[Jurisprudence] Première (et modeste) abrogation d'une disposition du Code du travail dans le cadre de la procédure de QPC

L'événement sera sans doute passé inaperçu en raison de la date estivale de la décision et du peu d'impact pratique de l'abrogation d'un texte réécrit depuis en 2004. Mais il s'agit bien d'un événement puisque pour la première fois, depuis l'entrée en vigueur de la procédure de QPC le 1er mars 2010, le Conseil constitutionnel a abrogé un article du Code du travail, en l'occurrence un alinéa de l'ancien article L. 442-9 (N° Lexbase : L8807G7C) dans sa version en vigueur avant la loi de finance 2005 (loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 N° Lexbase : L5203GUA) (I). Il ne faut toutefois pas tirer de cette première de grandes leçons compte tenu des motifs de la censure et des principes mobilisés (II).

Résumé Le Conseil constitutionnel censure le premier alinéa de l'article 15 de l'ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986, relative à l'intéressement et à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise et à l'actionnariat des salariés (N° Lexbase : L0264AIM), devenu le premier alinéa de l'article L. 442-9 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004, de finances pour 2005, dans la mesure où le législateur a renvoyé au pouvoir réglementaire la détermination des entreprises publiques soumises à l'intéressement.

I - Présentation de la QPC

Texte discuté. L'ordonnance n° 67-693 du 17 août 1967, relative à la participation des salariés aux fruits de l'expansion des entreprises, qui a mis en place le premier régime de participation, prévoyait, dans son article 9, qu'un décret en Conseil d'Etat déterminerait "les entreprises publiques et les sociétés nationales [...] soumises aux dispositions de la présente ordonnance" (1).

Cette même disposition renvoyant au Gouvernement la détermination des "entreprises publiques et les sociétés nationales qui sont soumises" au régime de participation, ainsi qu'éventuellement les adaptations rendues nécessaires par leur statut, fut reprise par l'ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986, relative à l'intéressement et à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise et à l'actionnariat des salariés, devenu l'article L. 442-9 du Code du travail. Il faudra attendre 2004 et l'article 85 de loi de finance pour 2005 pour que le législateur détermine lui-même les principes devant conduire à la détermination des entreprises publiques concernées (2).

Ce texte disposait, dans son premier alinéa, qu'"un décret en Conseil d'Etat détermine les établissements publics de l'Etat à caractère industriel et commercial et les sociétés, groupements ou personnes morales, quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, directement ou indirectement, ensemble ou séparément, par l'Etat et ses établissements publics qui sont soumises aux dispositions du présent chapitre. Il fixe les conditions dans lesquelles ces dispositions leur sont applicables".

L'alinéa deuxième de ce même texte disposait, pour sa part, que "les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés, groupements ou personnes morales quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, ensemble ou séparément, indirectement par l'Etat et directement ou indirectement par ses établissements publics, à l'exception de celles et ceux qui bénéficient de subventions d'exploitation, sont en situation de monopole ou soumis à des prix réglementés. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables aux exercices antérieurs à l'exercice suivant l'entrée en vigueur du présent alinéa pour les sociétés, groupements ou personnes morales quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, ensemble ou séparément, indirectement par l'Etat et directement ou indirectement par ses établissements publics, à l'exception de celles et ceux pour lesquels ces dispositions s'appliquaient en vertu du décret n° 87-948 du 26 novembre 1987 (N° Lexbase : L8376IUR) dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur du présent alinéa".

Ces dispositions figurent aujourd'hui à l'article L. 3321-1, alinéa 2 (N° Lexbase : L1133H9T), dont la rédaction a été simplifié en 2007 lors de la recodification ; le texte dispose que les dispositions relatives à la participation "sont également applicables aux établissements publics de l'Etat à caractère industriel et commercial et aux entreprises publiques, quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, directement ou indirectement, par l'Etat et dont la liste est déterminée par un décret en Conseil d'Etat".

