[Jurisprudence] Abaya et qamis, des vêtements religieux par destination ?

Mots clés : école • laïcité • abaya • signes religieux • qamis

Par une ordonnance en date du 7 septembre 2023, le Conseil d’État, statuant en référé, a jugé que l’interdiction du port de l’abaya et du qamis dans les établissements scolaires ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Voilà une nouvelle décision qui fera date et s’inscrira dans la longue série de celles rendues par la plus Haute juridiction administrative sur le thème du respect du principe de laïcité à l’école. Les sujets du voile ou des tenues liées à l’appartenance religieuse reviennent régulièrement dans l’actualité depuis 1989 et l’affaire de Creil, lorsque trois jeunes filles voilées avaient été exclues de leur collège et qui a donné lieu à un célèbre avis [1]. Le Conseil d’État s’est ensuite prononcé au fond sur la question [2]. La loi du 15 mars 2004 a, en vertu du principe de laïcité, interdit le port dans les écoles de signes ou tenues manifestant ostensiblement une appartenance religieuse sous peine de sanction disciplinaire [3]. Sont donc proscrits dans l’enceinte des établissements scolaires publics, le port par les élèves de signes ou tenues manifestant de façon ostensible, soit par eux-mêmes, soit en raison du comportement de l’élève, une appartenance à une religion. Le Conseil d’État en a tiré les conséquences, en jugeant que si les élèves continuent de pouvoir porter des signes discrets, ils ne peuvent arborer des signes qui traduisent ostensiblement une appartenance religieuse, « tels notamment un voile ou un foulard islamique, une kippa ou une grande croix » [4]. Il n’existe cependant ni dans la loi, ni de la jurisprudence administrative une liste de vêtements autorisés ou interdits dans les écoles au regard de leur origine ou destination religieuse.

Le 1^er septembre 2023, une association dénommée « Action droits des musulmans » a saisi en urgence le Conseil d’État contre la règle de l’interdiction du port de l’abaya ou du qamis dans l’enceinte des écoles, collèges et lycées publics. Le juge des référés a été saisi sur le fondement de la procédure dite de référé-liberté de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative N° Lexbase : L3058ALT. Le référé-liberté est une procédure particulière permettant de faire sanctionner un texte ou une pratique administrative qui porte atteinte à une liberté fondamentale. L’association demandait ainsi à la plus haute juridiction administrative de suspendre l’exécution d’une note de service du 31 août 2023 du ministère de l’Éducation nationale et de la jeunesse interdisant le port de tenues de type abaya ou qamis dans les écoles, collèges et lycées publics.

Une audience s’est tenue dans l’enceinte du Palais-Royal le 5 septembre 2023. Par ordonnance du 7 septembre 2023, le juge des référés du Conseil d’État, statuant en urgence, a rejeté la requête contre la règle posée de l’interdiction du port de l’abaya ou du qamis dans l’enceinte des écoles, collèges et lycées publics. En l’état de l’instruction, le juge des référés a estimé que l’interdiction du port de ces vêtements ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, plus précisément au droit au respect de la vie privée, à la liberté de culte, au droit à l’éducation et au respect de l’intérêt supérieur de l’enfant ou au principe de non-discrimination. L’ordonnance rendue le 7 septembre 2023 ne permet pas d’estimer que le Conseil d’État rendra nécessairement une décision allant dans le même sens lorsqu’il sera (sûrement) saisi au fond. Toutefois, un changement de positionnement reste, en l’état, assez peu probable, sauf à ce que la mise en œuvre de la note de service du 31 août 2023 produise des effets indésirables ou absurdes, ce qui n’est pas à exclure.

I. La circulaire du 31 août 2023 interdisant le port de l’abaya et du qamis

Le 31 août 2023, le bulletin officiel de l’Éducation nationale, de la jeunesse et des sports a publié une note de service du ministre de l’Éducation nationale et de la Jeunesse [5], intitulée « Respect des valeurs de la République ». Cette note de service - juridiquement une circulaire [6] - adressée aux chefs d’établissement, aux inspecteurs et directeurs d’établissement, interdit le port de tenues de type abaya ou qamis dans les écoles, collèges et lycées publics [7]. La circulaire indique que le port de l’abaya ou du qamis dans l’enceinte des écoles, collèges et lycées publics constitue une manifestation ostensible d’appartenance religieuse prohibée par l’article L. 145-5-1 du Code de l’éducation N° Lexbase : L3320DYM, issu de l’article 1^er de la loi du 15 mars 2004. Elle s’appuie ainsi sur un dispositif législatif déjà ancien qui a été considéré comme respectant les exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme [8].

