après résiliation du contrat d'assurance obligatoire et commis volontairement d'autres fautes dont il ne pouvait ignorer le caractère dommageable (organisation de la transmission occulte du marché, dissolution anticipée de la société et sans informer quiconque...) (18).

Reste à savoir si le défaut de souscription d'une assurance obligatoire constitue à lui seul une faute détachable.

Dans l'arrêt du 28 septembre 2010 (19), la Chambre commerciale a jugé que pour une entreprise qui opère dans le secteur du bâtiment, le défaut de souscription d'assurances obligatoires constitue une faute séparable, dès lors que le gérant a sciemment accepté d'ouvrir un chantier sans que la société soit couverte par une assurance. L'actuel arrêt de la troisième chambre civile du 10 mars 2016 s'inscrit dans cette lignée, procédant ainsi à une harmonisation de solutions entre les deux chambres de la Cour de cassation, sans qu'une chambre mixte se prononce sur cette question, alors que nous l'avions suggéré auparavant (20).

Effectivement, toute infraction pénale commise par un dirigeant, notamment le gérant d'une SARL comme en l'espèce, n'est pas nécessairement constitutive d'une faute séparable ; encore faut-il qu'elle soit "intentionnelle". A ce sujet, le motif allégué à l'appui de son dispositif par l'arrêt précité du 28 septembre 2010 était déjà très explicite en invoquant une "[...] infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales [...]" (21). Le dernier attendu de l'arrêt examiné du 10 mars 2016 l'est tout autant : "[...] M. [G.], gérant de la société [X], qui n'avait pas souscrit d'assurance décennale, avait commis une faute intentionnelle, constitutive d'une infraction pénale [...]". Il en résulte que l'infraction pénale intentionnelle suffit pour constituer une faute séparable des fonctions sociales, alors même que la faute pénale se rattacherait à l'activité de la société. En outre, la faute intentionnelle et particulièrement grave s'avère incompatible avec l'exercice normal des fonctions et, par conséquent détachable, bien que commise dans les limites des attributions.

Le dirigeant concerné a vainement tenté d'échapper à sa responsabilité personnelle, en se prévalant de l'article L. 223-18, alinéa 5, du Code de commerce, relatif aux pouvoirs les plus étendus dont dispose le gérant d'une SARL pour agir en toute circonstance au nom de celle-ci et l'engager envers les tiers, même en dehors de l'objet social. Son argumentation est vouée à l'échec dans la mesure elle fait fi ou feint d'ignorer la notion de faute séparable illustrée par une infraction intentionnelle, cause d'engagement de la responsabilité d'un dirigeant à l'égard de tiers victimes d'un préjudice provoqué par ladite faute.

Une contravention, infraction purement matérielle, n'est jamais intentionnelle, tandis qu'un crime l'est toujours. Dans la catégorie des infractions intermédiaires, les délits, certains d'entre eux dits "non intentionnels" quand la loi le prévoit, peuvent être commis par imprudence, négligence ou manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement (22). Ces délits ont pris naissance avec la loi "Fauchon" (loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000, tendant à préciser la définition des délits non intentionnels N° Lexbase : L0901AI9) (23). En dehors de ces cas, les délits sont intentionnels.

Sans faire référence à la faute séparable, la Chambre criminelle adhère à cette conception de la responsabilité civile du dirigeant d'une personne morale vis-à-vis des tiers fondée sur la commission d'une "infraction intentionnelle". Elle a décidé que le préposé qui a intentionnellement commis une infraction préjudiciable à un tiers, engage sa responsabilité civile à l'égard de ce dernier, alors même que la juridiction répressive saisie de la seule action civile, a déclaré l'infraction constituée, quoiqu'elle n'ait prononcé aucune condamnation pénale (24). A l'inverse, l'intéressé n'engage pas sa responsabilité en cas de préjudice subi par les tiers, à la suite de la commission d'une infraction non intentionnelle. Il ne peut toutefois alléguer devant le juge pénal l'absence de faute détachable pour se soustraire à l'indemnisation de la victime du délit qu'il a commis dans l'exercice de ses fonctions (25).

