[Jurisprudence] Le retrait de l'exclusivité n'équivaut pas à une rupture partielle de relations commerciales établies

Bien que sanctionnée par l'abus sur le terrain du droit commun, la rupture contractuelle fautive prend une tournure particulière en droit des affaires, à tel point qu'a été introduit dans notre Code de commerce le désormais très célèbre article L. 442-6, I, 5° (N° Lexbase : L8640IMX) destiné à tenir compte de la spécificité des relations d'affaires, en particulier lorsqu'elles s'interrompent brutalement. A quoi tient cette spécificité ? Difficile à dire... Certainement qu'en droit des affaires, plus qu'ailleurs, les relations peuvent être très longues, même au stade des pourparlers. Le poids des usages y est plus important. La dépendance économique, par exemple dans le secteur de la grande distribution, avec la question du déréférencement, y est accrue. Le montant financier du préjudice subi est important (1). Le contexte économique (crise dans tel ou tel secteur) est lui aussi important.
Tous ces éléments, considérés par les juges, aboutissent à des appréciations in concreto de chaque situation qui constituent à la fois une force et une faiblesse du texte. Une force car elles témoignent d'une prise en compte évidente de la spécificité de la vie des affaires, voire de la spécificité de chacune des relations étudiées. Mais une faiblesse aussi car il n'y a rien de plus mouvant que les affaires, tant et si bien qu'il peut être risqué de vouloir créer un droit commun de la rupture brutale des relations commerciales établies.
Bon an mal an, la jurisprudence rendue sous l'article L. 442-6, I, 5°, vertigineuse, se veut ainsi être un compromis, entre d'un côté la sanction d'une société qui serait trop virulente, trop opportuniste dans les affaires, et d'un autre l'absence d'automaticité dans la sanction et la prise en compte des besoins de restructuration d'une entreprise. L'arrêt rendu le 9 juillet 2013 par la Cour de cassation est à cette image : sanction d'un préavis trop court compte tenu de la relation d'affaires vieille de plus d'un demi-siècle (I), mais en même temps non assimilation de l'abandon réciproque de l'exclusivité territoriale à une rupture partielle des relations commerciales établies (II).

I - La durée de préavis insuffisante

L'arrêt rappelle une solution largement éprouvée (B), qu'il faut replacer toutefois dans le contexte particulier des faits (A).

A - Contexte de la situation

Le contexte était le suivant. Voilà un concessionnaire qui commercialise du matériel agricole d'une marque célèbre, la relation d'affaires débutant en 1957. Les années passent. Le concédant initial (Braud) est racheté par un autre concédant (Fiat Agri), qui lui-même est racheté par une autre société (New Holland), qui elle-même fusionne avec une autre société (Case France) pour donner lieu à la société CNH France, cocontractant actuel du concessionnaire. Les années passent pour ce dernier aussi et le dirigeant de la société concessionnaire informe CNH France de sa volonté de partir prochainement à la retraite. Ce à quoi le concédant répond que, compte tenu du caractère intuitu personae de la relation qui les unie, le remplacement des dirigeants et détenteurs du capital social de la société concessionnaire entraînera la résiliation de ce contrat, sous réserve de respecter le préavis, dont la durée avait été contractuellement fixée en 1995, puis confirmée en 2006, à douze mois. Conformément au contrat et à ce qu'il avait annoncé, lorsque le dirigeant de la société concessionnaire part à la retraite, le concédant notifie à ladite société, le 25 juillet 2007, la résiliation du contrat, avec effet au 25 juillet 2008, soit un an plus tard. Précisons pour plus tard que le concessionnaire bénéficiait d'une exclusivité depuis 1981.

Toujours est-il que pour le concessionnaire, il y a avait là un préavis objectivement insuffisant pour assurer une reconversion satisfaisante, compte tenu de l'ancienneté des relations commerciales. D'où l'assignation en responsabilité pour rupture brutale des relations commerciales établies.

