[Jurisprudence] Rappel de la date d’ouverture de la communication électronique à l’égard du premier président de la cour d’appel

Mots-clés : communication électronique • RPVA • premier président • procédure sans représentation obligatoire • renvoi après cassation • contestations d’honoraires • accès à un tribunal • CEDH, art. 6, § 1, arrêté du 5 mai 2010 • arrêté du 20 mai 2020 • CPC, art. 748-1 • CPC, art. 748-6 • CPC, art. 1032, décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat

La déclaration de saisine du premier président de la cour d’appel après renvoi de cassation réalisée par voie électronique en matière de contestations d’honoraires est irrecevable car elle n’entre pas dans le champ d’application de l’arrêté du 5 mai 2010. Cette sanction, qui répond aux objectifs de sécurisation de l’usage de la communication électronique, est conforme au droit d’accès à un juge. Si l’arrêté du 20 mai 2020 a ouvert la communication électronique à l’égard du premier président de la cour d’appel, ces dispositions ne sont entrées en vigueur qu’à compter du 1^er septembre 2020.

« Antérieurement à l’arrêté du 20 mai 2020, faute d’un cadre juridique autorisant le recours systématique à cette voie et même en présence de "tuyaux" (RPVA/RPVJ), la CPVE était, selon le cas, facultative, obligatoire ou interdite devant la cour d’appel : c’était la conséquence de la combinaison des dispositions du Code de procédure civile, des arrêtés techniques et de la jurisprudence » [1]. L’arrêté du 20 mai 2020 a abrogé les arrêtés du 5 mai 2010 et du 30 mars 2011 qui encadraient la communication électronique au cours des procédures d’appel sans représentation obligatoire pour le premier et avec représentation obligatoire pour le second. L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 17 novembre 2022 est une nouvelle illustration des difficultés soulevées par l’application de l’arrêté du 5 mai 2010. Il rappelle que la communication électronique à l’égard du premier président de la cour d’appel, exclue sous l’empire de l’arrêté de 2010, a été ouverte par l’arrêté de 2020, mais seulement à compter du 1^er septembre 2020.

En l’espèce, une société a formé un recours contre la décision du Bâtonnier statuant en matière de contestations d’honoraires. Par une ordonnance du 3 juillet 2018, le premier président de la cour d’appel fixe les honoraires dus à l’avocat. La société forme un pourvoi en cassation. Dans un arrêt en date du 21 novembre 2019, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation casse l’ordonnance et renvoie l’affaire devant le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence. L’avocat de la société saisit le premier président de cette cour d’appel par voie électronique le 6 avril 2020. Le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence rend une ordonnance le 13 avril 2021, aux termes de laquelle il retient l’irrecevabilité de la déclaration de saisine sur renvoi après cassation et écarte la demande tendant à la régularisation de celle-ci.

La société forme un pourvoi en cassation à l’encontre de cette ordonnance. Elle considère que la saisine du premier président de la cour d’appel après renvoi de cassation pouvait être réalisée par voie électronique en matière de contestations d’honoraires. En retenant que sa saisine ne pouvait pas être effectuée par voie électronique car les textes relatifs à la communication électronique en matière civile ne s’appliquent pas à cette procédure, le premier président de la cour d’appel aurait violé les articles 748-1 N° Lexbase : L0378IG4, 748-6 N° Lexbase : L1184LQW et 1032 N° Lexbase : L6686LNX du Code de procédure civile, l’article 176 du décret du 27 novembre 1991 [2] organisant la profession d’avocat, l’article 1^er de l’arrêté du 5 mai 2010 relatif à la communication par voie électronique dans la procédure sans représentation obligatoire devant les cours d’appel N° Lexbase : L3316IKZ, ainsi que l’article 2 de l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel N° Lexbase : L1630LXN.
De plus, la société invoque la violation du droit d’accès à un tribunal. Après avoir rappelé que le droit d’accès au juge peut être limité par des règles procédurales uniquement lorsqu’elles ne le privent pas d’effectivité, la société précise qu’en l’espèce l’atteinte à ce droit est disproportionnée. Dès lors qu’elle a été privée de la faculté de saisir le premier président de la cour d’appel par le moyen de communication électronique sécurisé dont disposait son avocat, la société considère qu’il y a atteinte au droit d’accès au juge et par-là violation de l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L7558AIR, consacrant le droit à un procès équitable.