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(1) S. Asencio, Le dirigeant de société, un mandataire "spécial" d'intérêt commun, Rev. sociétés, 2000, p. 683.
(2) B. Puill, Les fautes du préposé : s'inspirer de certaines solutions du droit administratif ?, JCP éd. G, 1996, I, 3939.
(3) CA Aix-en-Provence, 20 septembre 2000, JCP éd. E, 2001, n° 36, p. 1364, le gérant "s'est livré à une activité étrangère à l'objet social et ignorée de la banque et a commis une faute détachable de ses fonctions" ; sur cet arrêt, R. Besnard Goudet, La faute détachable commise par un dirigeant social engage sa responsabilité à l'égard des tiers, D., 2002, chron. p. 1821 ; Cass. com., 10 novembre 2015, n° 14-18.179, F-D (N° Lexbase : A7472NWN), RJDA 2/2016, n° 125, Bull. Joly Sociétés, 2016, p. 28, note S. Messaï-Bahri, fait pour un gérant de SARL d'engager de multiples recours étrangers à l'objet et à l'intérêt de la société, agissant ainsi nécessairement dans un but d'enrichissement personnel.
(4) CA Aix-en-Provence, 4 juillet 2013, n° 12/12641 (N° Lexbase : A9566MTH).
(5) Pour les études les plus récentes, E. Nicolas, La notion de faute séparable des fonctions des dirigeants sociaux à la lumière de la jurisprudence récente, Rev. sociétés, 2013, p. 535 ; S. Wdowiak, La faute détachable des fonctions, condition de l'action en responsabilité du tiers contre le dirigeant : entre incertitudes et hésitations, Gaz. Pal., 6 avril 2013, n° 96, p. 8 ; v. aussi, D. Poracchia, Remarques sur la responsabilité de la société en cas de faute du dirigeant "séparable de ses fonctions" commise à l'occasion de ses fonctions, Mélanges P. Le Cannu, 2014, p. 377.
(6) P (publication au bulletin de la Cour de cassation) +B (indication en "flash" dans le bulletin d'information de la Cour de cassation) + R (mention dans le rapport de la Cour de cassation) + I (mise en ligne sur le site internet de la Cour de cassation).
(7) Cass. com., 28 septembre 2010, n° 09-66.255, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A5417GAU), Bull. civ. IV, n° 146 ; BRDA, 19/2010, n° 1 ; RJDA, 1/2010, n° 51 ; J.-B. Lenhof, Lexbase, éd. priv., 2010, n° 414, (N° Lexbase : N4364BQP) ; Bull. Joly Sociétés 2010, p. 976, note A. Couret ; LPA, 15 novembre 2010, n° 227, p. 10, nos obs. et 29 décembre 2010, n° 259, p. 8, note H. Moubsit ; Dr. sociétés, décembre 2010, n° 225, obs. M. Roussille ; sur cet arrêt, G. Bocobza-Berlaud, La faute séparable de l'exercice des fonctions sociales : enfin une solution ?, RLDA, novembre 2010, n° 3089 ; R. Salomon, La levée de l'incertitude sur la faute du dirigeant détachable de l'exercice de ses fonctions - A propos de l'arrêt de la Chambre commerciale du 28 septembre 2010, Dr. sociétés, janvier 2011, repère 1. Cf. sur renvoi, CA Douai, 15 novembre 2011, n° 11/00259 (N° Lexbase : A5609H4I), RJDA 2/2012, n° 172.
(8) Cass. com., 27 janvier 1998, n° 93-11.437, publié (N° Lexbase : A2317ACS), Bull. civ. IV, n° 48 ; RJDA, 5/1998, n° 610 ; Bull. Joly Sociétés, 1998, p. 537, note P. Le Cannu ; D., 1998, p. 605, nos obs. ; RTDCiv., 1999, p. 99, obs. J. Mestre.
(9) Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17.092, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1619B9T), Bull. civ. IV, n° 84 ; RJDA 8-9/2003, n° 842 et p. 717, avis R. Viricelle ; D., 2003, act. jur. p. 1502, obs. A. Lienhard et p. 2623, note B. Dondero ; Bull. Joly Sociétés, 2003, p. 780, note H. Le Nabasque ; Defrénois, 2003, p. 1067, note M.-H. Maleville-Costedoat, 2004 et p. 898, note J. Honorat ; JCP éd. G, 2003, II, 10178, note S. Reifegerste ; JCP éd. E, 2003, n° 40, p. 1580, note S. Hadji-Artinian ; RTDCom., 2003, p. 523, obs. J-P Chazal et Y Reinhardt et p. 741, obs. C. Champaud et D. Danet ; Rev. sociétés 2003, p. 479, note J.-F. Barbièri ; sur cet arrêt, I. Grossi, Enfin une définition jurisprudentielle de la faute séparable des fonctions, Lamy sociétés commerciales, Bull. act. septembre 2003, p. 1. En ce sens, Cass. com., 7 juillet 2004, n° 02-17.729, F-D (N° Lexbase : A0296DDC), RJDA 11/2004, n° 1223, à propos d'un dirigeant d'association loi de 1901, mais transposable aux dirigeants de sociétés commerciales et de sociétés civiles.
(10) Un auteur avait auparavant proposé de retenir le caractère détachable de la faute dans les seules hypothèses où celle-ci présenterait un caractère de gravité suffisant (G. Auzero, L'application de la notion de faute personnelle détachable des fonctions en droit privé, D. Affaires, 1998, n° 110, p. 502).
(11) Cass. com., 4 juillet 2006, n° 05-13.930, F-P+B (N° Lexbase : A3761DQD), Bull. civ. IV, n° 166 ; RJDA, 2/2007, n° 166, 1ère esp. ; D., 2006, act. jur. p. 1958, obs. A. Lienhard ; Dr. sociétés, 2006, n° 43, obs. H. Hovasse ; RTDCom., 2006, p. 848, obs. C. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly Sociétés, 2007, p. 93, note B. Dondero.