L'affaire se situe donc dans un contexte particulier : préavis de rupture contractuellement fixé à une année face à une relation commerciale d'une durée de plus de cinquante ans ; rupture en quelque sorte initiée par le concessionnaire au regard de la considération de la personne de son dirigeant ; reconversion du concessionnaire ; exclusivité attribuée au concessionnaire depuis vingt-cinq ans environ. Le caractère intuitu personae du contrat et l'exclusivité sont certes des constantes en matière de concession. Mais ce sont des éléments qui ici ont leur importance.

Dans ces conditions, la durée du préavis était-elle objectivement suffisante au regard de l'ancienneté des relations commerciales ?

B - Une durée de préavis inadéquate à la durée de la relation commerciale établie

Les juges du fond estimaient le préavis suffisant dans la mesure où dans les jours suivants la fin du préavis, le concessionnaire avait réalisé sa reconversion en prenant en location-gérance un fonds de commerce de sorte qu'il n'y avait pas eu rupture entre la fin de l'activité procédant de la concession litigieuse et la nouvelle activité sociale. De plus, il résultait des pièces comptables et du rapport de gestion que le changement d'activité n'avait pas eu d'effet sur le montant du capital social et des réserves et n'avait pas non plus affecté la trésorerie de la société. En somme, il n'était pas démontré que son changement d'activité se fut opéré dans des conditions défavorables pour lui ni que la durée du préavis l'eut privé de chances de reconversion plus avantageuses.

Face à une jurisprudence bien établie, un tel raisonnement ne pouvait prospérer devant la Cour de cassation. Il est acquis en effet que le délai du préavis suffisant s'apprécie en tenant compte de la durée de la relation commerciale et des autres circonstances au moment de la notification de la rupture (2), et qu'en cas d'insuffisance du préavis, le préjudice en résultant est évalué en fonction de la durée du préavis jugée nécessaire. De surcroît, le juge n'est pas lié par le délai de préavis contractuel (3), qui ici était d'une année. Au visa de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, la Cour régulatrice considère donc que la cour d'appel n'a pas recherché si la durée de préavis était suffisante.

Parfaitement fondée en droit, et conforme à la jurisprudence antérieure, la censure appelle néanmoins quelques observations.

D'abord, sur la durée du préavis, et le caractère intuitu personae du contrat de concession, à l'origine de la rupture puisque le concédant a rompu la relation d'affaires à la suite du départ du dirigeant de la société concessionnaire, la solution est évidemment à rapprocher de celle de l'arrêt du 29 janvier 2013 (4), dans lequel la Cour de cassation, au contraire, a écarté ce caractère, en raison du principe d'autonomie de la personne morale, tout en jugeant que la durée du préavis était insuffisante. D'une part, alors que dans l'arrêt de janvier 2013, la personne du cocontractant n'avait pas été essentialisée, au moyen d'une clause, dans l'arrêt de juillet 2013, à l'inverse, la personne du dirigeant était subjectivement essentielle. Le principe d'autonomie de la personne morale n'avait donc pas sa place ici. D'autre part, sur la durée du préavis, l'arrêt de juillet 2013 reprend la formulation de celui de janvier 2013, qui reprend lui-même la jurisprudence antérieure, à savoir la prise en compte de l'ancienneté de la relation pour fixer la durée du préavis adéquat, et le moment à retenir pour apprécier l'adéquation de ce préavis, qui est à la date à laquelle l'auteur de la rupture notifie son intention de mettre fin à la relation (5).

Ensuite et surtout, et c'est ce qui fonde la cassation, non seulement l'ancienneté de la relation est prise en compte, mais encore les autres circonstances le sont aussi. Quelles sont-elles en l'espèce ? Il s'agit de la reconversion de la victime, suffisante aux yeux des juges du fond, mais insuffisante aux yeux de la Cour de cassation, ou plutôt insuffisamment démontrée par les juges du second degré comme avantageuse pour le concessionnaire.