Une fois cette règle d’interdiction posée, la note de service précise la démarche à suivre en cas de non-respect de la règle : dialogue avec l’élève concerné, puis échange approfondi avec les parents (au besoin avec le soutien des équipes académiques Valeurs de la République), et si le port d’un des vêtements concernés se poursuit, au sein de l’établissement scolaire ou durant les activités scolaires, procédure disciplinaire. Elle s’appuie, s’agissant de la démarche à suivre, sur la nouvelle version de l’article R. 421-10 du Code de l’éducation N° Lexbase : L5172MIE qui prévoit qu’une procédure disciplinaire est systématiquement engagée par le chef d’établissement « lorsque l’élève commet un acte portant une atteinte grave aux principes de la République, notamment au principe de laïcité »[9].

La circulaire a été adoptée pour répondre à un souci de clarification et d’harmonisation des règles en la matière et des réponses y apporter. Elle indique que « dans certains établissements, la montée en puissance du port de tenues de type abaya et qamis a fait naître un grand nombre de questions sur la conduite à tenir. Ces questionnements appellent une réponse claire et unifiée de l’institution scolaire sur l’ensemble du territoire ». Et force est de constater que cette note de service ne manque ni de clarté ni de rigueur. Il a souvent été reproché aux différents ministres de l’Éducation nationale de refuser de s’engager sur ces sujets sensibles, les proviseurs indiquant que les conflits avec les élèves se nourrissent du flou des règles et procédures à appliquer dans les établissements scolaires. Pour le ministre de l’Éducation nationale et de la Jeunesse, M. Gabriel Attal, l’interdiction des vêtements comme l’abaya ou le qamis doit permettre aux chefs d’établissements « d’avoir une ligne plus claire au niveau national » [10]. Jusqu’à présent, ils disposaient d’une marge d’interprétation, l’abaya et le qamis étant tolérés dans certains collèges et lycées, et bannis dans d’autres [11].

La circulaire a été également adoptée pour faire mieux respecter le principe de laïcité. Comme l’a indiqué le ministre, l’abaya ou le qamis présente une dimension religieuse et dès que ce vêtement est porté, son caractère ostentatoire est évident. Ainsi une interdiction s’impose. S’appuyant sur l’article 1^er de la loi du 15 mars 2004, la note de service indique que « le port de telles tenues, qui manifeste ostensiblement en milieu scolaire une appartenance religieuse, ne peut y être toléré ». M. Gabriel Attal n’y voit aucune « police du vêtement » mais « une police du prosélytisme à l’école ». Ce que mentionne la note de service, en indiquant que le principe de laïcité, principe cardinal, protecteur de la liberté de conscience, « protège l’élève de tout comportement prosélyte ».

II. Des critiques sur la légalité et l’opportunité de la circulaire

L’adoption de la circulaire du 31 août 2023 a suscité plusieurs critiques, tenant tant à sa légalité qu’à son opportunité.

Dans sa requête, l’association « Action droits des musulmans » soutenait tout d’abord que la note de service est discriminatoire, la discrimination étant de nature raciale et sexiste. Raciale en ce que l’interdiction viserait une partie de la population d’origine étrangère, essentiellement d’origine arabe ou maghrébine, population portant l’abaya ou le qamis comme vêtement traditionnel. La requête évoque un risque de ciblage des jeunes en raison de leurs origines ethniques ou de « profilage » ethnique. Sexiste en ce que l’interdiction viserait essentiellement des jeunes filles (à travers l’interdiction de l’abaya), le port du qamis chez les garçons étant de nature totalement résiduel. Ce faisant, la note de service violerait le principe de non-discrimination.

La requête alléguait ensuite que la note de service porte atteinte au respect de la vie privée et familiale des élèves en réduisant leur liberté de se vêtir et en leur interdisant le port d’une tenue vestimentaire leur permettant d’exprimer leur attachement à une culture ou une région géographique et en incitant les personnels de l’Éducation nationale à exiger des élèves qu’ils divulguent leurs convictions ou origines. Une partie du personnel politique a relayé cet argument selon lequel l’initiative du ministre revient à établir une sorte de police des vêtements et des corps, à rebours des principes d’une société de liberté devant reconnaître la diversité vestimentaire et culturelle et les origines et l’identité culturelle de chacun.