(12) Cass. com., 10 février 2009, n° 07-20.445, F-P+B (N° Lexbase : A1219EDI), Bull. civ. IV, n° 21 ; BRDA, 4/2009, n° 3 ; D., 2009, act. jur. p. 559, obs. A. Lienhard ; nos obs., Lexbase, éd. priv., 2009, n° 342 (N° Lexbase : N8909BIS) ; JCP éd. E, 2009, n° 24, 1602, note B. Dondero ; Dr. sociétés, août 2009, n° 161, obs. D. Gallois-Cochet ; LPA, 11 septembre 2009, n° 182, p. 5, note J.-F. Quiévy ; Rev. sociétés, 2009, p. 328, note J.-F. Barbièri ; RTDCiv.n 2009, p. 537, note P. Jourdain, à propos du président de conseil d'administration et du directeur général d'une SA, mais transposable au gérant de SARL. Sur cet arrêt, B. Marpeau, Recevabilité de l'action en responsabilité du dirigeant d'une société en procédure collective et appréciation de la faute, RLDA, mai 2009, n° 2271. Dans cette espèce, la Cour de cassation fait grief à la juridiction d'appel de n'avoir pas recherché "si les décisions litigieuses ne constituaient pas de la part de leurs auteurs, même agissant dans les limites de leurs attributions, des fautes intentionnelles d'une particulière gravité incompatibles avec l'exercice normal de leurs fonctions".
(13) Cass. com., 12 mai 2015, n° 14-13.104, F-D (N° Lexbase : A8696NHK), Dr. sociétés, février 2016, n° 27, obs. D. Gallois-Cochet, pour qui la mise en sommeil décidée par le gérant d'une SARL, après le dépôt du rapport d'expertise ayant conclu à la responsabilité de cette société dans l'exécution défectueuse des travaux mis à sa charge, peut constituer une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions sociales.
(14) Cass. com., 4 juillet 2006, n° 05-13.930, préc., note 10, abstention délibérée du gérant de payer la prime d'assurance automobile malgré plusieurs relances de la compagnie d'assurance et prêt du véhicule dépourvu d'assurance, le contrat ayant été résilié, à un salarié de la société, sans l'en informer.
(15) Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-66.172, F-D (N° Lexbase : A3959EXW), BRDA, 11/2010, n° 2 ; Dr. sociétés, août 2010, n° 161, obs. M. Roussille ; Bull. Joly Sociétés, 2010, p. 812, note B. Dondero ; Gaz. Pal. 6-7 octobre 2010, p. 16, note A.-F. Zattara-Gros ; C. assurances art. L. 241-1 (N° Lexbase : L1827KGR). V. dernièrement pour une affaire relevant du droit du sport et du droit des sociétés, relative à la responsabilité civile personnelle d'un gérant de SARL pour faute détachable de ses fonctions résultant d'une infraction pénale intentionnelle liée à un défaut d'assurance obligatoire, Cass. com., 27 mai 2015, n° 13-23.772, F-D (N° Lexbase : A8342NIS), Bull. Joly Sociétés 2015, p. 446, note B. Brignon.
(16) Cass. civ. 3, 4 janvier 2006, n° 04-14.731, FS-P+B (N° Lexbase : A1723DMR), Bull. civ. III, n° 7 ; RJDA, 8-9/2006, n° 916 ; D., 2006, act. jur. p. 231, obs. A. Lienhard ; Dr. sociétés, mars 2006, n° 40, obs. J. Monnet ; Bull. Joly Sociétés, 2006, p. 526, note S. Messaï-Bahri ; Rev. sociétés, 2006, p. 548, note D. Poracchia, à propos du gérant d'une EURL mais transposable.
(17) Préc., note 14.
(18) Cass. civ. 3, 11 janvier 2012, n° 10-20.633, FS-D (N° Lexbase : A8003IAN).
(19) Préc., note 6. Cet arrêt reproche aux juges du fond de n'avoir pas retenu la responsabilité d'un gérant de SARL qui n'a pas fait souscrire à la société une assurance couvrant sa garantie décennale dans le cadre d'un contrat de rénovation immobilière, au mépris des articles L. 111-34 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L6513G94) et L. 243-3 du Code des assurances (N° Lexbase : L6698G9X).
(20) Nos obs. sous Cass. com., 28 septembre 2010, n° 09-66.255, préc., note 6.
(21) Préc., note 6 ; en ce sens, Cass. com., 9 décembre 2014, n° 13-26.298, F-D (N° Lexbase : A6068M7U), Dr. sociétés, avril 2015, n° 69, obs. R. Salomon ; Bull. Joly Sociétés, 2015, p. 134, note Ph. Dupichot, censurant un arrêt d'appel au vu des articles L. 223-22 du Code de commerce (N° Lexbase : L5847AIE), et ensemble les articles L. 241-1 et L. 241-3 du Code des assurances, pour n'avoir pas tiré toutes les conséquences de ce que le gérant avait omis de déclarer un chantier au titre de l'assurance obligatoire.
(22) C. pénal, art. 121-3, al. 2 (N° Lexbase : L2053AMY), rédaction loi n° 2000-647, 10 juillet 2000, art. 1er (N° Lexbase : L0901AI9) ; Cass. civ. 1, 14 décembre 1999, n° 97-15.756, publié (N° Lexbase : A5207AWR), Bull. civ. I, n° 345 ; D., 2000, p. 266, obs. C. Caron et p. 372, note B. Beignier ; RTDCiv., 2000, p. 291, obs. J. Hauser et p. 342, note P. Jourdain ; Bull. Joly Sociétés 2000, p. 736, note A. Couret.
(23) JORF n° 159 du 11 juillet 2000, p. 10484.
(24) Cass. crim., 7 avril 2004, n° 03-86.203, FS-P+F (N° Lexbase : A0772DCL), Bull. crim., n° 94 ; D. 2004, IR, p. 1563.
(25) Cass. crim., 20 mai 2003, n° 02-84.307, F-P+F (N° Lexbase : A9409C7M), Bull. crim., n° 101 ; RJDA, 12/2003, n° 1181 ; Rev. sc. crim., 2003, p. 807, obs. G. Giudicelli-Delage ; RTDCom., 2003, p. 832, obs. B. Bouloc. En ce sens, Cass. crim., 7 septembre 2004, n° 03-86.292, F-D (N° Lexbase : A5097RAZ), RJDA, 2/2005, n° 141 ; RGDA janv. 2005, p. 162, n° 29, note J.-P. Karila et Cass. crim., 26 janv. 2010, n° 09-81.864, inédit (N° Lexbase : A7897ERW) : "le prévenu devant répondre de l'infraction dont il s'est personnellement rendu coupable, ce délit, eût-il été commis dans le cadre de ses fonctions de dirigeant social, engage sa responsabilité civile à l'égard des tiers auxquels cette infraction a porté préjudice". Dans ces deux derniers arrêts, un dirigeant avait sciemment accepté de réaliser des travaux sans souscrire d'assurance garantissant la responsabilité décennale des constructeurs, omission constitutive d'un délit prévu à l'article L. 111-34 du Code de la construction et de l'habitation.