L'affaire. Dans cette affaire, la société N., filiale d'une nébuleuse bancaire issue du secteur parapublic, se plaignait d'avoir dû verser à ses salariés un intéressement et vertu de la jurisprudence de la Cour de cassation alors applicable selon laquelle une personne de droit privé, ayant pour objet une activité purement commerciale qui n'est ni une entreprise publique ni une société nationale, peu important l'origine du capital, n'entre pas dans le champ d'application du décret auquel renvoie l'article 15 de l'ordonnance et doit par conséquent être soumise aux dispositions relatives à l'intéressement et à la participation des salariés (3). Cette position très favorable aux salariés dénotait sensiblement de celle adoptée par le Conseil d'Etat qui, s'appuyant sur les termes du droit communautaire, avait considéré au contraire que devait être qualifiée d'entreprise "publique" l'entreprise, quoi que de droit privé, dont le capital était majoritairement détenu par l'Etat (4).

Cette jurisprudence a été bouleversé par l'article 85 de la loi de finance pour 2005, qui a imposé l'application, sous conditions, aux personnes morales de droit privé à capital majoritairement public, mais sans que ces dispositions n'aient toutefois d'effet rétroactif pour les années antérieures (5).

L'entreprise avait donc, pour la période antérieure à 2005, agi en responsabilité contre l'Etat pour obtenir de très fortes compensations (près de dix millions d'euros), considérant qu'en tant qu'entreprise dont le capital était majoritairement détenu par l'Etat elle aurait dû échapper au versement de la participation, comme cela est le cas depuis 2005. Elle invoquait l'illégalité du décret n° 87-948 du 26 novembre 1987 pris sur le fondement de l'ordonnance de 1986 pour déterminer les entreprises publiques astreintes à la participation, et contestait à cette occasion la constitutionnalité de l'article L. 442-9 du Code du travail en ce qu'il confiait au pouvoir réglementaire le soin de déterminer le champ d'application du principe de participation aux entreprises publiques.

Dans un arrêt en date du 10 juin 2013, le Conseil d'Etat avait considéré que "le moyen tiré de ce que ces dispositions, telles qu'elles ont été interprétées par les juridictions compétentes et compte tenu des effets, notamment dans le temps, s'attachant à cette interprétation, portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment à la garantie des droits protégée par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1363A9D) ainsi qu'au principe d'égalité devant la loi et au principe d'égalité devant les charges publiques garantis par les articles 6 (N° Lexbase : L1370A9M) et 13 (N° Lexbase : L1360A9A) de cette même Déclaration, soulève une question nouvelle" (6).

Le demandeur considérait que l'interprétation constante que la Chambre sociale de la Cour de cassation a retenu de la notion "d'entreprise publique" porterait atteinte à la garantie des situations légalement acquises reconnue par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, et que les dispositions légales et leur interprétation seraient également contraires aux principes d'égalité devant la loi et les charges publiques énoncés aux articles 6 et 13 de la Déclaration de 1789.

La décision. Ces arguments n'ont pas convaincu le Conseil constitutionnel qui n'y a vu logiquement aucune atteinte à la garantie des droits, dans la mesure où aucune situation légalement acquise n'existait antérieurement à l'ordonnance de 1986.

Il a également, et tout aussi logiquement, écarté le grief tiré de la violation du principe d'égalité dans la mesure où les entreprises ne sont pas dans la même situation selon qu'elles sont privées ou "publiques", ce qui est indéniable compte tenu de leurs statuts et des contraintes qui pèsent sur elles.

Il a, en revanche, relevé d'office le moyen tiré de l'incompétence négative du législateur.

Après avoir rappelé le principe selon lequel "la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence peut être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité dans le cas où cette méconnaissance affecte par elle-même un droit ou une liberté que la Constitution garantit" (cons. 16), le Conseil a indiqué que le législateur doit "prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi". Or, en l'espèce, le législateur n'avait pas lui-même fixé les critères permettant de déterminer la liste des entreprises publiques soumises aux dispositions relatives à la participation ("par exemple, [...] un critère fondé sur l'origine du capital ou la nature de l'activité") mais, au contraire, "conféré au pouvoir réglementaire la compétence pour modifier le champ d'application de la loi", méconnaissant ainsi sa compétence et violant par ce fait le principe de la liberté d'entreprendre.

II - L'intérêt limité de la décision

Porté effective de l'abrogative. La portée de la décision est tout d'abord des plus modestes au regard des effets produits par l'abrogation.