La Cour de cassation est donc amenée à s’interroger à propos de la saisine sur renvoi après cassation du premier président de la cour d’appel. Plus précisément, elle a dû déterminer si cette saisine pouvait être réalisée par voie électronique au regard des textes en vigueur au moment où elle a été réalisée, soit le 6 avril 2020.

Dans un arrêt à la motivation enrichie rendu le 17 novembre 2022 [3], la Haute juridiction opère un contrôle lourd puisqu’elle considère que le premier président de la cour d’appel de renvoi s’est prononcé « à bon droit ». Elle commence par rappeler qu’au cours des procédures sans représentation obligatoire, la saisine de la cour d’appel de renvoi s’effectue selon les formes prescrites pour l’exercice du droit d’appel en cette matière. Or le recours porté devant le premier président de la cour d’appel contre la décision du Bâtonnier statuant en matière de contestations d’honoraires et débours n’entre pas dans le champ d’application de la communication électronique prévue par l’arrêté du 5 mai 2010, applicable en l’espèce. Certes, l’arrêté du 20 mai 2020 est venu abroger l’arrêté du 5 mai 2010 et a ouvert la communication électronique à l’égard du premier président de la cour d’appel. Ces dispositions ne sont toutefois entrées en vigueur qu’à compter du 1^er septembre 2020 et ne sont pas applicables au recours qui a été formé le 6 avril 2020.
En outre, la sanction de l’irrecevabilité de la déclaration de saisine du premier président de la cour d’appel sur renvoi après cassation formée par voie électronique n’est pas disproportionnée car elle répond aux objectifs de sécurisation de l’usage de la communication électronique. Conformément à l’article 176 du décret du 27 novembre 1991, le premier président de la cour d’appel devait être saisi sur renvoi après cassation par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Cette règle était prévisible et ne représentait aucune difficulté technique particulière, spécialement pour partie représentée par un avocat. La Cour de cassation écarte ainsi l’argument tiré de la violation de l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

La solution de la Cour de cassation nous amène à nous pencher, en premier lieu, sur l’extension de la communication électronique à l’égard du premier président de la cour d’appel (I) et, en second lieu, sur la conformité de la sanction de la communication irrégulière au droit d’accès au juge (II).

I. L’extension de la communication électronique à l’égard du premier président

Les règles qui encadrent la forme de la saisine du premier président sur renvoi après cassation (A), permettent de comprendre que l’adoption préalable d’un arrêté technique est nécessaire pour que la déclaration de saisine puisse lui être communiquée par voie électronique (B).

A. La forme de la saisine du premier président sur renvoi après cassation

Il convient de commencer par déterminer quelles sont les règles applicables à la saisine du premier président de la cour d’appel sur renvoi après cassation. Dans cette affaire, il s’agit d’une procédure d’appel sans représentation obligatoire. La Cour de cassation rappelle la solution qu’elle a déjà énoncée pour cette procédure. En effet, elle considère qu’en matière de procédure sans représentation obligatoire, il résulte de la combinaison des articles 932 N° Lexbase : L1007H43 et 1032 N° Lexbase : L6686LNX du Code de procédure civile que la saisine de la cour d’appel de renvoi s’effectue conformément aux formes prescrites pour l’exercice du droit d’appel en cette matière [4]. En d’autres termes, la saisine de la juridiction de renvoi est réalisée selon les mêmes formes que la saisine de la juridiction dont la décision a été cassée. Cette solution peut s’expliquer par le fait que l’instance devant la juridiction de renvoi est la continuation de l’instance ayant donné lieu à la décision cassée. En ce sens, l’article 631 du Code de procédure civile N° Lexbase : L6792H7P dispose : « Devant la juridiction de renvoi, l'instruction est reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation ». Par sa décision du 17 novembre 2022, la Cour de cassation vient réaffirmer cette solution à l’égard du premier président de la cour d’appel, qui est une juridiction autonome. Plus précisément, il s’agissait d’un appel porté devant le premier président de la cour d’appel en matière de contestations d’honoraires. En cette matière, l’article 176 du décret du 27 novembre 1991 [5] précise, en son alinéa 1^er, que le recours est formé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception [6]. Dès lors que le recours formé devant le premier président de la cour d’appel à l’encontre de la décision du Bâtonnier doit être formé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la déclaration de saisine du premier président après renvoi de cassation doit aussi être formée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Il y a ici une identité des modes de saisine.