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L'article 8 de la Convention collective de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 (N° Lexbase : X0660AE8), qui prévoit que des autorisations exceptionnelles d'absence pour exercice d'un mandat syndical électif pourront être accordées aux salariés dûment mandatés, à concurrence de dix jours ouvrables par an, qu'elles ne donneront pas lieu à réduction de salaire et ne viendront pas en déduction des congés annuels, n'assimile pas le temps pendant lequel le salarié est ainsi autorisé à s'absenter à du temps de travail effectif. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 23 mars 2016 (Cass. soc., 23 mars 2016, n° 14-15.295, FP-P+B N° Lexbase : A3643RA8).
En l'espèce, Mme X, engagée par l'association Y en qualité de surveillante de nuit, a participé, alors que ses mandats de représentation au sein de l'entreprise avaient pris fin, à des réunions, au titre d'un mandat syndical électif dont elle est titulaire au sein de l'union départementale des syndicats CGT. Estimant que le temps consacré à ces réunions devait, en application de l'article 8 de la Convention collective applicable, être considéré comme du temps de travail effectif, même lorsque les réunions se tenaient en dehors de son horaire de travail, la salariée a saisi la juridiction prud'homale.
Pour décider que le temps passé en dehors de l'horaire de travail pour la participation à des réunions syndicales ou l'exercice d'un mandat syndical électif doit être assimilé à du travail effectif, la cour d'appel (CA Toulouse, 7 février 2014, n° 12/02248 N° Lexbase : A6668MDC) retient qu'il s'évince des dispositions combinées des articles L. 3121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0291H9N) et 8 de la Convention collective que le temps passé en dehors de l'horaire de travail pour la participation à des réunions syndicales ou l'exercice d'un mandat électif doit être assimilé à du travail effectif, et être soit rémunéré en heures supplémentaires, soit récupéré dans des conditions fixées par l'employeur. A la suite de cette décision, l'association Y s'est pourvue en cassation.
En énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction casse l'arrêt d'appel au visa de l'article 8 de la Convention collective de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, ensemble l'article L. 3121-1 du Code du travail (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0276ETE).