La requête soutenait en outre que la circulaire portait atteinte à la liberté de culte en ce qu’elle qualifie un vêtement de religieux sans que les autorités cultuelles de ladite religion le qualifient comme tel. L’argument ne manque pas de poids, alors que l’abaya ne semble pas être un vêtement religieux. Le Conseil français du culte musulman a affirmé que cette longue robe traditionnelle couvrant le corps et portée par certaines élèves musulmanes n’était pas un signe religieux musulman mais un vêtement traditionnel [12]. Il en est de même du qamis, version masculine sous forme de tunique de l’abaya. Ce que semble confirmer l’étymologie du mot, abaya signifiant « toge », « robe » ou « manteau ». Ce type de longs vêtements amples, qui ne couvre pas le visage et les mains, est d’ailleurs porté y compris par des personnes d’obédience chrétienne dans le monde arabe ou encore en Afrique [13]. En France et en Europe, plus généralement, il est souvent bien difficile de distinguer une abaya d’une longue robe que peuvent, selon les tenues à la mode, parfois porter les femmes. L’Éducation nationale, elle-même, a d’ailleurs écrit dans une circulaire de 2022 que l’abaya n’était pas - tout comme le bandana ou la juge longue - une tenue religieuse par nature [14]. La preuve de la portée religieuse de ces deux vêtements s’annonce donc difficile. Et dans la mesure où l’abaya et le qamis ne sont pas spécifiquement religieux, cela ne va-t-il pas inciter les professeurs à tenter de déterminer les orientations religieuses de leurs élèves afin de savoir si lesdits vêtements sont portés dans une démarche prosélyte ou simplement par goût esthétique ou attachement culturel ? Le risque d’atteinte à la vie privée et familiale des élèves semble ici également présent.

La requête faisait enfin valoir que, par ses conséquences (l’exclusion inévitable de certains élèves au terme de la procédure disciplinaire engagée), la circulaire porte atteinte au droit de l’enfant à l’éducation.

Le Conseil français du culte musulman, sans s’associer à la procédure en référé, s’est lui aussi inquiété des risques élevés de discriminations que recèlent l’application de ce texte, en précisant dans un communiqué qu’il se réserve le droit de saisir à ce sujet le Conseil d’État (au fond).

Le caractère inopportun de la circulaire - un argument de nature non juridique mais qui colore inévitablement l’affaire - a également été avancé par l’association lors de l’audience et relayé par une partie du personnel politique dans le cadre du débat public. 12 millions d’élèves sont scolarisés en France et le ministre, à l’heure de la rentrée, estime que le sujet de l’interdiction de port de vêtements est prioritaire, alors que de nombreuses autres questions pourraient l’être (notamment celles des moyens et des effectifs de son ministère). Une note de service intervenant sur un sujet résiduel vient ainsi, regrettent certains syndicats et responsables politiques, occulter médiatiquement les difficultés de l’Éducation nationale. Ce que les chiffres semblent effectivement confirmer. Le jour de la rentrée, sur les 6,4 millions d’écoliers, 3,4 millions de collégiens et 2,2 millions de lycéens, 298 élèves se sont présentées dans leur établissement en abaya malgré l’interdiction, selon M. Gabriel Attal, et « 67 n’ont pas accepté » de la retirer et « sont rentrées chez elles » [15]. Il n’a pas été question du qamis dans les propos du ministre.

Si les arguments pointant l’incohérence et la possible illégalité de la note de service ne manquaient pas de pertinence, aucun ne paraissait permettre de conclure qu’elle viole manifestement et gravement une liberté fondamentale.

III. Une ordonnance en forme d’adhésion à la position du ministère de l’Éducation nationale

Dans son ordonnance du 7 septembre 2023, le juge des référés commence par relever que « les signalements d’atteinte à la laïcité liés au port de signes ou de tenues méconnaissant les dispositions de l’article L. 141-5-1 du Code de l’Éducation dans les établissements d’enseignement publics ont connu une forte augmentation au cours de l’année scolaire 2022-2023, avec 1.984 signalements contre 617 au cours de l’année scolaire précédente ». Or, selon lui, il résulte des éléments versés à l’instruction et des indications données à l’audience que « ces signalements ont trait, en grande majorité, au port par des élèves d’écoles, de collèges et de lycées publics de tenues de type abaya (…) ou qamis ».

Voilà le décor planté. Ce faisant, le Conseil d’État s’appuie sur chiffres fournis par le ministère de l’Éducation nationale, chiffres fiables et incontestables. Toutefois, la plus haute juridiction administrative ne prend pas le soin d’analyser la nature et les causes de cette augmentation. Il semble pourtant assez évident que cette augmentation des atteintes à la laïcité, sans exclure le possible « durcissement » des revendications vestimentaires de certains jeunes, est à porter à la mise en place de procédures plus rigoureuses et systématiques de signalement de ces atteintes depuis l’assassinat du professeur Samuel Paty le 16 octobre 2020. Quel serait le nombre réel d’atteintes à la laïcité sans la mise en place de cette remontée systématique ? En outre, parmi les atteintes à la laïcité signalées, quelle est la proportion concernant le port de vêtements ? Et parmi cette dernière, quelle est la part concernant le port d’abaya et de qamis ? Autant de questions restées sans réponse [16]. Le juge des référés reprend en somme le contenu de la note de service selon lequel, il est constaté « dans certains établissements, la montée en puissance du port de tenues de type abaya ou qamis ». Ce n’est ni dans la note de service, ni dans l’ordonnance du juge des référés mais dans la presse que l’on apprend que la présence de ce type de vêtements serait constatée dans 150 établissements sur les 10 000 lycées et collèges existant en France [17].

