La lettre juridique n°538 du 5 septembre 2013 : Avocats/Responsabilité

[Chronique] Chronique de responsabilité professionnelle - Septembre 2013

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par David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI)

le 05 Septembre 2013

Lexbase Hebdo - édition professions vous propose, cette semaine, la Chronique de responsabilité professionnelle réalisée par David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). Au sommaire de cette nouvelle chronique, l'auteur a choisi, en premier lieu, un arrêt en date du 3 juillet 2013, rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation qui énonce que l'avocat n'est pas tenu de prendre spontanément l'initiative de s'assurer de la sincérité des affirmations du cédant (Cass. civ. 1, 3 juillet 2003 n° 12-22.665, F-D). En second lieu, le Professeur Bakouche s'est arrêté sur une décision de la cour d'appel de Paris, datée du 3 juillet 2013, aux termes de laquelle les juges parisiens énoncent que la perte de chance subie par le justiciable privé de la possibilité de faire valoir ses droits par la faute d'un avocat se mesure à la seule probabilité de succès de la diligence omise (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 3 juillet 2013, n° 11/19652).
  • L'avocat n'est pas tenu de prendre spontanément l'initiative de s'assurer de la sincérité des affirmations du cédant (Cass. civ. 1, 3 juillet 2003, n° 12-22.665, F-D N° Lexbase : A5485KIY)

On ne reviendra pas ici, pour y avoir déjà insisté à plusieurs reprises, sur l'importance du devoir d'information et de conseil qui pèse sur l'avocat, dont la violation constitue évidemment une faute susceptible d'engager sa responsabilité civile, peu important d'ailleurs, à cet égard, que l'avocat, investi d'une mission d'assistance et de représentation, le soit en vertu d'un mandat ad litem, c'est-à-dire d'un mandat général l'obligeant, dans le cadre de l'activité judiciaire, à accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure, ou bien d'un mandat ad negotia, c'est-à-dire d'un mandat qui peut n'avoir aucun lien avec une procédure judiciaire ou bien être l'accessoire ou une extension du mandat ad litem. Encore faut-il, pour qu'il soit jugé responsable, qu'un manquement puisse lui être imputé, ce qui suppose qu'il ait effectivement inexécuté son devoir d'information et de conseil. Il est des circonstances dans lesquelles, précisément, un tel manquement ne peut lui être reproché, faute de pouvoir considérer qu'il était tenu d'informer son client. Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 3 juillet 2013 en constitue un exemple.

En l'espèce, le titulaire de parts sociales les cède, la cession des parts étant reçue par l'avocat qui avait établi l'acte de cession ainsi qu'un acte de garantie de passif aux termes duquel le cédant indiquait qu'il ne connaissait aucun passif, dette ou obligation quelconque, échu ou à échoir. L'acte mentionnait également que la société dans laquelle le cédant avait les parts cédées était titulaire d'un bail commercial avec cette précision qu'il n'était dû aucun arriéré ou charges et qu'aucune sommation d'exécuter l'une quelconque des charges et conditions du bail ni aucun congé ou dénonciation du droit à la location n'avaient été délivrés par le bailleur, avec qui il n'existait aucun différend. Mais les choses ont mal tourné et, comme cela arrive hélas parfois, le cessionnaire a recherché la responsabilité de l'avocat à qui il reprochait d'avoir manqué à ses obligations en ne vérifiant pas la validité du bail commercial de la société, et le montant du solde dû au titre des échéances du crédit vendeur, ou des autres créances non échues. En clair, il lui reprochait de ne pas s'être assuré de l'efficacité du bail et de ne pas l'avoir alerté de l'existence d'un passif social non déclaré, notamment, au titre de loyers impayés. La cour d'appel d'appel d'Aix-en-Provence, par un arrêt en date du 22 mai 2012, a effectivement accueilli cette demande, et décidé, pour juger que l'avocat avait manqué à son devoir de conseil et ainsi privé son client de la possibilité de renoncer à l'opération ou de la négocier à d'autres conditions, que le rédacteur d'actes aurait dû vérifier la bonne exécution des obligations locatives en se renseignant auprès du bailleur, ce qui lui aurait permis d'apprendre qu'un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée dans le bail avait été délivré à la société et que l'arriéré de loyers s'élevait à près de 18 000 euros. Le pourvoi formé contre cet arrêt faisait essentiellement valoir deux séries d'arguments :