Ce raisonnement, réalisé à partir de la saisine de la juridiction sur support papier, peut être transposé au support dématérialisé. Si la communication électronique est ouverte à l’égard du premier président lorsqu’il est saisi d’un recours à l’encontre de la décision du Bâtonnier statuant en matière de contestations d’honoraires, elle le sera également lorsque le premier président est saisi sur renvoi après cassation en cette matière. À l’inverse, si l’appel en matière de contestations d’honoraires ne peut pas être formé par voie électronique devant le premier président, la saisine de ce dernier sur renvoi après cassation ne pourra pas non plus être formée par voie électronique. Tout l’enjeu de la décision rendue par la Cour de cassation était donc de déterminer si, en l’espèce, la communication par voie électronique était permise ou non. Afin de répondre à cette interrogation, il convient de se pencher sur les dispositions relatives à la communication électronique contenues au sein du titre XXI du livre I^er du Code de procédure civile, qui est applicable à toutes les juridictions. L’article 748-1 de ce code précise alors que « les envois, remises et notifications des actes de procédure […] peuvent être effectués par voie électronique dans les conditions et selon les modalités fixées par le présent titre ». Parmi les conditions posées pour la mise en place de la communication électronique, nous retrouvons l’exigence d’un arrêté technique. En effet, l’article 748-6 du Code de procédure civile impose l’adoption d’un arrêté préalablement à la mise en œuvre de la communication électronique. Dans l’hypothèse où « aucun arrêté n’autorise le recours à la voie électronique, la communication ne peut se faire que selon les modalités ‘‘traditionnelles’’ du Code de procédure civile » [7]. Autrement dit, en l’absence d’arrêté technique régissant la communication par voie électronique, la saisine du premier président sur renvoi après cassation en matière de contestations d’honoraires devra être effectuée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

