Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 8 mars et 9 juillet 2001 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour Me Rafoni, agissant en qualité de liquidateur de la SARL BERRE STATION, dont le siège est Quartier des Crapoux, route nationale 113 à Berre-l'Etang (13140) ; la société demande au Conseil d'Etat

1°) d'annuler l'arrêt du 20 novembre 2000, par lequel la cour administrative d'appel *de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation du jugement du 19 décembre 1997 du tribunal administratif de Marseille rejetant sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des compléments de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 1985 au 31 décembre 1987 et des exercices clos au cours de cette période, ainsi que des pénalités afférentes à ces impositions ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions en droits et pénalités ;

3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 25 000 F au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble le premier protocole additionnel à cette convention ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu la loi n° 92-1376 du 30 décembre 1992 portant loi de finances pour 1993

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique

- le rapport de M. Bereyziat, Auditeur,

- les observations de la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la SARL BERRE STATION,

- les conclusions de Mme Mignon, Commissaire du gouvernement ;

Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;

Considérant qu'il est constant que M. Duchon-Doris, alors conseiller au tribunal administratif de Marseille, a présidé la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lors de la séance du 9 avril 1991 au cours de laquelle ont été examinés les éléments qui ont servi à déterminer les bases d'imposition assignées à la S.A.R.L. BERRE STATION ; que le principe d'impartialité, applicable à toutes les juridictions, faisait dès lors obstacle à ce qu'il exerçât devant la cour administrative d'appel de Marseille les fonctions de commissaire du gouvernement à l'occasion de l'appel interjeté par cette société contre le jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille avait rejeté sa demande en décharge de ces mêmes impositions ; que la S.A.R.L. BERRE STATION est, par suite, fondée à soutenir que l'arrêt attaqué est intervenu au terme d'une procédure irrégulière et à demander son annulation ;

Considérant qu'il y a lieu, en l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que, le 30 mars 1988, les locaux de la S.A.R.L. BERRE STATION, dont l'activité principale consistait, avant sa mise en liquidation, en la vente de carburant au détail, et le domicile personnel de M. Michel Pitalis, gérant de cette société ont fait l'objet d'une perquisition diligentée par l'autorité judiciaire dans le cadre d'une information ouverte du chef de trafic de stupéfiants ; qu'à l'issue de cette perquisition ont notamment été saisis cinq carnets portant une série de chiffres et de noms, motivant l'ouverture d'une procédure judiciaire incidente du chef d'abus de biens sociaux ; que M. Pitalis, entendu au titre de cette dernière procédure, a déclaré dissimuler certains achats et ventes de carburants aux services fiscaux, dont les carnets en cause retraceraient la comptabilité ; que ces déclarations, consignées dans deux procès-verbaux n°s 754 et 764 des 30 et 31 mars 1988, ainsi que les carnets saisis, ont été mis à la disposition de l'administration fiscale le 30 juin 1988, sur le fondement de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales ; que la société requérante a fait l'objet, entre le 5 décembre 1988 et le 28 avril 1989, d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos entre 1985 et 1987, à l'issue de laquelle la direction nationale des vérifications de situations fiscales a, d'une part, reconstitué ses bénéfices à raison des achats et ventes de carburants non retracés dans la comptabilité officielle, d'autre part, redressé le bénéfice imposable à concurrence de sommes irrégulièrement inscrites au passif de la société ; que la société relève appel du jugement du 19 décembre 1997 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge, en droits et pénalités, des suppléments d'impôt sur les sociétés et des compléments de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie à raison de ces redressements ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition

Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 109 de la loi du 30 décembre 1992 : "Les vérifications de comptabilité engagées par la direction nationale des vérifications de situations fiscales avant l'entrée en vigueur de l'arrêté du 28 septembre 1992 modifiant l'arrêté du 17 mars 1983 portant réorganisation de certaines directions des services extérieurs de la direction générale des impôts sont réputées régulières en tant qu'elles sont contestées par le moyen tiré de l'absence d'engagement d'une vérification approfondie de la situation fiscale d'ensemble ou de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique ayant des liens avec la personne physique ou morale dont la comptabilité fait l'objet d'une vérification" ; que ces dispositions, qui ont pour objet d'assurer le paiement des impôts et l'égalité devant les charges publiques des contribuables ayant fait l'objet de vérifications de comptabilité antérieures à leur entrée en vigueur, poursuivent un motif d'intérêt général de nature à justifier la validation qu'elles prononcent de procédures de vérification de comptabilité ; que, dès lors, la SARL BERRE STATION n'est pas fondée à soutenir qu'elles méconnaîtraient les stipulations de l'article 1er du 1er protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'en outre, la société ne peut utilement faire valoir qu'elles méconnaîtraient les stipulations de l'article 6-1 de cette convention ; que, par suite, la vérification de comptabilité dont la SARL BERRE STATION a fait l'objet doit être réputée conduite par un service régulièrement investi de cette compétence, alors même qu'elle n'a pas été précédée d'une vérification fiscale d'ensemble ;

Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales : "L'autorité judiciaire doit communiquer à l'administration des finances toute indication qu'elle peut recueillir, de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale ou une manœuvre quelconque ayant eu pour objet ou ayant eu pour résultat de frauder ou de compromettre un impôt (...)" ; que l'obligation incombant à l'autorité judiciaire en vertu de ces dispositions n'est soumise à aucune formalité particulière et n'est pas, notamment, subordonnée au dépôt préalable d'une demande de communication émanant de l'administration fiscale ; que si la société requérante soutient qu'en l'espèce, les carnets retraçant sa comptabilité occulte et les procès-verbaux d'audition de son gérant ont été directement transmis à l'administration fiscale par une autre autorité que celle prévue à l'article L. 101 précité, elle ne produit aucun commencement de preuve à l'appui de ces allégations ; que la société requérante ne saurait utilement invoquer devant le juge de l'impôt que la perquisition dont elle a fait l'objet a constitué un détournement de procédure, dès lors que celle-ci a été diligentée par l'autorité judiciaire; qu'il résulte de ce qui précède que la SARL BERRE STATION n'est pas fondée à soutenir que la communication aux services fiscaux des carnets et procès-verbaux susmentionnés est intervenue au terme d'une procédure irrégulière;

Considérant, en troisième lieu, que s'il incombe à l'administration fiscale d'informer le contribuable de la teneur des renseignements qu'elle a pu recueillir dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements, afin que l'intéressé ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition, il résulte toutefois de l'instruction que, pour déterminer les compléments d'imposition litigieux, l'administration ne s'est pas fondée sur les informations consignées dans les deux procès-verbaux d'audition de M. Pitalis ; que, dès lors, le service n'était pas tenu de faire droit aux demandes présentées par la SARL BERRE STATION les 21 novembre 1989 et 7 février 1990 et tendant à ce que les procès-verbaux en cause lui soient communiqués ; qu'il est constant qu'une copie des carnets de comptabilité occulte saisis par l'autorité judiciaire, que les services fiscaux ont effectivement utilisés pour déterminer les impositions litigieuses, a été remise au contribuable avant la mise en recouvrement de ces impositions ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire ne faisait obligation au service de remettre cette copie dès le début de la vérification de comptabilité ; que, dès lors, la SARL BERRE STATION n'est pas fondée à soutenir que le principe du contradictoire a, sur ces points, été méconnu ;

Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte de l'instruction que le débat engagé par le service avec le contribuable, au cours de la vérification de comptabilité, a principalement porté sur la méthode de reconstitution des bénéfices applicable à l'ensemble de la période vérifiée ; que, dès lors, la circonstance alléguée par le contribuable qu'une seule séance de travail ait porté sur l'exercice 1985, ne suffit pas à établir que le service se soit refusé à un débat oral et contradictoire ;

Sur le bien-fondé des impositions en litige

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la comptabilité de la SARL BERRE STATION, caractérisée notamment par l'absence de brouillard de caisse ou de bandes enregistreuses et contredite par la comptabilité occulte retracée dans les carnets saisis, a été écartée comme non probante par les services fiscaux ; que ceux-ci ont établi les bases d'imposition conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, dès lors, il appartient au contribuable d'apporter la preuve de l'exagération de ces bases ou du caractère excessivement sommaire de la méthode adoptée pour leur reconstitution;

Considérant, toutefois, que la méthode de reconstitution des recettes proposée par la société n'est assortie d'aucun justificatif et donne, en tout état de cause, des résultats très proches de ceux retenus par le service ; que la société requérante n'établit pas davantage la réalité des distributions et emplois de ressources qu'elle allègue ni, en tout état de cause, que ceux-ci auraient été indispensables à l'acquisition des revenus occultes ; que si la société soutient qu'il lui était impossible d'éluder. comme l'a supposé le service. le paiement des droits de douane afférents à l'entrée sur le territoire du carburant qu'elle achetait de manière occulte, elle n'apporte aucun commencement de preuve au soutien de cette allégation, ni aucun justificatif du prix qu'elle aurait effectivement payé pour l'achat de ce carburant ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'ordonner une expertise de la méthode alternative de reconstitution des bénéfices occultes proposée par la société, la société requérante n'est pas fondée à contester le bien-fondé des impositions mises à sa charge ;

Sur les pénalités mises à la charge de la société

Considérant que les dispositions précitées de l'article 109 de la loi du 30 décembre 1992, qui se bornent à régulariser rétroactivement certains contrôles effectués par l'administration, ne modifient en rien l'assiette de l'impôt ni l'appréciation à porter, au regard de la loi fiscale, sur les agissements des contribuables antérieurs à la publication de cette loi ; que, dès lors, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le principe de non-rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère fait obstacle à ce que les impositions maintenues à sa charge sur le fondement de ces dispositions soient assorties de pénalités

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL BERRE STATION n'est pas fondée à demander l'annulation du jugement du 19 décembre 1997 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des compléments de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des années 1985 à 1987 et des exercices clos au cours de cette période, ainsi que des pénalités afférentes à ces impositions ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à la SARL BERRE STATION la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens

DECIDE:

Article 1er : L'arrêt du 20 novembre 2000 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé.

Article 2 : La requête présentée par la SARL BERRE STATION devant la cour administrative d'appel de Marseille, ainsi que le surplus des conclusions de la société devant le Conseil d'Etat, sont rejetés.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à Me Rafoni, ès qualité de liquidateur de la SARL BERRE STATION et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.