Mettant en oeuvre le pouvoir de détermination des effets de la censure qu'il tire de l'article 62, alinéa 2, de la Constitution (N° Lexbase : L1328A93), le Conseil a certes choisi de conférer à l'abrogation un effet immédiat, confortant ainsi la règle de principe par ailleurs rappelée dans le considérant 21, mais a également précisé que celle-ci ne conférait pas aux salariés des entreprises dont le capital est majoritairement détenu par des personnes publiques de droit à participation, ni d'ailleurs ne pouvait fonder de droit à restitution des sommes versées au titre d'un régime de participation pour des entreprises qui y avaient été astreintes par application des dispositions alors applicables. En d'autres termes, et pour ce qui concernait précisément le demandeur, l'abrogation du texte, dans sa version alors applicable, ne conduira pas les salariés de l'entreprise considérée à rembourser les sommes versées.

Mais quant à l'action engagée contre l'Etat en raison de l'incompétence négative affectant le décret du 26 novembre 1987, elle devrait logiquement aboutir dans la mesure où l'adoption d'un acte réglementaire illégal par l'Etat engage par la même sa responsabilité civile (7). Il pourrait d'ailleurs en être de même de la responsabilité de l'Etat en raison de l'adoption d'une disposition législative contraire à la Constitution.

Intérêt au regard des règles de la QPC. On sait depuis la décision "SNC Kimberly Clark", rendue par le Conseil constitutionnel le 18 juin 2010, que "la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit" (8).

Le grief d'incompétence négative a ainsi conduit à l'abrogation de l'article 706-88-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9641IPR), dans la mesure où le législateur avait omis d'"encadrer le pouvoir donné au juge de priver la personne gardée à vue du libre choix de son avocat" (9), le e du 2° de l'article L. 332-6-1 du Code l'urbanisme (N° Lexbase : L4659ISD) qui "ne définit pas les usages publics auxquels doivent être affectés les terrains [...] cédés aux communes" (10), ou encore de l'article L. 45 du Code des postes et des communications électroniques (N° Lexbase : L2269HHI) qui confiait à des organismes désignés par le ministre chargé des communications électroniques l'attribution et la gestion des noms de domaine (11).

Le Conseil constitutionnel veille à ce que la preuve de l'existence d'un droit ou d'une liberté dont l'exercice est affecté par l'incompétence soit établie (12), ce qui sera le cas lorsque, par exemple, "l'absence de détermination des modalités de recouvrement d'une imposition [qui] affecte le droit à un recours effectif garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789" (13) ou que le législateur n'a pas pris la peine de définir les conditions dans lesquels le principe de participation du public aux décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement (14).

C'est cette fois-ci la liberté d'entreprendre qui sert de liberté de rattachement pour admettre l'argument tiré de l'incompétence négative du législateur, comme cela avait été le cas précédemment pour l'abrogation de l'article L. 45 du Code des postes et des communications électroniques en matière de nom de domaine (15).

Intérêt au regard du droit constitutionnel du travail. C'est la première fois qu'une disposition du Code du travail, même si celle-ci a été remplacée entre temps, se trouve abrogée dans le cadre de la procédure de QPC, en plus de trois ans (16). C'est dire si ceux qui craignaient une déstabilisation profonde du droit du travail par l'introduction de ce nouveau recours seront rassurés !

On observera également que cette première censure intervient non pas en raison de la violation d'un droit ou d'une liberté reconnue aux travailleurs, mais pour assurer la protection de la liberté d'entreprendre (même si concrètement la censure ne modifiera pas l'issue du litige), ce qui constitue également une surprise dans la mesure où on croyait le recours plus adapté aux contestations des salariés.