B. La nécessité d’un arrêté technique préalablement à la communication électronique

Plusieurs arrêtés techniques ont été adoptés pour régir la communication électronique en appel. L’arrêté du 5 mai 2010 est relatif à la communication électronique au cours des procédures sans représentation obligatoire. L’arrêté fondateur du 30 mars 2011, dont le régime a été complété à plusieurs reprises, est venu encadrer la communication électronique au cours des procédures avec représentation obligatoire. Ces arrêtés ont soulevé de nombreuses interrogations et notamment à l’égard des procédures suivies devant le premier président de la cour d’appel. Par exemple, au cours d’une procédure d’appel avec représentation obligatoire, la question s’est posée de savoir si les actes communiqués au premier président devaient l’être sur support électronique. Au cours de ces procédures, l’article 930-1 du Code de procédure civile N° Lexbase : L7249LE9 prévoit l’obligation de communiquer par voie électronique les actes « remis à la juridiction ». La réponse à notre interrogation dépend alors du sens donné au terme « juridiction ». Si ce terme vise uniquement la formation collégiale, la communication électronique n’est pas imposée à l’égard du premier président. Au contraire, si le terme « juridiction » vise la formation collégiale et le premier président, la communication électronique est obligatoire pour tout acte transmis à ce dernier. Dans une espèce où une requête demandant au premier président de fixer le jour auquel l’affaire sera appelée par priorité avait été remise au greffe sur support papier, la Cour de cassation a retenu la validité de cette remise en précisant « qu'il résulte des dispositions de l'article 930-1 du Code de procédure civile que seuls les actes de procédure destinés à la cour d'appel doivent être remis par la voie électronique » [8]. Au-delà, la question s’est posée de savoir si la communication électronique était permise à l’égard du premier président, juridiction autonome, à la fois au cours des procédures avec représentation obligatoire et sans représentation obligatoire. En d’autres termes, il fallait déterminer si ces procédures relevaient du champ d’application des arrêtés du 5 mai 2010 et du 30 mars 2011. La Cour de cassation a répondu négativement à cette interrogation en considérant que ces procédures ne relevaient ni de l’arrêté de 2010, ni de celui de 2011 [9]. La communication électronique à l’égard du premier président était prohibée. La Haute juridiction a ainsi déclaré irrecevable une requête en récusation adressée au premier président par le réseau privé virtuel des avocats [10]. La solution a été rappelée récemment à propos d’une requête aux fins d’autorisation d’assigner à jour fixe. Dans un arrêt du 14 avril 2022 [11], la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a indiqué que « le premier président est une juridiction autonome » qui ne peut être saisie par voie électronique si aucun arrêté technique ne fixe, à la date de la déclaration d’appel, les modalités de recours à la communication électronique. En outre, les juges du quai de l’Horloge [12] ont également déjà eu l’occasion d’affirmer que l’appel formé devant le premier président à l’encontre la décision du Bâtonnier statuant en matière de contestations d’honoraires n’entrait pas dans le champ d’application de l’arrêté du 5 mai 2010, tel que fixé par son article 1^er. Il est intéressant de noter qu’à l’inverse, le recours à l’encontre d’une décision prise par un Bâtonnier à propos d’un litige né à l’occasion d’un contrat de collaboration ou d’un contrat travail d’un avocat peut être formé par voie électronique puisqu’il est porté devant la cour d’appel [13]. La jurisprudence de la Cour de cassation est claire : la communication électronique est ouverte à l’égard de la cour d’appel, mais pas à l’égard du premier président. Sous l’empire des arrêtés de 2010 et de 2011, les actes ne pouvaient donc pas être communiqués au premier président par l’intermédiaire du réseau privé virtuel des avocats. La Cour de cassation considère que la règle énoncée en l’espèce était prévisible. L’argument de la violation de l’arrêté de 2010, soulevé par le demandeur à la cassation, ne pouvait ainsi qu’être écarté.

La prohibition de la communication électronique à l’égard du premier président, qui régnait sous l’empire des arrêtés de 2010 et 2011, a pris fin avec l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d’appel. L’arrêté de 2020, dont le régime a été complété par l’arrêté du 25 février 2022 [14], a abrogé les deux arrêtés antérieurs et il n’opère plus de distinction selon que la procédure est avec ou sans représentation obligatoire. Il ouvre expressément la possibilité de transmettre un acte sur support électronique au premier président de la cour d’appel. En ce sens, l’article 2 de cet arrêté dispose : « Lorsqu’ils sont effectués par voie électronique entre avocats, ou entre un avocat et la juridiction, ou entre le ministère public et un avocat, ou entre le ministère public et la juridiction, dans le cadre d’une procédure avec ou sans représentation obligatoire devant la cour d’appel ou son premier président, les envois, remises et notifications mentionnés à l’article 748-1 du Code de procédure civile doivent répondre aux garanties fixées par le présent arrêté ». La société demanderesse à la cassation invoquait à la fois la violation de cet article et celle de l’article 1^er de l’arrêté du 5 mai 2010 relatif à la communication par voie électronique au cours des procédures sans représentation obligatoire en appel. L’article 2 de l’arrêté de 2020 n’était toutefois pas applicable. En effet, l’arrêté de 2020 est entré en vigueur à la date de sa publication, soit le 21 mai 2020, à l’exception des dispositions relatives à la transmission des actes de procédure au premier président contenues dans son article 2, qui sont entrées en vigueur le 1^er septembre 2020. La communication électronique à l’égard du premier président a été permise à compter du 1^er septembre 2020 alors que dans cette affaire le recours avait été formé le 6 avril 2020. La Cour de cassation indique que l’adoption de l’arrêté de 2020 « ne saurait avoir pour effet de valider rétroactivement la transmission de la déclaration de recours ». Il est difficile de comprendre pourquoi l’entrée en vigueur de ces dispositions a été retardée dès lors que l’utilisation du réseau privé virtuel des avocats permettait d’ores et déjà la transmission des actes à l’égard du premier président [15]. Les juges du quai de l’Horloge font néanmoins une exacte application dans le temps des dispositions encadrant la communication électronique à l’égard du premier président. À la date du 6 avril 2020, l’arrêté de 2010 était applicable. Or celui-ci ne permettait pas d’utiliser le réseau privé virtuel des avocats pour transmettre un acte au premier président.