Les autres circonstances que l'ancienneté sont nombreuses (6). En revanche, les hypothèses de reconversion sont rares, du moins en jurisprudence (7). L'arrêt de juillet 2013 fournit ainsi un exemple de reconversion, et de reconversion vouée à l'échec. La cour d'appel s'était visiblement contentée de mettre en avant cette reconversion, en relevant ici et là quelques éléments positifs, mais sans vraiment creuser la question de la réussite ou de l'échec de la reconversion.

C'est le premier apport de l'arrêt : la reconversion à elle seule ne suffit pas ; les juges du fond doivent procéder à une véritable recherche de la réussite ou pas d'une reconversion. Le premier élément d'une telle réussite est certainement son anticipation, ce qui n'était pas le cas en l'espèce puisque la reconversion avait été précipitée, privant ainsi le concessionnaire d'opportunités plus intéressantes que celles qu'il a dû accepter dans l'urgence. Il faudra également rechercher si le concessionnaire éconduit exerce toujours la même activité, ou si, comme en l'espèce, il a dû changer de secteur dans la mesure où toutes les marques concurrentes étaient déjà représentées sur son secteur. Une reconversion réussie est donc une reconversion anticipée, et dans le même secteur si possible.

Mais l'apport essentiel de l'arrêt se situe sur la notion même de rupture partielle des relations commerciales au regard de l'exclusivité.

II - La suppression de la clause d'exclusivité territoriale n'équivaut pas à une rupture brutale partielle des relations commerciales établies

Que la rupture puisse être partielle, on le savait (8), c'est dans le texte même (9). Que le retrait de l'exclusivité territoriale puisse être vu comme une rupture partielle de relations commerciales établies, la question, inédite, est opportune (B) en ce qu'elle reçoit de la part des juges une réponse négative (A).

A - L'abandon de l'exclusivité territoriale pendant le délai préavis, fut-il réciproque, est-il assimilable à une rupture partielle de relations commerciales établies ?

Jamais la Cour de cassation n'avait eu à se prononcer sur cette très intéressante question. Elle avait bien entendu déjà appréhendé la rupture partielle, à travers des hypothèses de baisses de commandes (10), substantielles (11) ou limitées (12). Mais, pour la première fois, un plaideur soulève cette problématique.

Pour sa part, le concessionnaire estimait que la suppression, pendant le délai de préavis, de la clause d'exclusivité territoriale qui lui avait été initialement concédée équivalait à une rupture brutale partielle des relations commerciales. Le fait qu'elle datait de 1981, c'est-à-dire qu'elle était très ancienne, très pérenne, militait en ce sens. Néanmoins, pour les juges du fond, l'abandon de l'exclusivité territoriale, fût-il réciproque, décidé par le concédant pendant la durée de préavis en application des stipulations contractuelles n'est pas assimilable à une rupture partielle des relations commerciales au sens de l'article L. 422-6, I, 5° du Code de commerce. Pour considérer cela, ils retenaient qu'il n'était pas établi que le concessionnaire avait dégagé, après la suppression de l'exclusivité, un résultat d'exploitation inférieur à celui qu'il aurait pu raisonnablement espérer, dans les mêmes conditions, en l'absence de perte de son exclusivité. La Cour de cassation le confirme : l'abandon réciproque de l'exclusivité conformément aux stipulations contractuelles n'est pas assimilable à une rupture partielle des relations commerciales.

Autant donc la durée du préavis était insuffisante, d'autant plus en l'absence de reconversion réussie, autant le retrait de l'exclusivité n'est pas en tant que tel synonyme de rupture partielle de la relation d'affaires établie.

Comment comprendre et justifier cette solution ?

Certes, le retrait de l'exclusivité va au moins engendrer le risque d'une baisse d'activité. Mais le risque n'est qu'hypothétique ou plutôt qu'intrinsèque à la vie des affaires. Autrement dit, de la même manière qu'une baisse de commandes peut être potentiellement sanctionnée sur le terrain de l'article L. 442-6, I, 5°, fut-elle limitée, tout comme elle peut ne pas être sanctionnée car non fautive en soi, de la même manière qu'une modification du contrat (modification des prix, modification de la rémunération, etc.) peut donner lieu à une rupture partielle de relation commerciale établie mais sans automaticité, la perte d'une exclusivité, territoriale ou autre (13), peut entraîner la mise en jeu du texte, mais pas systématiquement. D'ailleurs, l'absence d'exclusivité n'est pas exclusive d'une relation commerciale établie (14).