Le raisonnement du juge des référés, qui part de ce constat peu documenté, peine à convaincre.

Premièrement, il ne donne aucune définition de ce qu’est une abaya et un qamis. Le juge des référés se contente de reprendre mot pour mot la définition qui en est proposée par l’administration : l’abaya est un « terme dont les représentants de l’administration ont indiqué au cours de l’audience qu’il doit s’entendre d’un vêtement féminin couvrant l’ensemble du corps à l’exception du visage et des mains » et le qamis est « son équivalent masculin ». Non seulement le juge ne définit pas ce type de vêtements mais en plus, il se contente d’en reprendre la définition - bien pauvre - qu’en fournit l’administration.

Deuxièmement, la dimension religieuse desdits vêtements n’est pas plus définie ou caractérisée. Selon le juge des référés, il résulte des éléments versés à l’instruction et des indications données à l’audience que « le choix de ces tenues vestimentaires s’inscrit dans une logique d’affirmation religieuse ». À l’audience de référé, le directeur des affaires juridiques du ministre de l’Éducation nationale avait d’ailleurs indiqué que « l’abaya fait immédiatement reconnaître celui qui le porte comme appartenant à la religion musulmane ». De même, indique le juge des référés, le ministre fait valoir que le port de ces vêtements s’accompagne en général de la part des élèves faisant le choix de les porter - ainsi que cela ressort notamment des propos tenus au cours des dialogues engagés avec les élèves - « d’un discours mettant en avant les motifs liés à la pratique religieuse ». Les vêtements ne sont pas vraiment définis mais ils ont pour autant une dimension religieuse, sans que cela soit relié à un élément objectif allant au-delà d’un discours qui serait tenu par l'élève concerné, alors que la jurisprudence exige traditionnellement que cet élément objectif tienne au comportement de l’élève [18]. L’argumentaire - là encore assez pauvre - de l’administration ou du ministre est repris intégralement - mot pour mot - et le juge ne s’efforce même pas de décrire la dimension religieuse desdits vêtements et de préciser la religion ou la pratique religieuse qui serait concernée.

En conséquence, indique l’ordonnance « le port de ce type de vêtements, qui ne peuvent être regardés comme étant discrets, constitue une manifestation ostensible de l’appartenance religieuse des élèves concernés méconnaissant l’interdiction posée par les dispositions de l’article L. 145-5-1 du Code de l’Éducation ».

Ainsi, la note de service du ministre de l’Éducation nationale entre donc dans le cadre de la loi du 15 mars 2004, sur l’interdiction de signes religieux ostensibles à l’école. Or, la loi interdit, dans l’enceinte des établissements scolaires publics, le port par les élèves de signes ou tenues manifestant de façon ostensible, soit par eux-mêmes, soit en raison du comportement de l’élève, une appartenance à une religion. Le juge de référés en déduit que l’interdiction posée n’a pas porté « une atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie privée, à la liberté de culte, au droit à l’éducation et au respect de l’intérêt supérieur de l’enfant ou au principe de non-discrimination ». Pour ces raisons, le juge des référés du Conseil d’État rejette la demande de l’association Action droits des musulmans.

Voici donc en somme une décision peu convaincante qui valide, en référé, une circulaire peu précise, dont il est estimé cependant, sans doute à raison, qu’elle ne viole aucune liberté fondamentale. La question sera manifestement soumise à nouveau au Conseil d’État, cette fois-ci au fond. Et le débat pourrait alors être serré. Le principal point de faiblesse de la circulaire tient à ce qu’elle présume, sans le démontrer, que le port de l’abaya ou du qamis, par lui-même, manifeste une appartenance religieuse qui, compte tenu de la dimension du vêtement, est alors ostentatoire. Cette présomption et l’absence de précision du texte risquent en outre de générer des difficultés d’application, notamment par le prononcé de sanctions disciplinaires qui se révèleront discriminatoires. En clair, soit des écolières non musulmanes seront sanctionnées pour le port de robes jugées trop longues. Soit seules les écolières, perçues comme musulmanes, seront privées de porter une robe ou un vêtement long et ample, contrairement à leurs camarades non musulmanes. Le ministre a sans doute préféré envoyer un message fort aux chefs d’établissement, aux inspecteurs et directeurs d’établissement sur le terrain du respect du principe de laïcité, quitte à ce que, ponctuellement, quelques difficultés d’application se produisent. Une manière de tabler sur le bon sens de ces responsables de terrain qui se comprend mais qui n’est pas forcément en harmonie avec la cohérence souhaitable des règles.

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