Au moment où la déclaration de saisine sur renvoi après cassation a été transmise au premier président, la communication électronique à l’égard ce dernier était prohibée puisqu’aucun arrêté technique ne venait l’encadrer. La déclaration de saisine sur renvoi après cassation transmise par l’intermédiaire du réseau privé virtuel des avocats est donc irrecevable et la Cour de cassation considère que sanction n’est pas contraire au droit d’accès au juge.

II. La sanction de la communication électronique irrégulière conforme au droit d’accès au juge

Les restrictions à la saisine du juge par voie électronique (A) sont conformes au droit d’accès au juge. La sanction de l’irrecevabilité d’une communication électronique réalisée en dehors du cadre technique est justifiée par l’objectif de sécurisation des communications électroniques (B).

A. Les restrictions à la saisine du juge par voie électronique

Le droit à un recours effectif au juge est affirmé par l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’Homme et l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. De plus, la Cour européenne des droits de l’Homme veille à la protection des droits « non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs » [16]. La garantie d’un droit d’accès effectif au juge ne s’oppose pas à ce que les États limitent les échanges d’actes sur support électronique puisque ce droit n’est pas absolu [17]. La Cour de cassation rappelle la position de la Cour européenne des droits de l’Homme selon laquelle le droit d’accès au juge « se prête à des limitations implicitement admises, car il appelle par nature une réglementation par l’État, lequel jouit à cet égard d’une certaine marge d’appréciation » [18]. Lorsqu’ils encadrent l’accès au juge, les États doivent trouver un équilibre. En ce sens, si un État ouvre la communication électronique, il doit se doter des moyens permettant la mise en œuvre de celle-ci. Un obstacle de fait peut porter atteinte au droit d’accès au juge. Tel est le cas quand la législation permet de communiquer par voie électronique, mais que l’absence de matériel ne permet pas d’assurer les échanges par ce mode. En cette hypothèse, la Cour européenne des droits de l’Homme [19] a retenu l’atteinte au droit d’accès effectif au juge lorsque les greffiers ont refusé d’enregistrer les plus de soixante-dix mille demandes transmises par DVD par une société, en raison d’un manque de matériel pour recevoir et traiter les documents créés et signés par voie électronique. Dans le même sens, la Cour européenne des droits de l’Homme [20] a condamné la France dans une affaire où la communication électronique était imposée. Elle a retenu l’atteinte au droit d’accès au juge en raison de l’irrecevabilité du recours en annulation d’une sentence arbitrale, faute d’avoir été transmis sur support électronique, alors qu’au sein de l’e-barreau l’avocat ne disposait pas d’une rubrique permettant de former ce recours.