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Le droit de préemption urbain n'est pas applicable à l'aliénation d'un lot à usage d'habitation compris dans un bâtiment soumis, à la date du projet d'aliénation, au régime de la copropriété depuis dix années au moins, la date de publication du règlement de copropriété, ou à défaut d'un tel règlement, de l'état descriptif de division des lots, constituant le point de départ de ce délai. Tel est le principe rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 24 mars 2016 (Cass. civ. 3, 24 mars 2016, n° 15-10.215, FS-P+B N° Lexbase : A3706RAI). Une commune a poursuivi la nullité d'une vente de divers lots dépendant d'un immeuble à usage d'habitation au motif que les biens vendus avaient été inclus dans le périmètre de son droit de préemption urbain et qu'il n'avait pas été établi de déclaration d'intention d'aliéner. Pour accueillir les demandes en nullité de la vente et en dommages-intérêts, l'arrêt attaqué (CA Aix-en-Provence, 23 octobre 2014, n° 13/14484 N° Lexbase : A9265MYS) retient que seul l'état descriptif de division a été publié au fichier immobilier et que l'immeuble n'a jamais fait l'objet d'un règlement de copropriété de sorte que, si les lots litigieux sont compris dans un immeuble soumis au régime de la copropriété au jour du projet d'aliénation, aucun règlement n'a été publié depuis dix ans au moins et que les conditions de l'exemption ne sont pas réunies. Pour la Cour suprême, en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'immeuble avait fait l'objet d'un état descriptif de division publié au fichier immobilier depuis plus de dix ans à la date de l'aliénation des lots de copropriété, la cour d'appel a violé l'article L. 211-4 du Code de l'urbanisme, dans sa rédaction applicable à la cause (N° Lexbase : L2814IDL). Son arrêt est donc cassé et annulé (cf. l’Ouvrage "Droit de l'urbanisme" N° Lexbase : E4467E7L).

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