- d'abord que si l'avocat rédacteur d'un acte juridique doit assurer la validité et la pleine efficacité de son acte, cette obligation est nécessairement limitée à l'acte en cause, la validité et l'efficacité d'une cession de parts sociales étant indépendante de la validité d'un bail en cours, ou des difficultés que ce dernier peut présenter dans son exécution, et d'en déduire qu'en imputant à l'avocat un défaut d'information quant à un arriéré de loyers du bail commercial liant la société à son bailleur, ce qui ne remettait pas en cause la validité de la cession des parts sociales ou la régularité de leur transmission, l'avocat n'ayant pas été chargé par les parties de la cession du bail commercial, mais de la cession des parts sociales de la société, la cour d'appel aurait violé l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT) ;

- ensuite que les parties étant présumées agir de bonne foi, l'avocat rédacteur d'un acte n'est pas tenu de vérifier l'exactitude des déclarations qui lui sont faites par son mandant ; or, au cas présent, dans l'acte de cession de parts sociales, le cédant et mandant de l'avocat déclarait, dans le paragraphe consacré à la garantie de passif, qu'il n'était dû aucun arriéré de loyers ou de charges, de telle sorte qu'en déclarant l'avocat fautif pour n'avoir pas vérifié l'existence d'un arriéré de loyers ou de charges de la société, alors que son mandant avait déclaré à l'acte qu'il n'existait aucun arriéré de loyers ou de charges, la cour d'appel aurait, encore une fois, violé l'article 1147 du Code civil.

Cette argumentation a manifestement convaincu la Cour de cassation qui, sous le visa de l'article 1147 du Code civil, casse l'arrêt de la cour d'appel, au motif "qu'en se déterminant ainsi, sans préciser en quoi les éléments dont disposait l'avocat, qui n'était pas tenu de prendre spontanément l'initiative de s'assurer de la sincérité des affirmations du cédant, étaient de nature à éveiller ses soupçons quant à l'existence de cette dette occultée, la cour d'appel a privé sa décision base légale".

La solution nous paraît parfaitement justifiée, à supposer tout de même de bien en saisir la portée. L'arrêt ne dit pas, en effet, que, dans ce genre de situation, l'avocat n'est, à coup sûr, pas responsable au motif qu'il ne serait pas tenu d'un devoir d'information et de conseil ; l'arrêt indique seulement, ce qui est tout de même déjà beaucoup dans un contexte de grande sévérité à l'égard des professionnels, et notamment des professionnels du droit, que sauf à démontrer que l'avocat aurait eu connaissance d'éléments propres à le faire douter de la sincérité des affirmations des parties, en l'occurrence du cédant des parts, il n'est pas tenu d'en vérifier lui-même l'exactitude.