À l’inverse, les États ne sont pas tenus d’ouvrir la communication électronique. Ils peuvent limiter les échanges d’actes sur support immatériel sans porter atteinte, dans sa substance même, au droit d’accès au juge. D’ailleurs, sous l’empire de l’arrêté du 5 mai 2010, seuls certains actes pouvaient être communiqués par voie électronique. Plus précisément, au cours d’une procédure d’appel sans représentation obligatoire, lorsqu’une partie décidait de se faire assister ou représenter, elle pouvait transmettre sur support électronique la déclaration d’appel, la constitution d’avocat et les pièces qui leur sont associées. Cette liste était limitative. Les autres pièces et les conclusions ne pouvaient pas être communiquées à la juridiction sur support immatériel. Dans un arrêt inédit en date du 1^er juillet 2021 (Cass. civ. 2, 1^er juillet 2021, n° 20-14.531, F-D N° Lexbase : A21274YG), la Cour de cassation a ainsi considéré que « la déclaration de saisine de la cour d'appel statuant sur renvoi après cassation, qui ne constitue pas une déclaration d'appel, n'entre pas dans le champ d'application » de l’arrêté de 2010.  Curieusement, dans cette affaire, la Haute juridiction a exclu le parallélisme des formes entre la saisine de la juridiction de renvoi et la déclaration d’appel en procédure sans représentation obligatoire. Autre exemple, au cours d’une procédure d’expropriation, lorsque celle-ci relevait encore de la procédure sans représentation obligatoire, la Cour de cassation a admis la transmission de la déclaration d’appel par le réseau privé virtuel des avocats [21], mais elle a considéré que la cour d’appel n’est pas saisie d’un mémoire notifié par voie électronique [22]. La matière a évolué depuis puisque la procédure d’expropriation est devenue une procédure avec représentation obligatoire en première instance et en appel [23]. De plus, l’article 2 de l’arrêté du 20 mai 2020 a généralisé la possibilité de communiquer par voie électronique au cours des procédures d’appel sans représentation obligatoire. Depuis le 21 mai 2020, tous les actes visés par l’article 748-1 du Code de procédure civile peuvent être échangés de manière dématérialisée, à l’exception de ceux transmis au premier président pour lesquels la communication électronique a été ouverte à compter du 1^er septembre 2020. Il est toutefois intéressant de souligner que lorsque la Cour de cassation [24] a précisé que les écritures des parties étaient exclues de la communication électronique en matière d’expropriation, elle a rejeté l’argumentation tirée de la violation du droit à un procès équitable en rappelant que l’auxiliaire de justice pouvait adresser au greffe ses mémoires sur support papier. Les restrictions de l’usage de la communication électronique qui découlaient de l’arrêté de 2010 n’entravent donc pas le droit d’accès au juge. L’arrêté de 2010 restreignait la communication électronique à l’égard de certains actes, mais également à l’égard de certains acteurs. En l’espèce, la Haute juridiction rappelle qu’en application de cet arrêté, les échanges d’actes dématérialisés sont prohibés à l’égard d’un acteur, le premier président, sans que cela porte atteinte au droit d’accès au juge. Elle écarte ainsi le grief de l’atteinte au droit à un procès équitable et par-là la violation de l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. La déclaration de saisine du premier président sur renvoi après cassation formée par voie électronique en matière de contestations d’honoraires est irrecevable car elle a été réalisée en dehors de tout cadre technique. Cette sanction est destinée à garantir la sécurité des échanges dématérialisés.

B. L’objectif de sécurisation des communications électroniques

La Cour de cassation opère un contrôle de proportionnalité. Elle commence par rappeler que les restrictions au droit d’accès au juge se concilient avec l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme lorsqu’elles poursuivent un but légitime et qu’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé [25]. La sanction de l’irrecevabilité de la déclaration de saisine du premier président de la cour d’appel sur renvoi après cassation formée par voie électronique semble justifiée en raison de l’objectif qu’elle poursuit. Cette sanction a un but légitime puisqu’elle répond à la nécessité de sécuriser l’usage de la communication électronique. En effet, l’article 748-6 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1184LQW subordonne la mise en place de la communication électronique à l’adoption d’un arrêté technique. Cet arrêté détermine les modalités concrètes des transmissions sur support électronique. Il garantit la fiabilité de l’identification des parties, l’intégrité des documents, la sécurité et la confidentialité des échanges ainsi que la conservation des transmissions. L’arrêté technique permet aussi de fixer de manière certaine les dates d’envoi et de mise à disposition ou de réception des transmissions. Une communication électronique réalisée en dehors du cadre technique n’est pas sécurisée puisqu’elle ne répond pas à ces garanties. La sanction de l’irrecevabilité semble proportionnée à l’objectif de sécurisation des communications électroniques. La Cour de cassation considère que « cette sanction n’est pas disproportionnée et ne constitue pas un excès de formalisme portant atteinte à l’équité du procès ». La qualification de communication électronique dépend alors du champ d’application de l’arrêté technique et non pas de l’outil utilisé. Lorsqu’un acte est transmis par l’intermédiaire du réseau privé virtuel des avocats et qu’il entre dans le champ d’un arrêté technique, il y a communication électronique. À l’inverse, il n’y a pas communication électronique lorsqu’un acte est transmit par l’intermédiaire du même réseau mais qu’il n’entre pas dans le champ d’application d’un arrêté technique. La doctrine a souligné que « la qualité d'acte de procédure d'une donnée numérique ne dépend pas du chemin qu'elle emprunte mais de la reconnaissance de ce chemin par le garde des Sceaux » [26].