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(1) Décret n° 69-255 du 21 mars 1969.
(2) Il s'agit des "établissements publics de l'Etat à caractère industriel et commercial et les sociétés, groupements ou personnes morales, quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, directement ou indirectement, ensemble ou séparément, par l'Etat et ses établissements publics".
(3) Cass. soc., 6 juin 2000, n° 98-20.304, publié (N° Lexbase : A8760AHW), Dr. soc., 2000, p. 1023, note J. Savatier ; Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-72.281, FP-D (N° Lexbase : A6580HUA) ; Cass. soc., 8 novembre 2011, n° 09-67.786, F-D (N° Lexbase : A8893HZE).
(4) CE, Ass., 24 novembre 1978, n° 04546 (N° Lexbase : A6894B8T).
(5) Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-72.281, FP-D (N° Lexbase : A6580HUA) ; Cass. soc., 8 novembre 2011, n° 09-67.786, F-D (N° Lexbase : A8893HZE).
(6) CE 1° et 6 s-s-r., 10 juin 2013, n° 366880, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3851KGQ).
(7) CE Contentieux, 26 janvier 1973, n° 84768 (N° Lexbase : A7586B8H). Jurisprudence constante.
(8) Cons. const., décision n° 2010-5 QPC du 18 juin 2010 (N° Lexbase : A9571EZI) (Incompétence négative en matière fiscale), cons. 3.
(9) Cons. const., décision n° 2012-223 QPC du 17 février 2012 (N° Lexbase : A5832ICY), cons. 7.
(10) Cons. const., décision n° 2010-33 QPC du 22 septembre 2010 (N° Lexbase : A8929E9L), cons. 4 ; Cons. const., décision n° 2011-176 QPC du 7 octobre 2011 (N° Lexbase : A5943HYR), cons. 5, s'agissant de l'abrogation du 1° du paragraphe I de l'article 72 de la loi du 30 décembre 1967.
(11) Cons. const., décision n° 2010-45 QPC du 6 octobre 2010 (N° Lexbase : A9925GAT), cons. 6.
(12)Cons. const., décision n° 2012-254 QPC, du 18 juin 2012 (N° Lexbase : A8704INP), cons. 6 ; Cons. const., décision n° 2012-231/234 QPC du 13 avril 2012 (N° Lexbase : A5138II7), cons. 12 ("en ne fixant pas lui-même les conséquences sur la procédure du défaut de paiement de la contribution pour l'aide juridique ou du droit de 150 euros dû par les parties à l'instance d'appel, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence").
(13) Cons. const., décision n° 2012-298 QPC du 28 mars 2013 (N° Lexbase : A0762KBT).
(14) Cons. const., décision n° 2011-183/184 QPC du 14 octobre 2011 (N° Lexbase : A7387HYA) (Projets de nomenclature et de prescriptions générales relatives aux installations classées pour la protection de l'environnement), cons. 6, 7 et 8 ; Cons. const., décision n° 2012-262 QPC du 13 juillet 2012 (N° Lexbase : A7321IQ9) (Projets de règles et prescriptions techniques applicables aux installations classées pour la protection de l'environnement soumise à autorisation), cons. 7 et 8 ; Cons. const., décision n° 2012-270 QPC du 27 juillet 2012 (N° Lexbase : A0586IR7) (Délimitation des zones de protection d'aires d'alimentation des captages d'eau potable et principe de participation du public), cons. 6 et 7 ; Cons. const., décision n° 2012-269 QPC du 27 juillet 2012 (N° Lexbase : A0585IR4).
(15) Préc.. En revanche cette association n'avait pas conduit à l'abrogation de l'article 16 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996, relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat (N° Lexbase : L9475A8G) : Cons. const., décision n° 2011-139 QPC du 24 juin 2011 (N° Lexbase : A2999HUM), cons. 9 : "en confiant au décret en Conseil d'État le soin de préciser, dans les limites rappelées ci-dessus, les diplômes, les titres homologués ou la durée et les modalités de validation de l'expérience professionnelle qui justifient de la qualification, le législateur n'a pas délégué le pouvoir de fixer des règles ou des principes que la Constitution place dans le domaine de la loi".
(16) Sur la QPC en droit du travail, dernièrement J. Mouly, QPC et QCC en droit du travail : concurrence ou complémentarité ?, Dr. soc., 2013, p. 573.

Décision Cons. const., décision n° 2013-336 QPC du 1er août 2013 (N° Lexbase : A1823KKQ) Texte censuré : Ordonnance du 21 octobre 1986 relative à l'intéressement et à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise et à l'actionnariat des salariés, dans sa version antérieure à l'article 85 de la loi du 30 décembre 2004, art. 15, 1er alinéa (N° Lexbase : L0264AIM) Mots-clés : QPC, incompétence négative Liens base : (N° Lexbase : E1002ETB)

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