Sous cet aspect, l'arrêt, qui atteste de l'existence de limites au devoir d'information et de conseil de l'avocat, confirme une solution à présent solidement établie en jurisprudence. En dehors même du fait que le devoir de conseil ne s'applique pas aux faits qui sont de la connaissance de tous (1) ou, inversement, qui sont ignorés de tous, rendant du même coup l'erreur invincible (2), la jurisprudence décide en effet, classiquement, que le professionnel n'est pas tenu de vérifier les déclarations d'ordre factuel faites par les parties, du moins dans les hypothèses dans lesquelles aucun élément ne permettait de douter de leur exactitude. Ainsi la Cour de cassation avait-t-elle déjà jugé que "l'avocat ne saurait être tenu, dans le cadre de son obligation de conseil, de vérifier les informations fournies par son client s'il n'est pas établi qu'il disposait d'informations de nature à les mettre en doute ni d'attirer son attention sur les conséquences d'une fausse déclaration" (3). Plus généralement, un arrêt en date du 25 mars 2010 avait posé en principe que "le devoir de conseil auquel est tenu le rédacteur d'actes s'apprécie au regard du but poursuivi par les parties et de leurs exigences particulières lorsque, dans ce dernier cas, le praticien du droit en a été informé ; que si le professionnel doit veiller, dans ses activités de conseil et de rédaction d'actes, à réunir les justificatifs nécessaires à son intervention, il n'est, en revanche, pas tenu de vérifier les déclarations d'ordre factuel faites par les parties en l'absence d'éléments de nature à éveiller ses soupçons quant à la véracité des renseignements donnés" (4). Cette solution avait, plus récemment encore, été rappelée, à propos d'un avocat, par un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 15 février 2011 (5), que nous avions d'ailleurs eu l'occasion de signaler dans le cadre de cette chronique (6), et, à propos d'un notaire, par un important arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 28 avril 2011, aux termes duquel "le notaire, recevant un acte en l'état de déclarations erronées d'une partie quant aux faits rapportés, n'engage sa responsabilité que s'il est établi qu'il disposait d'éléments de nature à faire douter de leur véracité ou de leur exactitude" (7).

  • La perte de chance subie par le justiciable privé de la possibilité de faire valoir ses droits par la faute d'un avocat se mesure à la seule probabilité de succès de la diligence omise (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 3 juillet 2013, n° 11/19652 N° Lexbase : A3464KKI)

A supposer la faute de l'avocat établie, pour avoir par exemple omis d'exercer un recours, contrairement aux instructions écrites de son client qui contestait une décision qui avait de sérieuses chances d'être réformée en appel (8), ou privé son client de la possibilité de se pourvoir en cassation (9), ou encore engagé une procédure manifestement vouée à l'échec et contraire aux intérêts de son client alors qu'il aurait dû l'avertir des risques prévisibles auxquels il s'exposait (10), compte tenu du droit positif ou des incertitudes de celui-ci (11), il reste encore, comme pour toute action en responsabilité civile, à démontrer l'existence d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Et l'on n'ignore pas, sous cet aspect, que le préjudice généralement invoqué par les victimes consiste dans la perte d'une chance, l'élément de préjudice constitué par la perte d'une chance présentant, en tant que tel, un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition, par l'effet du délit, de la probabilité d'un événement favorable, encore que, par définition, la réalisation d'une chance ne soit jamais certaine (12). Il appartient, dès lors, aux juges du fond de rechercher la probabilité d'un événement favorable, autrement dit de mesurer l'éventualité de réalisation de l'événement favorable allégué, étant entendu que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable (13), alors qu'un risque, fût-il certain, ne suffit pas à caractériser la perte certaine d'une chance, le préjudice qui en résulte étant purement éventuel (14). Aussi bien enseigne-t-on traditionnellement que, pour être réparable, la chance perdue doit être réelle et sérieuse. Un arrêt de la cour d'appel de Paris du 3 juillet 2013 illustre les difficultés que l'appréciation de cette condition peut, dans certaines circonstances, poser.