Dans cette affaire, la Cour de cassation confirme qu’elle fait une application stricte des textes relatifs à la communication électronique. Elle commence par rappeler l’enchaînement de ces textes : l’article 748-1 du Code de procédure civile N° Lexbase : L0378IG4 renvoie à l’article 748-6 du même code, qui renvoie à l’exigence d’un arrêté technique. Elle souligne ensuite le fait que la partie était représentée par un auxiliaire de justice et que la solution retenue est « dénuée d’ambiguïté pour un professionnel avisé ». Cette solution n’est pas nouvelle. La Haute juridiction s’est déjà prononcée en ce sens à plusieurs reprises à propos des textes relatifs à la communication électronique en matière de procédure d’appel sans représentation obligatoire [27]. Conformément à l’article 176 du décret du 27 novembre 1991 [28], la saisine du premier président sur renvoi après cassation devait donc être réalisée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La Haute juridiction ajoute que ce mode de saisine ne représente « aucun obstacle pratique » ou « aucune difficulté technique particulière », spécialement pour une partie représentée par un avocat. Si elle est justifiée par la sécurisation des communications électroniques, cette analyse est sévère puisque « dès lors qu'il y a les ‘‘tuyaux’’, il devrait au moins y avoir le droit » [29]. En d’autres termes, dans la mesure où le réseau privé virtuel des avocats permet de communiquer un acte par voie électronique, cet acte devrait entrer dans le champ d’application d’un arrêté technique. L’arrêt du 17 novembre 2022 nous donne l’occasion de souligner à nouveau les maladresses rédactionnelles de l’arrêté du 5 mai 2010 et les difficultés d’application que peuvent susciter les arrêtés techniques. En effet, la communication électronique est mise en œuvre par de nombreux arrêtés particuliers, qui renvoient aux mêmes exigences techniques et qui s’appliquent les uns à côté des autres. La multiplication de ces arrêtés techniques conduit à un éparpillement des règles et représente un obstacle à la lisibilité du droit [30]. L’arrêté du 20 mai 2020 représente une première évolution en la matière puisqu’il abroge les deux arrêtés antérieurs et écarte certaines difficultés liées à l’application de ces derniers. En ce sens, la communication électronique à l’égard du premier président est ouverte depuis le 1^er septembre 2020. Plus précisément, elle est ouverte comme une simple faculté pour les procédures sans représentation obligatoire, mais aussi pour les procédures avec représentation obligatoire. Au cours de ces dernières, l’article 930-1 du Code de procédure civile impose la transmission sur support immatériel des actes « remis à la juridiction ». Or les procédures qui relèvent du premier président sont autonomes. Les textes n’apportant aucune précision sur ce point, il convient néanmoins de conseiller aux praticiens la transmission électronique des actes au premier président au cours des procédures avec représentation obligatoire, « ce qui aura d’ailleurs le mérite d’unifier la procédure, surtout la procédure à jour fixe : la demande d’autorisation d’assigner à jour fixe, l’assignation en cas d’autorisation, les conclusions… les actes adressés par le greffe, seront dématérialisées » [31].

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