Il y a le risque de la rupture brutale, au mépris des règles de la concurrence, qui doit être sanctionné. Et il y a le risque, naturel, que comporte la vie des affaires, qui lui n'a pas à être sanctionné.

Quelle portée attribuer alors à la solution ?

B - Une solution non mécanique donc bienvenue

La solution est heureuse et opportune. Alors en effet que l'on s'inquiète, à juste titre, de l'extension considérable du domaine de l'article L. 442-6, I, 5° (15), notamment dans des hypothèses où aucune exclusivité n'est octroyée au distributeur, il est heureux que la Cour de cassation montre aujourd'hui qu'elle se garde bien d'appliquer toute solution mécanique qui pourrait être contreproductive et aboutir à ce que des cocontractants potentiels ne contractent pas finalement, de peur des représailles dudit texte. Et il est opportun que la Cour de cassation n'empêche pas ainsi les cocontractants d'assortir leur relation contractuelle de clauses de précarité (de non-reconduction par exemple) (16), à l'instar entre autres des conventions d'occupation précaire conclues en lieu et place des baux commerciaux.

Précarité qui était au passage présente dans l'affaire sous commentaire puisque le contrat de concession était conclu en considération de la personne du dirigeant de la société concessionnaire. Cet élément constituait une circonstance de nature à introduire une certaine précarité dans le maintien du contrat de concession dont bénéficiait le concessionnaire et à ôter à la rupture son caractère imprévisible, d'autant qu'aucun candidat à la reprise ne s'était manifesté.

Bref, l'arrêt du 9 juillet 2013, publié au Bulletin, préserve au moins partiellement la volonté des parties, et apporte une pierre de plus à l'édifice de ce qu'il est désormais convenu d'appeler le droit commun de la rupture brutale des relations commerciales établies.