En l'espèce, un litige opposait un couple en instance de divorce sur la cession de ses parts par l'épouse à son mari dans la SCI qu'ils avaient constituée, SCI qui avait fait l'acquisition d'un double parking avec des fonds du mari, le prix d'acquisition étant porté en compte courant. L'épouse avait cédé à son mari 49 des 50 parts qu'elle détenait dans la SCI au prix d'un franc symbolique. Un tribunal a ensuite annulé l'acte de cession pour vileté du prix. Et l'avocat du mari et de la SCI, ayant saisi tardivement la cour d'appel en méconnaissance des dispositions de l'article 1034 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1309H4A), la déclaration de saisine a été déclarée irrecevable par ordonnance du conseiller de la mise en état. C'est dans ce contexte que, l'annulation de la cession de ses parts par l'épouse ne pouvant plus être remise en cause, le mari a recherché la responsabilité de l'avocat devant le tribunal de grande instance de Paris qui, par jugement rendu le 6 avril 2011, l'a débouté de ses demandes : bien que la faute de l'avocat soit indiscutable, le demandeur ne rapportait pas la preuve d'avoir souffert de la perte d'une chance. En appel, le mari persistait cependant à soutenir qu'en raison de la faute de l'avocat, il n'avait pas pu démontrer à la cour d'appel, qui selon lui aurait retenu son argumentation, que la cession litigieuse pour le prix de 1 franc, était parfaitement justifiée au regard du caractère négatif de l'actif net de la SCI. Sa demande est cependant rejetée, la cour d'appel confirmant le premier jugement : ayant en effet relevé que la SCI avait acquis, à peine deux mois après la cession des parts, un immeuble à Paris moyennant le prix de 1 600 000 francs, il se déduisait de cette seule constatation que cette société, déjà propriétaire d'un parking dont la valeur n'avait pu qu'augmenter depuis son acquisition et qui a été en mesure de réaliser une opération financière d'envergure, ne pouvait être estimée, ainsi que le soutenait l'appelant, comme ne présentant aucune valeur à la date de la cession des parts. Partant, la cour ne pouvait qu'en déduire que le demandeur "n'avait aucune chance réelle et sérieuse de faire juger le contraire par la cour d'appel de renvoi et d'obtenir de celle-ci qu'elle n'annule pas la vente litigieuse pour vil prix".

La solution est, somme toute, classique, et en tout cas conforme aux principes qui guident la jurisprudence en la matière. La Cour de cassation a, en effet, déjà affirmé que "lorsque le dommage réside dans la perte d'une chance de réussite d'une action en justice, le caractère réel et sérieux de la chance perdue doit s'apprécier au regard de la probabilité du succès de cette action" (15), et indiqué que la victime devait ainsi démontrer qu'elle avait des chances d'obtenir satisfaction en cause d'appel, chances qu'elle aurait perdues du fait de la négligence de son avocat (16). Partant, pour que soit admise la réparation d'une perte de chance, il faut qu'il soit établi que l'action qui n'a pu être engagée présentait une chance sérieuse de succès (17), chance qui se mesure en procédant à une reconstitution fictive de la discussion qui aurait pu s'instaurer devant la Cour de cassation (18). Un arrêt du 23 février 2012 de la première chambre civile de la Cour de cassation avait ainsi cassé un arrêt d'appel qui avait pris en compte, pour fixer l'indemnisation à laquelle pouvait prétendre le client, la faible solvabilité de celui contre lequel la procédure aurait pu être engagée sans la négligence de l'avocat, cette circonstance étant indifférente : seule comptait, en effet, la probabilité de succès de la diligence omise, et rien d'autre (19).

Certes, un arrêt, que nous avions d'ailleurs commenté ici même de la première chambre civile de la Cour de cassation du 16 janvier 2013, a-t-il depuis décidé, dans une affaire dans laquelle des clients reprochaient à leur avocat de ne pas avoir interjeté appel du jugement les condamnant, malgré les instructions qui lui avaient été données, que "la perte certaine d'une chance, même faible, est indemnisable" (20). Mais, ainsi qu'on l'avait fait observer, cet arrêt ne remet aucunement en cause l'exigence d'une chance réelle et sérieuse : au demeurant, l'arrêt relevait bien que, pour être indemnisable, la chance perdue, quoique "faible", doit apparaître comme "certaine". Autrement dit, dès lors qu'il est avéré que la faute de l'avocat a définitivement fait perdre à son client une chance de gagner son procès, le préjudice est constitué et, comme tel, réparable, quand bien même ladite chance de gagner le procès serait faible -considération qui aura une incidence sur le quantum de la réparation, mais non sur son principe-. Au plan des principes, la seule hypothèse dans laquelle la demande du client devrait à coup sûr être rejetée est donc celle dans laquelle il serait établi et incontestable qu'il n'avait en réalité aucune chance de voir son action valablement prospérer et aboutir. Tel était, précisément, le cas dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Paris.