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(1) P. Le More, 3 Questions - Récents développements de la réparation au titre d'un préjudice commercial, JCP éd. E, 2013, 288 ; H. Delannoy et E. Raskin, 3 Questions - Les préjudices commerciaux des entreprises : analyse concrète des principales difficultés d'évaluation, JCP éd. E, 2013, 237.
(2) Cass. com., 6 novembre 2012, n° 11-24.570, F-D (N° Lexbase : A6803IWU), Cont. conc. consom., 2013, comm. 9, obs. N. Mathey ; Cass. com., 11 septembre 2012, n° 11-14.619, F-D (N° Lexbase : A7550ISG) ; Cass. com., 11 septembre 2012, n° 11-23.067, F-D (N° Lexbase : A7574ISC), Cont. conc. consom., 2012, comm. 256, note N. Mathey ; Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-10.544, F-P+B (N° Lexbase : A6537IKC), Cont. conc. consom., 2012, comm. 174, note N. Mathey, JCP éd. G, 2012, 867, note S. Le Gach-Pech, nos obs., Rupture brutale de relations commerciales établies : entre usage insuffisants et dissolution abusive, Lexbase Hebdo n° 304 du 12 juillet 2012 - édition affaires (N° Lexbase : N2922BTE) ; Cass. com., 2 novembre 2011, n° 10-25.323, F-D (N° Lexbase : A5217HZA), Cont. conc. consom., 2012, comm. 11, note N. Mathey, D., 2012, p. 795, note C. Mouly-Guillemaud ; Cass. com., 24 novembre 2009, n° 07-19.248, F-D (N° Lexbase : A1493EPY), Cont. conc. consom., 2010, comm. 94, note N. Mathey ; Cass. com., 2 décembre 2008, 2 arrêts, n° 08-10.731, F-P+B (N° Lexbase : A5342EBH) et n° 08-10.732, FS-D (N° Lexbase : A5343EBI), JCP éd. E, 2009, 1479, obs. D. Mainguy. Sur le respect d'un délai de préavis raisonnable, cf. également Cass. com., 3 avril 2013, n° 12-17.163, F-D (N° Lexbase : A6467KB7), Cont. conc. consom., 2013, comm. 160, obs. N. Mathey ; Cass. com., 29 janvier 2013, n° 11-23.676, F-P+B (N° Lexbase : A6180I4N), Cont. conc. consom., 2013, comm. 75, note N. Mathey, JCP éd. E, 2013, 1225, note F. Buy ; nos obs., La brutalité de la rupture de relations commerciales établies à l'épreuve de l'autonomie de la personne morale, Lexbase Hebdo n° 333 du 4 avril 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N6336BTT).
(3) Cass. com., 16 janvier 1996, n° 93-16.257, inédit (N° Lexbase : A9763CTR), cité in Cass. com., 16 avril 2013, n° 12-15.591, F-D (N° Lexbase : A3964KCS) ; Cont. conc., consom., 2013, comm. 159, note N. Mathey.
(4) Cass. com., 29 janvier 2013, n° 11-23.676, précit..
(5) Cass. com., 2 novembre 2011, n° 10-26.656, F-D (N° Lexbase : A5218HZB), Cont. conc., consom., 2012, comm. 12, note N. Mathey.
(6) Cass. com., 6 novembre 2012, n° 11-24.570, F-D (N° Lexbase : A6803IWU), précit..
(7) Cf., toutefois, CA Toulouse, 2ème ch., 1ère sect., 16 septembre 2009, n° 08/04848 (N° Lexbase : A3177ELA), Concurrences, 2009/4, obs. M. Dany, Lettre Distrib., 2009/10 ; CA Paris, 5ème ch., 4ème sect., 18 novembre 2009, n° 09/00341 (N° Lexbase : A7505EPN), Lettre Distrib., 2009/10.
(8) Par exemple, Cass. com., 12 mars 2002, n° 99-17.578, inédit (N° Lexbase : A2238AYK).
(9) Note N. Mathey, Cont. conc. consom., 2013, comm. 7, sous Cass. com., 9 octobre 2012, n° 11-23.549, F-D (N° Lexbase : A3470IU3) ; note N. Mathey, Cont. conc. consom., 2012, comm. 255, sous Cass. com., 11 septembre 2012, n° 11-14.620, F-D (N° Lexbase : A7437ISA).
(10) Pour un exemple non fautif v., Cass. com., 12 février 2013, n° 12-11.709, F-D (N° Lexbase : A0681I8Q), Cont. conc. consom., 2013, comm. 78, note N. Mathey ; RTDCiv., 2013, p. 375, obs. H. Barbier.
(11) Ibid.
(12) Cass. com., 9 octobre 2012, n° 11-23.549, précit..
(13) On peut se demander, en effet, si la solution serait la même en présence d'une exclusivité autre que territoriale... Dans les mêmes circonstances, nous pensons que oui car ce n'est pas l'exclusivité qui compte, ou la forme de celle-ci, mais bel et bien le comportement des parties.
(14) Cass. com., 20 mars 2012, n° 10-26.220, F-D (N° Lexbase : A4234IGW), Cont. conc. consom., 2012, comm. 125, note N. Mathey ; Cass. com., 6 septembre 2011, n° 10-30.679, F-D (N° Lexbase : A5395HX4), Cont. conc. consom., 2011, comm. 238, note N. Mathey.
(15) Par exemple, K. Harie et M. Pichon de Bury, Extension de l'application de la notion de rupture brutale des relations commerciales établies, Cont. conc. consom., étude 6.
(16) Cass. com., 12 février 2013, n° 12-13.819, F-D (N° Lexbase : A0564I8E), RTDCiv., 2013, p. 374, obs. H. Barbier.

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