(1) Cass. civ. 3, 20 novembre 1991, n° 90-10.286 (N° Lexbase : A2944ABN), Bull. civ. III, n° 284 ; Cass. civ. 1, 28 mars 2000, n° 97-18.737 (N° Lexbase : A3478AUD), Bull. civ. I, n° 101.
(2) Cass. civ. 1, 21 novembre 2000, n° 98-13.860 (N° Lexbase : A9344AHK), Bull. civ. I, n° 300.
(3) Cass. civ. 1, 30 octobre 2007, n° 05-16.789, F-D (N° Lexbase : A2275DZB).
(4) Cass. civ. 1, 25 mars 2010, n° 09-12.294, F-P+B+I (N° Lexbase : A1345EUD).
(5) CA Paris, 15 février 2011, Pôle 2, 1ère ch., n° 09/28528 (N° Lexbase : A1950GXI).
(6) "Les limites du devoir d'information et de conseil de l'avocat tirées de la mission qui lui a été confiée et de ce qu'il n'est pas tenu de vérifier les déclarations d'ordre factuel faites par les parties en l'absence d'éléments permettant de douter de leur exactitude", in notre chronique, La Chronique de responsabilité des avocats de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI) - Mars 2011, Lexbase Hebdo n° 69 du 24 mars 2011 - édition professions (N° Lexbase : N7576BRZ).
(7) Cass. civ. 1, 28 avril 2011, deux arrêts, F-D, n° 10-14.809 (N° Lexbase : A5369HPK) et n° 10-15.712 (N° Lexbase : A5387HP9).
(8) CA Paris, 1ère ch., sect. B, 17 novembre 1995 ; Gaz. pal., 1996, 1, somm. p. 13.
(9) Cass. civ. 1, 6 octobre 2011, n° 10-24.554, F-P+B+I (N° Lexbase : A6115HY7).
(10) Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 94-21.217 (N° Lexbase : A0136ACZ), Resp. civ. et assur., 1997, chron. n° 19, note H. Groutel ; add. P. Michaud, Les avocats sont-ils des canards de foire ?, JCP éd. G, 1997, IV, 1240.
(11) Cass. civ. 1, 9 juillet 1996, n° 94-14.341 (N° Lexbase : A7831BQ4).
(12) Cass. crim., 9 octobre 1975, n° 74-93.471 (N° Lexbase : A2248AZB), Gaz. Pal., 1976, 1, 4 ; Cass. crim., 4 décembre 1996, n° 96-81.163 (N° Lexbase : A1138AC7), Bull. crim., n° 224.
(13) Cass. civ. 1, 21 novembre 2006, n° 05-15.674, F-P+B (N° Lexbase : A5286DSL), Bull. civ. I, n° 498, RDC, 2006, p. 266, obs. D. Mazeaud.
(14) Cass. civ. 1, 16 juin 1998, n° 96-15.437, publié (N° Lexbase : A5076AWW), Bull. civ. I, n° 216, Contrats, conc., consom., 1998, n° 129, obs. L. Leveneur ; Cass. civ. 1, 19 décembre 2006, n° 05-15.716, FS-D (N° Lexbase : A0934DTR), JCP éd. G, 2007, II, 10052, note S. Hocquet-Berg.
(15) Cass. civ. 1, 4 avril 2001, n° 98-23.157 (N° Lexbase : A2123ATS).
(16) Cass. civ. 1, 8 juillet 2003, n° 99-21.504 (N° Lexbase : A1226C9B).
(17) Cass. civ. 2, 15 janvier 1997, n° 95-13.481 (N° Lexbase : A2254AZI), RCA, 1997, n° 129.
(18) Cass. civ. 1, 2 avril 2009, n° 08-12.848, F-P+B (N° Lexbase : A5253EEB), Bull. civ. I, n° 72.
(19) Cass. civ. 1, 23 février 2012, n° 09-72.647, F-D (N° Lexbase : A3171IDS).
(20) Cass. civ. 1, 16 janvier 2013, n° 12-14.439, F-P+B+I (N° Lexbase : A4084I3N).

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